VIII. Deelproduct Bestuursovereenkomst

VIII. Deelproduct Bestuursovereenkomst Inhoud A Doel en beschrijving bestuursovereenkomst... VIII-2 B Relevante wet- en regelgeving... VIII-3 C Leeswijzer deel product bestuursovereenkomst... VIII-4 D Welke partijen kunnen bij een bestuursovereenkomst betrokken zijn?... VIII-6 E Indicatie van tijd en geld... VIII-7 F Wat is voorafgaand aan de bestuursovereenkomst te doen?... VIII-8 G Welke stappen moeten worden gezet bij het opstellen van de bestuursovereenkomst?... VIII-9 H Welke keuzes moeten worden gemaakt?... VIII-10 I Aanvulling op de bestuursovereenkomst... VIII-16 J Belangrijke tips... VIII-18 Bijlage: Model bestuursovereenkomst... VII-19 januari 2004, versie 1

A Doel en beschrijving bestuursovereenkomst Doel Het doel van een bestuursovereenkomst is het maken van duidelijke afspraken tussen gemeente en school voordat zij een opdracht tot nieuwbouw, verbouw of renovatie in de markt plaatsen en met private partijen in contact treden met het oog op een Design, Build, Finance and Maintain contract (verder; DBFM contract ). Door het maken van afspraken worden het bevoegde gezag van de school en gemeente gedwongen goed na te denken over de omvang van het project, het budget dat hen ter beschikking staat, de wijze waarop zij willen gaan samenwerken en andere belangrijke randvoorwaarden. Hiermee wordt zoveel mogelijk voorkomen dat discussies over dergelijke onderwerpen in het aanbestedingsproces oplaaien en er ongewenste vertraging in het project optreedt. Voorts wordt bewerkstelligd dat gemeente en het bevoegde gezag van de school met een mond spreken en de projectorganisatie van gemeente en school soepel loopt. Kortom, een bestuursovereenkomst werkt als een katalysator voor een succesvol pps project voor onderwijshuisvesting. Beschrijving Zowel een gemeente als een schoolbestuur heeft op grond van de Wet op het Voortgezet Onderwijs (verder: WVO ) en de plaatselijke gemeentelijke verordening, bepaalde bevoegdheden en verantwoordelijkheden ten aanzien van het realiseren van nieuwbouw, verbouw of renovatie van onderwijshuisvesting voor voortgezet onderwijs. Voordat een gemeente en het bevoegde gezag van een school besluiten de opdracht tot nieuwbouw, verbouw of renovatie in de vorm van een DBFM-contract door middel van een Europese aanbesteding in de markt te plaatsen, is het noodzakelijk allereerst in een bestuursovereenkomst afspraken te maken over onder andere het aanwenden of overdragen van de verschillende bevoegdheden en verantwoordelijkheden. Daarnaast kunnen afspraken gemaakt worden over het totale beschikbare budget, de omvang van de scope van het project, de wijze waarop gemeente en school zullen samenwerken gedurende het aanbestedingsproces, de projectplanning, en de manier waarop partijen zullen omgaan met bijvoorbeeld wetswijzigingen. VIII-2

B Relevante wet- en regelgeving De wettelijke basis van de verschillende bevoegdheden en verantwoordelijkheden van gemeente en school voor voortgezet onderwijs vindt men in de WVO, met name in afdeling IA van titel III (artikelen 76a tot en met 76z). Op basis van artikel 76 b e.v. WVO draagt de gemeenteraad voor scholen in het voortgezet onderwijs zorg voor voorzieningen in de huisvesting. De verschillende soorten voorzieningen in de huisvesting worden in artikel 76 c WVO omschreven. Het bevoegde gezag van een school zal een aanvraag doen tot een dergelijke voorziening. De gemeenteraad zal normaal gesproken op de aanvraag een beschikking doen. Er zijn drie situaties te onderscheiden. Op grond van artikel 76 n WVO is het mogelijk dat het college van burgemeester en wethouders na eerdergenoemde aanvraag met het bevoegde gezag van de school overeenkomt dat de gemeente de school tot stand brengt. De gemeente is dan bouwheer. Afspraken omtrent verantwoordelijkheden en bevoegdheden in relatie tot het realiseren van de huisvesting kunnen in een bestuursovereenkomst worden vast gelegd. Artikel 76 v WVO heeft betrekking op door decentralisatie. Het bevoegde gezag van de school komt met gemeenteraad overeen (onder door de gemeenteraad te stellen voorwaarden) dat zij jaarlijks een bedrag krijgt ten behoeve van huisvesting. Het is de bedoeling dat de huisvesting vervolgens aan het bevoegd gezag van de school wordt overgelaten. De voorwaarden en andere afspraken omtrent verantwoordelijkheden en bevoegdheden in relatie tot het realiseren van de huisvesting kunnen in een bestuursovereenkomst worden vast gelegd. Overigens is het vastleggen van afspraken tussen bevoegd gezag van de school en de gemeente niet in strijd met artikel 4.36 Algemene Wet Bestuursrecht. Bij deze beschikking tot subsidieverlening kan namelijk de voorwaarde worden opgenomen dat een subsidieuitvoeringsovereenkomst wordt gesloten. Hierin kunnen vervolgafspraken worden vastgelegd gelijk aan de afspraken uit de modelbestuursovereenkomst. De gemeenteraad stelt bij verordening een regeling vast met betrekking tot voorzieningen in de zin van artikel 76 c die voor bekostiging in aanmerking komen. In een verordening worden bijvoorbeeld de normbedragen die voor de voorzieningen beschikbaar zijn opgenomen (zie artikel 76 m WVO). De precieze inhoud van de verordening wisselt per gemeente, maar lijkt in (vrijwel) alle gevallen sterk op een door de VNG opgesteld model. VIII-3

C Leeswijzer deel product bestuursovereenkomst In dit handboek treft u een model bestuursovereenkomst (bijlage) aan en een artikelsgewijze toelichting daarop. Voorts treft u in onderdeel G een stappenplan dat op hoofdlijnen aangeeft hoe u kunt komen tot een definitieve bestuursovereenkomst. SCO Lucas Montaigne Lyceum heeft als uitgangspunt gediend voor de model bestuursovereenkomst. Het Montaigne Lyceum is een school voor VWO, HAVO, VBO en praktijkonderwijs en zal worden gevestigd in de nieuwbouwwijk Ypenburg te Den Haag. De model bestuursovereenkomst kan door het bevoegd gezag van school en gemeente worden gebruikt om te bezien welke onderdelen er in een bestuursovereenkomst tussen het bevoegd gezag van de school en een gemeente moeten worden geregeld ter voorbereiding van de aanbesteding van een DBFM contract voor nieuwbouw, verbouw of renovatie van een school in het voortgezet onderwijs. Het Montaigne Lyceum is een bijzondere school. Voorzover openbare scholen vermogensrechtelijk verzelfstandigd zijn is het in beginsel mogelijk de modelbestuursovereenkomst en de toelichting daarop als uitgangspunt te gebruiken. In het geval de openbare school op andere wijze is georganiseerd (bijvoorbeeld in een bestuurscommissie of door middel van een gemeenschappelijke regeling) is dit niet zonder meer mogelijk. De modelbestuursovereenkomst is geschreven met als uitgangspunt de WVO en de verordening van de gemeente Den Haag. Dit betekent dat de modelovereenkomst en dit deel product geschreven zijn voor huisvesting van VWO, HAVO, MAVO, VBO en praktijkonderwijs en andere vormen van voortgezet onderwijs. Voor de huisvesting van andere soorten onderwijs (bijvoorbeeld voor primair onderwijs en hoger beroepsonderwijs of universitair onderwijs) kunnen de modelbestuursovereenkomst en dit deelproduct niet zonder meer gebruikt worden. Onderzocht zal moeten worden in hoeverre de onderhavige modelovereenkomst en dit deelproduct daarvoor bruikbaar kunnen zijn. In dit deelproduct wordt op deze vraag niet verder ingegaan. Bij het opstellen van de bestuursovereenkomst tussen de SCO Lucas en de gemeente Den Haag is een aantal belangrijke keuzen gemaakt. Deze zijn omschreven in onderdeel H van deze toelichting. Informatie over de techniek van het opstellen van een bestuursovereenkomst kunt u vinden in de Leidraad publieke overeenkomsten. Deze leidraad is in opdracht van het Kenniscentrum PPS geschreven en treft u aan op de website van Kenniscentrum PPS (www.minfin.nl). In deze leidraad vindt men praktische tips voor het opstellen van een bestuursovereenkomst variërend van een afbakening van de scope van het project, het verdelen van risico s als ook voorbeeld bepalingen voor de bestuursovereenkomst. In een aantal bijlagen bij de leidraad wordt wat meer juridische verdieping op bepaalde onderwerpen verstrekt. De leidraad Publieke overeenkomsten ziet in tegenstelling tot dit deel product over de bestuursovereenkomst niet specifiek op VIII-4

bestuursovereenkomst voor schoolbesturen en gemeenten maar is geschreven voor allerlei verschillende publieke partijen die een DBFM contract wensen aan te besteden. VIII-5

D Welke partijen kunnen bij een bestuursovereenkomst betrokken zijn? De publiekrechtelijke rechtspersoon, de gemeente, waarin de school gevestigd is/zal worden en de rechtsvorm waarin de school eventueel is georganiseerd, zijn in beginsel partij bij een bestuursovereenkomst voor (ver/nieuw) bouw of renovatie van een school voor voortgezet onderwijs. De rol van beide partijen komt in onderdeel F aan de orde. Bijzondere scholen zijn vaak verenigd in een stichting of vereniging. Het komt steeds vaker voor dat ook openbare scholen zich groeperen. Zij kunnen de krachten bijvoorbeeld bundelen in een stichting, gemeenschappelijke regeling, een artikel 83 (Gemeentewet) commissie of een integrale bestuursvorm. Door het oprichten van een stichting wordt een schoolbestuur vermogensrechtelijk verzelfstandigd. De verschillende taken en verantwoordelijkheden van schoolbestuur en gemeente zullen moeten worden ontrafeld en duidelijk moeten worden omschreven. Een gemeentelijke commissie is overigens geen eigen rechtspersoon maar onderdeel van de gemeente. De bestuursovereenkomst zou dus een contract zijn tussen de gemeente en de gemeente. Het is dan geen civielrechtelijke overeenkomst maar een soort bestuursconvenant. Indien het gaat om de (ver/nieuw) bouw van een school die geen deel uitmaakt van een verzameling van scholen, zal meestal het bestuur van die school partij zijn bij een bestuursovereenkomst. Het is belangrijk dat partijen bij een bestuursovereenkomst juist worden aangeduid in de overeenkomst. Voor achtergrondinformatie over de wijze waarop de publieke en/of private partijen in de bestuursovereenkomst kunnen worden weergegeven verwijs ik naar de Leidraad publieke overeenkomsten. De overeenkomst moet uiteindelijk worden ondertekend door de persoon die de gemeente of school kan vertegenwoordigen. De school kan in haar meest recente statuten nagaan welke persoon bevoegd zal zijn namens de stichting of het bestuur een overeenkomst aan te gaan. De gemeente zal na moeten gaan of de burgemeester zelf zal tekenen dan wel een van zijn of haar ambtenaren heeft gemachtigd de bestuursovereenkomst te ondertekenen. Het Ministerie van Onderwijs Cultuur en Wetenschappen is geen partij bij de bestuursovereenkomst maar is evenals het Kenniscentrum PPS van het Ministerie van Financiën wel bereikbaar voor informatie en ervaring uitwisseling. VIII-6

E Indicatie van tijd en geld Tijd Het model voor de bestuursovereenkomst van het Montaigne Lyceum is tot stand gekomen door intensieve samenwerking tussen juristen van de gemeente Den Haag, de SCO Lucas, het Kenniscentrum PPS van het Ministerie van Financiën en advocatenkantoren in overleg met financieel en technische adviseurs. Volgende pps scholenprojecten kunnen aan de hand van de modelovereenkomst en deze toelichting met heel wat minder mensen en met minder inspanning een goede bestuursovereenkomst realiseren. De verwachting is dat slechts project specifieke onderdelen van de bestuursovereenkomst uitgewerkt moeten worden en in het model moeten worden aangepast. Vermoedelijk is het inschakelen van een juridische adviseur raadzaam om het model van de bestuursovereenkomst op maat te maken. De projectleider en een eigen of externe juridische adviseur kunnen samen een concept bestuursovereenkomst opstellen en deze vervolgens aan de gemeente of een schoolbestuur dan wel een stichting ter goedkeuring voorleggen. Geld De kosten van het vervaardigen van een bestuursovereenkomst zijn sterk afhankelijk van de specifieke omstandigheden. In het ideale geval zullen alle bovengenoemde documenten aan een interne jurist bij een gemeente of school dan wel een externe juridische adviseur kunnen worden aangeleverd en zal de gemeentelijke Verordening niet anders luiden dan de modelverordening van de VNG. Als zich geen verwikkelingen voordoen zullen de kosten voor het redigeren van de bestuursovereenkomst niet meer hoeven te bedragen dan enkele duizenden Euro (exclusief omzetbelasting). Dit bedrag moet echter worden beschouwd als het absolute minimum voor alleen het invullen van de modelovereenkomst en wordt echter al spoedig een aantal maal overschreden als moet worden afgeweken van de door het Kenniscentrum PPS opgestelde modelovereenkomst, bijvoorbeeld omdat partijen specifieke regelingen wensen of de Verordening niet aansluit bij de modelovereenkomst. Dit zal bijvoorbeeld het geval zijn als wordt besloten de school te combineren met andere activiteiten, zodat meer partijen worden betrokken. VIII-7

F Wat is voorafgaand aan de bestuursovereenkomst te doen? A) De werkzaamheden met betrekking tot het opstellen van een bestuursovereenkomst beginnen in principe nadat: 1. Juridisch, technisch en financieel adviseurs zijn geselecteerd; 2. Concept scope en outputspecificatie gereed zijn; 3. Er overeenstemming over het gezamenlijke budget voor het project is bereikt. B) Voorbereidend aan het opstellen van een bestuursovereenkomst is het raadzaam de volgende documenten te verzamelen; 1. De actuele tekst van de Wet op het voortgezet Onderwijs; 2. De geldende gemeentelijke verordening voorzieningen huisvesting onderwijs; 3. Alle eventuele reeds bestaande afspraken, overeenkomsten en toezeggingen tussen gemeente en het bevoegd gezag van de school met betrekking tot de (nieuw- of ver) bouw dan wel renovatie; 4. De leerlingenprognose en eventuele arrangementen voor regionale spreiding; 5. Ervaringscijfers met betrekking tot de kosten van onderhoud en andere diensten die aan de private partij zullen worden opgedragen; 6. De polis van de algemene gemeentelijke opstalverzekering voor schoolgebouwen en eventueel andere door de gemeente ten behoeve van de school afgesloten verzekeringen; 7. Een uittreksel uit het kadaster voor de percelen waarop zal worden gebouwd; 8. De regeling waaruit blijkt wie namens de gemeente de overeenkomst mag/mogen tekenen, tenzij de burgemeester zelf ondertekent; 9. Een uittreksel uit het handelsregister waaruit blijkt wie namens het bevoegd gezag van de school de overeenkomst mag/mogen tekenen; 10. Het geldende bestemmingsplan en stedenbouwkundige randvoorwaarden. C) Vervolgens wordt aanbevolen de eventuele belemmeringen en vertragingsfactoren in beeld te brengen. Het is verstandig deze mogelijke belemmeringen en vertragingsfactoren te onderzoeken en afspraken te maken over welke bevoegdheden kunnen worden aangewend om eventuele onzekerheden in te kaderen. Voorbeelden: 1. Aanwijzing van een schoolgebouw als Rijks- of gemeentelijk monument; 2. voorzienbaar gebrek aan middelen; 3. relevante wetswijzigingen; 4. onzekerheid over bestemmingsplanwijzigingen en stedenbouwkundige randvoorwaarden. VIII-8

G Welke stappen moeten worden gezet bij het opstellen van de bestuursovereenkomst? A) Het bevoegd gezag van de school en de gemeente zullen vervolgens op hoofdlijnen afspraken maken over onder andere (maar niet uitputtend) de navolgende onderwerpen: driehoeksrelatie; bekostiging; indexatie; tijdelijke huisvesting; eventuele wijzigingen in de bekostiging; verzekering; wijziging in het leerlingen aantal. Na overeenstemming op hoofdlijnen zullen de verschillende bepalingen van de bestuursovereenkomst in onderling overleg nader uitgewerkt worden om uiteindelijk overeenstemming te bereiken over de exacte formulering van de afspraken. B) Na het tekenen van de bestuursovereenkomst zal in beginsel de aanbesteding van start kunnen gaan en zal er gesproken gaan worden over de aan het DBFM contract gerelateerde onderwerpen. Mocht daarbij blijken dat er bepaalde zaken nog tussen gemeente en bevoegd gezag van de school geregeld of nader uitgewerkt moeten worden dan is het mogelijk in een aanvulling op de bestuursovereenkomst nadere afspraken te maken. C) Kunnen het bevoegd gezag van de school enerzijds en de gemeente anderzijds geen overeenstemming bereiken over bijvoorbeeld de onder D hiervoor genoemde onderwerpen dan wordt afgeraden tot aanbesteding over te gaan. VIII-9

H Welke keuzes moeten worden gemaakt? Gedurende het proces waarin de gemeente en school afspraken maken over de wijze waarop zij gaan samenwerken met een private partij zullen zij meerdere keuzes moeten maken. Een aantal van deze keuzes zullen hierna worden besproken. Driehoeksrelatie gemeente-school-private partij De verhouding tussen de drie betrokken partijen: de gemeente, het bevoegd gezag van de school en de private partij. Voorkomen moet worden dat een ingewikkelde driehoeksverhouding ontstaat, waarin taken en verantwoordelijkheden niet duidelijk zijn gescheiden. Bovendien moet de private partij zoveel mogelijk zekerheid voor de toekomst worden geboden: onzekerheid schrikt gegadigde private partijen af en leidt tot opdrijving van de gevraagde vergoeding (risicopremie). De eerste keuze die moet worden gemaakt is wie aanbesteedt en de opdracht verleent aan de private partij. Is dat de het bevoegd gezag van de school of de gemeente? Van deze keuze is de hele opzet van de bestuursovereenkomst afhankelijk. Feitelijk zullen opdrachtgeverschap van de gemeente en opdrachtgeverschap van het bevoegd gezag van de school wellicht tot een gelijk resultaat leiden. Veel contractuele verplichtingen moeten echter anders worden geformuleerd als de andere partij opdrachtgever wordt. In beginsel kan zowel het bevoegd gezag van de school als de gemeente als aanbestedende dienst/opdrachtgever optreden. In de modelovereenkomst vervult de gemeente een centrale rol als aanbestedende dienst/opdrachtgever. De gemeente contracteert enerzijds met de private partij (het DBFM-contract) en anderzijds met het bevoegd gezag van de school (de Bestuursovereenkomst). Tussen de private partij en het bevoegd gezag van de school komt in beginsel geen overeenkomst tot stand. De achterliggende gedachte is allereerst dat een gemeente voor de private partij een aantrekkelijkere contractspartner vormt dan het bevoegd gezag van een school. Een gemeente is altijd in staat aan haar financiële verplichtingen te voldoen. Een private partij zal vermoedelijk geen risicopremie op dit punt in rekening brengen. Daarnaast zijn de verhoudingen helder. De gemeente verplicht zich jegens het bevoegd gezag van de school om het project te realiseren en te zorgen voor ondermeer onderhoud en facilitaire diensten. De gemeente koopt deze verplichtingen in het DBFM-contract één op één in bij de private partij. De gemeente staat dus in juridisch opzicht tussen het bevoegd gezag van de school en de private partij in. Dit betekent niet dat dit feitelijk ook zo is. Zoals gezegd contracteert de gemeente al haar verplichtingen door aan de private partij, zodat haar rol na het sluiten van het DBFM-contract in principe beperkt kan zijn. Het zou niet werkbaar zijn als de gemeente voor alle dagelijkse operationele kwesties moet worden ingeschakeld. Om deze reden is er in de modelovereenkomst voor gekozen dat het bevoegd gezag van de school er namens de gemeente op toeziet dat de private partij het DBFM-contract nakomt. De gemeente geeft de school daarvoor een volmacht VIII-10

(artikel 6.6 van de model bestuursovereenkomst ). Deze volmacht houdt in ieder geval in dat het bevoegd gezag van de school namens de gemeente de private partij op tekortkomingen kan aanspreken. Dit zijn handelingen waaruit voor de gemeente geen verplichtingen voortvloeien, zodat zij deze zonder bezwaar aan het bevoegd gezag van de school kan overlaten. Daarnaast bestaat de mogelijkheid dat de gemeente een verder strekkende volmacht aan het bevoegd gezag van de school verleent. De wenselijkheid daarvan moet van geval tot geval worden bekeken. Anderzijds moet niet worden vergeten dat een gemeente door haar faciliterende rol een toegevoegde waarde kan leveren. Overigens zoals gezegd, is het ook mogelijk niet de gemeente, maar het bevoegd gezag van de school in het centrum van de samenwerking te plaatsen. In dat geval zal het bevoegd gezag van de school aanbestedende dienst zijn. Vermeldenswaardig is overigens de steeds vaker voorkomende situatie dat verschillende schoolbesturen formeel (in een stichting of andere juridische vorm) of informeel en ad hoc zullen gaan samenwerken en (ook) de huisvesting samen zullen realiseren. Deze trend zou doorgezet kunnen worden door de lump sum financiering van het Rijk en doordecentralisatie waarbij steeds meer taken aan het schoolbestuur kunnen worden overgelaten. In dat geval besteedt het bevoegd gezag van de school het DBFM-contract aan en beperkt de gemeente zich ertoe bekostiging ter beschikking te stellen. Om deze constructie te laten slagen is het waarschijnlijk wel nodig dat de gemeente zich jegens de private partij garant stelt voor het bevoegd gezag van de school. Ook in de situatie dat het bevoegd gezag van de school in het centrum van de samenwerking staat is er derhalve nog steeds een rol weggelegd voor de gemeente. Ook is dan het bevoegd gezag van de school niet alleen feitelijk, maar ook contractueel veel directer bij het project betrokken en treedt de gemeente juist meer op de achtergrond. Het systeem van lastgeving van artikel 6 van de modelbestuursovereenkomst, waarin is bepaald dat het bevoegd gezag van de school namens de gemeente toeziet op de uitvoering van het project, kan dan vervallen. Het bevoegd gezag van de school doet dat dan in eigen naam. Het verdient daarom zeker overweging het bevoegd gezag van de school als opdrachtgever aan te wijzen. De modelovereenkomst is dan echter niet langer toepasbaar. Hoe betalen gemeente en het bevoegd gezag van de school gezamenlijk het project? Andere belangrijke punten waarop een beslissing moet worden genomen zijn zoals wel vaker financieel van aard. In de modelovereenkomst is ervan uitgegaan dat de gemeente dezelfde middelen ter beschikking stelt als bij traditionele scholenbouw het geval zou zijn geweest. Verder is er in het project Montaigne 2005 voor gekozen geen regeling te treffen voor onderwerpen die ook bij traditionele scholenbouw vaak onderwerp van discussie zijn, zoals de vraag wat onder herstel en vervanging ingeval van bijzondere omstandigheden moet worden verstaan, of wanneer aanspraak bestaat op locatie gebonden meerkosten. Het verdient echter de voorkeur deze onderwerpen wel vroegtijdig te regelen. Het voordeel hiervan is dat er op een later moment in beginsel geen discussie meer over kan ontstaan. De ervaring leert dat alles wat onduidelijk is en niet geregeld wordt, later in het project meerdere malen terugkeert op de agenda. VIII-11

Artikel 3.1 van de modelovereenkomst regelt de bijdrage van de gemeente in het project. Deze valt uiteen in (a) een eenmalig bedrag voor nieuwbouw, (b) een eenmalig bedrag voor de aanschaf van meubilair en (c) een periodiek bedrag voor aanpassingen ingeval van bijzondere omstandigheden. Zoals gezegd is in het project Montaigne 2005 uitgegaan van het bedrag dat de gemeente volgens de geldende Verordening in de traditionele situatie kwijt zou zijn geweest. (Het is overigens ook denkbaar dat partijen hierover andere afspraken maken.) Het voorgaande zegt overigens niets over de manier waarop de private partij wordt betaald: het is in het kader van pps gebruikelijk de vaste bedragen gespreid te betalen gedurende de looptijd van het DBFM contract, zodat de private partij de nieuwbouw zelf financiert. Om een eenmalig bedrag om te zetten in een jaarbedrag of een kwartaalbedrag kan een annuïteit worden berekend. Daarvoor heb je de volgende parameters nodig: hoofdsom (bouwkosten), looptijd, betaling per kwartaal of jaar en de rente. Voor de daadwerkelijke berekening kunt u zich wenden tot een financieel deskundige. Met betrekking tot het vaststellen van de rente dient rekening te worden gehouden met de wijze waarop de private partij toekomstige betalingen zal waarderen en de disconteringsvoet die de private partij daarbij hanteert gezien de looptijd en het risicoprofiel van het project. Artikel 3.2 van de modelovereenkomst regelt de bijdrage van het bevoegd gezag van de school. Aangezien het bevoegd gezag van de school van het rijk een lump-sum-bekostiging ontvangt, is het niet mogelijk de door de school aan de gemeente te betalen bijdrage één op één gelijk te laten lopen met de rijksbijdrage. Met andere woorden: De rijksbijdrage die het bevoegd gezag van de school ontvangt, zal zij niet direct en volledig doorsluizen naar de gemeente. De bijdrage van de school is afhankelijk van de facilitaire diensten die de private partij gaat leveren. De bijdrage van de school kan daarom het beste worden berekend op basis van ervaringscijfers. Geen dubbele bekostiging Het spreekt eigenlijk vanzelf dat het bevoegd gezag van de school niet naast de bekostiging op grond van de bestuursovereenkomst aanspraak kan maken op de volledige reguliere bekostiging door de gemeente op basis van de Verordening. Daarmee zou dubbele bekostiging worden ontvangen. De artikelen 3.10 en 3.11 van de modelovereenkomst vermelden daarom per soort bekostiging of deze reeds valt onder het bedrag dat de gemeente op grond van de bestuursovereenkomst beschikbaar stelt (artikel 3.10), danwel of het bevoegd gezag van de school in aanmerking komt voor de normale bekostiging (artikel 3.11). Uiteraard is een andere verdeling mogelijk. Als het wenselijk is een bepaalde activiteit door de private partij te laten verrichten, verhuist de desbetreffende post van artikel 3.11 naar artikel 3.10. Wel is het dan logisch de bijdrage van de gemeente volgens artikel 3.1 te verhogen. VIII-12

Vermeldenswaardig is nog dat de modelverordening onlangs op het punt van de onderwijskundige voorzieningen is aangepast aan de huidige noodzakelijke voorzieningen. Dit houdt in dat de normering in de modelverordening thans ook rekening houdt met onder andere ICT en het studiehuis. Op welke wijze kan de indexatie geregeld worden? Omdat het om aanzienlijke bedragen gaat, zullen deze moeten worden geïndexeerd. Een euro vandaag heeft over dertig jaar ongeveer de helft van zijn waarde verloren. De ontwikkeling van de inflatie is dus een belangrijk risico. Het is gebruikelijk dat dit risico niet wordt overgedragen aan de private partij, maar dat een indexeringsformule wordt overeengekomen. Voor de indexatie kan het beste worden verwezen naar (gepubliceerde) prijsindexcijfers van het CBS. Het eenvoudigst is het om alle bedragen volgens hetzelfde indexcijfer te indexeren, bijvoorbeeld het prijsindexcijfer voor de gezinsconsumptie. Dit kan echter onbillijk uitwerken, omdat de prijsontwikkeling niet voor alle sectoren hetzelfde is. Het is belangrijk dat de wijze van indexeren zoveel mogelijk aansluit bij de prijsgevoeligheid van de activiteiten die de private partij tijdens de looptijd van het DBFM-contract zal uitvoeren. Bovendien ligt het voor de hand om vanaf ingebruikname nog slechts een gedeelte van de betalingen te indexeren, aangezien de stichtingskosten vanaf dat moment niet langer beïnvloed zullen worden door de prijsontwikkeling. Daarom is het wellicht beter niet alle bedragen aan hetzelfde indexcijfer te indexeren of kan één bedrag voor bepaalde percentages aan verschillende indexcijfers worden gekoppeld. Een balans moet worden gevonden tussen nauwkeurigheid en hanteerbaarheid van de regeling. Van belang is dat zowel de bijdragen van de gemeente en het bevoegd gezag van de school als de indexatie die in de bestuursovereenkomst wordt vastgelegd, aansluit bij de indexatie die uiteindelijk in het DBFM contract wordt overeengekomen.. Tijdelijke huisvesting Een post die bijzondere aandacht verdient is tijdelijke huisvesting. Deze speelt vooral een rol als geen sprake is van nieuwbouw, maar van vernieuwbouw. Het is mogelijk dat de gemeente deze huisvesting op de reguliere manier, volgens de Verordening bekostigt. Ook is het mogelijk dit aan de private partij over te laten, in welk geval het aandeel van de gemeente in het budget wordt verhoogd. In beide gevallen moet dit uitdrukkelijk worden geregeld in de Bestuursovereenkomst. Hoe om te gaan met een wijziging in de bekostigingssystematiek? Omdat de Bestuursovereenkomst een zeer lange looptijd heeft, moet deze bestand zijn tegen wijziging van het algemene wettelijke systeem van bekostiging van scholenbouw. Het is bijvoorbeeld goed mogelijk dat bepaalde uitgaven die nu nog via het gemeentefonds door de VIII-13

gemeente worden bekostigd in de toekomst rechtstreeks door het Rijk aan het bevoegd gezag van de school zullen worden vergoed. Concreet betekent dit dan dat de gemeente minder geld voor onderwijshuisvesting beschikbaar krijgt en het bevoegd gezag van de school juist meer ontvangt. Het omgekeerde kan zich natuurlijk ook voordoen. In die gevallen is het niet juist de bijdragen van enerzijds het bevoegd gezag van de school en anderzijds de gemeente aan het project ongewijzigd te laten, maar moeten deze één op één worden aangepast. Artikel 3.14 van de modelovereenkomst voorziet daarin. Dit artikel geldt echter alleen voorzover de totale bekostiging voor onderwijshuisvesting gelijk blijft. Voorzover de wijziging van het bekostigingssysteem gepaard gaat met verlaging (of verhoging) van de totale bekostiging zal hetzij de gemeente, hetzij het bevoegd gezag van de school onvermijdelijk een nadeel lijden (of een voordeel behalen). Stel bijvoorbeeld dat de gemeente 500.000 minder middelen beschikbaar krijgt voor onderwijshuisvesting en de school daarvoor in de plaats slechts 400.000 meer ontvangt; in dat geval zal het bevoegd gezag van de school op grond van de modelovereenkomst slechts 400.000 extra hoeven bij te dragen aan het project, terwijl de gemeente 400.000 minder betaalt. De gemeente moet dan de resterende 100.000 uit eigen middelen bijpassen. Dit is het onvermijdelijke gevolg van een eventuele verlaging van de totale bekostiging voor onderwijshuisvesting. Wie sluit de noodzakelijke verzekeringen af? Speciale aandacht verdient de opstalverzekering voor het nieuwe schoolgebouw. Alhoewel het schoolbestuur in de meeste gevallen eigenaar is van het schoolgebouw zal over het algemeen de gemeente de opstalverzekeringen afsluiten. Op grond van artikel 76 c lid 1, sub c, sub 2 c WVO kan een schoolbestuur namelijk een voorziening aanvragen bij de gemeente in geval van schade. Het is logisch dat de gemeente zich tegen een dergelijke aanvraag zal willen verzekeren. Als voor alle schoolgebouwen binnen de gemeente één opstalverzekering is gesloten, zal de gemeente er eventueel de voorkeur aan geven ook de nieuwe school onder die polis te brengen. Dit is veruit het eenvoudigst. Het is niet uitgesloten dat het overdragen van het verzekeringsrisico aan de private partij voordelen oplevert. Zo zou een private partij door de wijze waarop zij de beveiliging van een schoolgebouw regelt een voordeligere verzekeringspremie kunnen realiseren. Indien ertoe wordt besloten een verzekering aan de private partij over te dragen dan zal de gemeente het bedrag dat zij normaal aan verzekering besteed bij het beschikbare budget van het project moeten optellen. Ook is het mogelijk de private partij de opstalverzekering te laten sluiten. In dat geval zijn echter waarborgen nodig dat een eventuele uitkering onverkort aan de gemeente toekomt. Een private partij meestal in de vorm van een speciaal daarvoor opgerichte vennootschap (Special Purpose Vehicle) kan immers failliet gaan. Daarom zal de gemeente moeten worden aangewezen als de begunstigde van de verzekering, of een pandrecht moeten krijgen op een eventuele uitkering. Ook VIII-14

moet er dan op worden toegezien dat de private partij de premies tijdig betaalt, omdat anders de dekking vervalt Leerlingen aantal in de toekomst onzeker Een ander belangrijk punt is de onzekerheid van het leerlingen aantal op de langere termijn. Het is belangrijk uit te gaan van zo betrouwbaar mogelijke prognoses, die in overeenstemming moeten zijn met een eventueel bestaand regionaal arrangement voor spreiding van leerlingen. Ook goede prognoses blijven echter prognoses. Een stijging van het leerlingenaantal leidt tot een uitbreidingsbehoefte. In de modelovereenkomst is ervoor gekozen die situatie niet nieuw te regelen: daarop blijft in principe gewoon de Verordening van toepassing, al kan natuurlijk altijd nog worden besloten de uitbreiding ook aan de private partij op te dragen (artikel 8.5). De Bestuursovereenkomst en het DBFM-contract kunnen dan worden aangevuld. Minder eenvoudig is de regeling voor daling van het leerlingenaantal. Een leerlingendaling leidt er enerzijds toe dat lokalen leeg komen te staan en anderzijds dat de rijksbijdrage aan de school lager uitvalt. Het is niet eenvoudig alternatieve benutting te vinden voor leegstand in een schoolgebouw, omdat op grond van de WVO het geven van onderwijs voorrang heeft. Bij stijging van het leerlingenaantal zou de alternatieve benutting moeten worden beëindigd, wat commerciële verhuur onaantrekkelijk maakt. Het is niet wenselijk de private partij het risico van leegstand te laten dragen, aangezien deze daarvoor een hoge vergoeding zou vragen. De betaling door de gemeente aan de private partij en dus ook door het bevoegd gezag van de school aan de gemeente dient niet afhankelijk te zijn van een daling van het leerlingenaantal. In de bestuursovereenkomst is er dan ook voor gekozen de bijdrage van het bevoegd gezag van de school niet afhankelijk te maken van het leerlingental. Bij daling van het leerlingenaantal en dus bij leegstand wordt het bevoegd gezag van de school financieel gecompenseerd doordat de leegstand voor andere doeleinden wordt aangewend en het bevoegd gezag van de school daarvan de opbrengsten verkrijgt. Zie artikel 7. Voor een structurele daling van het leerlingental (bijvoorbeeld met veertig procent) bevat de modelovereenkomst een aparte regeling. In dat geval kan het bevoegd gezag van de school een deel van het gebouw afstoten. De door het bevoegd gezag van de school te betalen bijdrage wordt dan naar evenredigheid verminderd. Zie artikel 8. De achterliggende gedachte is dat wellicht een gemeente in staat zal zijn een andere school te huisvesten in de leegstaande ruimte dan wel een private partij in staat zal zijn een andere bestemming te vinden voor bouwdelen, als deze blijvend een andere bestemming dan onderwijs hebben gekregen. Dan bestaat immers niet het risico dat de bouwdelen bij stijging van het leerlingenaantal moeten worden vrijgemaakt voor onderwijs. VIII-15

I Aanvulling op de bestuursovereenkomst Aanleiding Nadat de bestuursovereenkomst tussen de gemeente Den Haag en SCO Lucas op 19 maart 2003 is ondertekend is de aanbestedingsprocedure van start gegaan. Gedurende de aanbestedingsprocedure hebben de gemeente Den Haag en het SCO Lucas gezamenlijk een concept DBFM contract opgesteld waarin de gemeente als opdrachtgever optreedt. Daarbij is gebleken dat een aantal aspecten uit het DBFM contract nadere uitwerking behoeven tussen de gemeente Den Haag en het SCO Lucas. Deze aspecten komen hieronder aan de orde. Vervolgens hebben gemeente Den Haag en het SCO Lucas deze aspecten uit hoofde van artikel 12.10 van de bestuursovereenkomst vastgelegd in een aanvullende overeenkomst genaamd, aanvulling bestuursovereenkomst ex artikel 12.10 bestuursovereenkomst (verder: de aanvulling ). Een geanonimiseerde versie hiervan zal na ondertekening te zijner tijd aan dit handboek worden toegevoegd. Op dit moment is slechts een concept van de aanvulling beschikbaar. De vraag of een aanvulling van de bestuursovereenkomst nodig is ten aanzien van de rechten en verplichtingen, die voor opdrachtgever voortvloeien uit het DBFM-contract, hangt sterk af van de keuze, die wordt gemaakt voor de inkleding van de driehoeksrelatie tussen de gemeente, school en private partijen en de specifieke projectgerelateerde wensen van gemeente en school ten aanzien van de vormgeving van hun onderlinge relatie. De noodzaak van een aanvulling is in dat opzicht afhankelijk van de projectspecifieke omstandigheden. Het karakter van de aanvulling Het is niet verwonderlijk dat de bestuursovereenkomst na ondertekening nog aangevuld dient te worden. Juist bij het bespreken van de wijze waarop het DBFM contract moet worden vormgegeven komt de interface tussen onderwijs en bijvoorbeeld ontwerp, bouw en onderhoud en de te leveren diensten duidelijk tot uitdrukking. Een van de gerezen vragen is op welke manier kan de onderhoudsplanning van de private partij worden afgestemd op het verrichten van onderwijs? Het bevoegd gezag van de school wil namelijk voorkomen dat de onderhoudsplanning haar onderwijs op onacceptabele wijze zal doorkruisen. Voorts krijgen gemeente en het bevoegd gezag van de school gedurende het overleg over het DBFM contract steeds meer inzicht in de wijze waarop zij op een praktische wijze met elkaar willen en kunnen gaan samenwerken in het kader van het verrichten van de verplichtingen van de gemeente in het DBFM contract. Als voorbeeld geldt dat de gemeente Den Haag graag een aantal verantwoordelijkheden en bevoegdheden aan de SCO Lucas wenste over te laten. Anderzijds wenste SCO Lucas op bepaalde uitoefening van rechten van de gemeente meer invloed te hebben. Kortom, de driehoeksrelatie gemeente, schoolbestuur en private partij wordt door middel van een aanvulling op de bestuursovereenkomst (in samenhang met de bestuursovereenkomst en het DBFM contract) concreter vormgegeven door te omschrijven op welke wijze gemeente en VIII-16

schoolbestuur de rechten en verplichtingen van de gemeente voortvloeiende uit het DBFM contract gezamenlijk zullen gebruiken cq nakomen. De inhoud van de aanvulling De aanvullingen betreffen een uitwerking van de informatie-overdracht tussen gemeente en schoolbestuur, volmacht voor een aantal rechtshandelingen door het schoolbestuur te verrichten en een aantal nadere afspraken (zoals verdeling van voordelen). Wat is de toegevoegde waarde van de aanvulling? Allereerst verschaft de aanvulling een doorkijkje naar de wijze waarop gemeente en school kunnen gaan samen werken bij de uitvoering van het DBFM contract. Door deze kennis worden partijen zich ervan bewust welke keuzen zij nog moeten gaan maken en kunnen zij beslissen wanneer zij deze keuzen willen gaan maken. Een aantal van de eerdergenoemde aspecten kan reeds in het kader van de bestuursovereenkomst worden besproken en geregeld. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan artikel 2 van de aanvulling (informatieverplichting). Het is echter niet noodzakelijk deze zaken al in de bestuursovereenkomst te regelen. Indien de relatie met het DBFM contract erg duidelijk is, is het raadzaam ook de nadere uitwerking van de samenwerking tussen gemeente en schoolbestuur tijde van de ondertekening van het DBFM contract vast te leggen Artikel 3 van de aanvulling (Volmacht) hoeft niet noodzakelijk in de aanvulling te worden geregeld maar kan ook daarbuiten worden geregeld. In het kader van de overzichtelijkheid verdient het wel de voorkeur om de volmacht in de aanvulling op te nemen. Artikel 4 van de aanvulling (Aanvullende afspraken) bevat, zoals de titel van het artikel al doet vermoeden, de daadwerkelijke kern van de aanvullende overeenkomst. Hierbij merk ik voor de volledigheid nogmaals op dat de inhoud van dit artikel afhankelijk is van de projectspecifieke omstandigheden. VIII-17

J Belangrijke tips Indien uiteindelijk blijkt dat partijen geen overeenstemming kunnen bereiken over de onderwerpen van de bestuursovereenkomst dan bestaat er onvoldoende basis om met elkaar verder een pps traject in te gaan. Wij raden af een aanbestedingsprocedure te starten indien er geen overeenstemming bestaat over de onderwerpen van de bestuursovereenkomst. Tot slot: Dit deel product is een resultaat van de samenwerking tussen de heer mr. F.L. Bolkestein (Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten & notarissen) en mr. I. Benjert (Kenniscentrum PPS). Voorts is dank verschuldigd aan de navolgende personen die betrokken zijn geweest bij de totstandkoming van dit deelproduct. De heer mr. M.B.A Alkema (Gemeente Den Haag); De heer mr. L.A.M. Frissen (SCO Lucas); De heer mr. J.H.W. Koster en mevrouw mr. W.E. Hoge (Houthoff Buruma); De heer drs. J.H. Lindenbergh (Pricewaterhouse Coopers); De heer G. Linders (VNG); De heer G. van Midden (VOSABB); De heer mr. J.W. Schraven (VBKO); Mevrouw drs. G.J.D.L. Coenen (Kenniscentrum PPS); Mevrouw drs. D. Vendrig (Kenniscentrum PPS). VIII-18