MEMO AAN Gemeente Breda R. Hoogzaad, A. van der Veer, C. Frankevyle, M. van den Heuvel DATUM 18 december 2013 VAN Nathalie Huijben Eelkje van de Kuilen advocaat TELEFOON +31 88 253 5977 FAX +31 88 253 6001 E-MAIL evandekuilen@akd.nl KOPIE AAN ONDERWERP Advies geldlening en zekerheden inzake doordecentralisatie primair onderwijs Managementsamenvatting De Gemeente dient zekerheden te verkrijgen ten behoeve van de terugbetaling van de initiële geldlening en eventuele Aanvullende Financieringen. Daarnaast dient geborgd te worden dat de Gemeente na een faillissement van een Coöperatie nog aan haar wettelijke zorgplicht kan voldoen. De Gemeente kan contractuele afspraken maken, maar die contractuele afspraken bieden weinig zekerheid in faillissement van de Coöperatie. De curator kan contractuele afspraken naast zich neerleggen. Een recht van hypotheek op het Vastgoed biedt zekerheid in faillissement. De Gemeente kan onafhankelijk van de curator het Vastgoed executeren. Om te bepalen of hypotheekrechten voldoende zekerheid bieden is de executiewaarde van belang. Ons is alleen de boekwaarde bekend van het Vastgoed. In geval de boekwaarde lager is dan de executiewaarde blijft een deel van de door de Gemeente initieel te verstrekken financiering ongedekt. Dat geldt temeer als de Gemeente Aanvullende Financieringen verstrekt aan de Coöperatie. Een aanvullend zekerheidsrecht voor de Gemeente is een pandrecht op de door de Coöperatie te ontvangen inkomsten uit huuractiviteiten en activiteiten van buitenschoolse opvang. Als een externe financier een financiering aan de Coöperatie verstrekt, zal deze zekerheden wensen. Te denken valt daarbij aan een eerste, gedeeld eerste of tweede hypotheekrecht. Een eerste of gedeeld eerste hypotheekrecht voor de externe financier achten wij niet wenselijk, nu de Gemeente verantwoordelijk blijft voor de invulling van de wettelijke zorgplicht, ongeacht de door decentralisatie. Met een tweede hypotheekrecht zal een externe financier vermoedelijk geen genoegen nemen. Een andere mogelijkheid is om pandrechten op de niet-registergoederen van de Coöperatie aan de financier te verschaffen. Ook hier geldt dat de door de Coöperatie te ontvangen inkomsten uit huuractiviteiten en AKD N.V. is statutair gevestigd te Rotterdam (ingeschreven in het handelsregister onder nummer 24366820). Derdenrekening: 67.80.01.677. Alle diensten en (andere) werkzaamheden worden verricht uit hoofde van een overeenkomst van opdracht met AKD N.V. Op de overeenkomst zijn, onder uitsluiting van enige andere algemene voorwaarden, de Algemene Voorwaarden van toepassing die zijn gedeponeerd ter griffie van de rechtbank te Rotterdam onder nummer 30/2012 en waarin onder meer een beperking van de aansprakelijkheid is opgenomen. Iedere aansprakelijkheid is beperkt tot het bedrag dat in het desbetreffende geval onder de beroepsaansprakelijkheidsverzekering wordt uitbetaald met inbegrip van het bedrag van het eigen risico. Op verzoek worden de algemene voorwaarden kosteloos toegezonden. Zij kunnen ook worden geraadpleegd op www.akd.nl
PAGINA 2 van 11 activiteiten van buitenschoolse opvang verpand kunnen worden. Onzes inziens zal de door de Gemeente aan de Coöperatie te betalen periodieke bijdrage niet verpandbaar zijn. Een derde mogelijkheid is dat de Gemeente een borg- of garantstelling aan de externe financier verleent, mits de Gemeente een exclusief eerste recht van hypotheek op al het Vastgoed verkrijgt. Een dergelijke borg- of garantstelling dient te voldoen aan de daarvoor geldende voorschriften. Let wel, in faillissement zal de regresvordering van de Gemeente mogelijk onverhaalbaar zijn, omdat deze vordering pas na faillissement is ontstaan en er in de literatuur discussie bestaat over de vraag of die regresvordering door een zekerheidsrecht kan worden gedekt. Om deze situatie te ondervangen kunnen de Gemeente en de Coöperatie overeenkomen dat er een vordering is van de Gemeente op de Coöperatie, welke vordering op het moment van faillissement opeisbaar wordt. Wij sluiten niet uit dat een dergelijke vordering tot discussie met de curator zal leiden. Inleiding De gemeente Breda (de Gemeente ) is voornemens om de zorg voor huisvesting van primair (en speciaal) onderwijs in handen te leggen van de gezamenlijke schoolbesturen (de schoolbesturen zijn in de zin van de Wpo Bevoegde Gezagen ). Vooralsnog lijkt het erop dat de Bevoegde Gezagen een coöperatie met uitgesloten aansprakelijkheid zullen oprichten (de Coöperatie ). In het kader van voornoemde doordecentralisatie zullen er verschuivingen optreden in het eigendom en de financiering van de schoolgebouwen (het Vastgoed ). In dit memorandum gaan wij in op verscheidene scenario s en risico s die de Gemeente loopt en de zekerheden die zij ter afdekking van die risico s kan verkrijgen. Feiten Wij gaan er vanuit dat de Bevoegde Gezagen het juridisch eigendom hebben van de meeste schoolgebouwen (het Vastgoed ) en dat dit Vastgoed niet is bezwaard met een beperkt recht, zoals een recht van hypotheek 1. De Gemeente heeft op grond van de Wet op het primair onderwijs (de Wpo ) een economisch claimrecht op voornoemd vastgoed. Een aantal gebouwen zijn volledig eigendom van de Gemeente (zie hoofdlijnenakkoord). Deze gebouwen zullen in eigendom blijven van de Gemeente. Uit het hoofdlijnenakkoord blijkt dat de Gemeente in het kader van de voorgenomen doordecentralisatie haar economische claimrechten op het Vastgoed zal overdragen aan de Coöperatie, danwel aan de Bevoegde Gezagen die dit vervolgens overdragen aan de Coöperatie. De Bevoegde Gezagen zullen het juridisch eigendom van het Vastgoed aan de 1 Een dergelijke bezwaring is volgens artikel 106 lid 2 WPO slechts mogelijk indien het College daar haar toestemming voor heeft verleend. Ontbreekt die toestemming, dan is de bezwaring nietig.
PAGINA 3 van 11 Coöperatie overdragen. Uitgangspunt in het hoofdlijnenakkoord is dat de Coöperatie het volledige en onbezwaarde eigendom van het Vastgoed verkrijgt. De koopprijs voor de overdracht van het economisch claimrecht is gelijk aan de huidige boekwaarde van het Vastgoed. Die boekwaarde bedraagt EUR 68 miljoen. De koopprijs wordt omgezet in een geldlening waarbij de Gemeente de geldgever en de Coöperatie de geldnemer is (de Geldlening ). Naast de Geldlening zal de Coöperatie nu en in de toekomst aanvullende financieringen aangaan met de Gemeente en/of externe financiers (de Aanvullende Financieringen ). In totaal (inclusief de Geldlening) zal er maximaal EUR 200 miljoen aan financiering door de Coöperatie worden aangetrokken. De op enig moment maximaal uitstaande financiering van de Coöperatie zal volgens de verschafte informatie EUR 94 miljoen bedragen. Bij het verstrekken van een financiering dient rekening gehouden te worden met de kans dat de leningnemer, in casu de Coöperatie niet aan haar verplichtingen uit hoofde van de Geldlening of de Aanvullende Financiering voldoet danwel dat zij op enig moment failliet zal gaan. Deze risico s kunnen worden afgedekt door de Coöperatie bijvoorbeeld hypotheekrechten op het Vastgoed of andere zekerheidsrechten te laten verlenen. Voor de Gemeente is het extra van belang dat zij zekerheden verkrijgt, nu de wettelijke verantwoordelijkheid voor de uitvoering van de zorgplicht bij de Gemeente blijft rusten. Mocht om enige reden de Coöperatie tekortschieten in de nakoming van haar verplichtingen, dan kan de Gemeente daarop door derden worden aangesproken. In het hoofdlijnenakkoord is aangegeven dat de Gemeente het jaarlijks budget voor de huisvestingstaken wil doorbetalen aan de Coöperatie. Uit de Wpo vloeit voort dat de betaling dient te geschieden aan een bevoegd gezag, nu de Coöperatie geen onderwijs verzorgt kwalificeert zij niet als een bevoegd gezag. Wij nemen aan dat de voorgenomen constructie in het kader van de doorcentralisatie mogelijk is. Die kwestie laten wij in dit memorandum buiten beschouwing. Kort gezegd heeft de Coöperatie straks de volgende objecten waarop zekerheid zou kunnen worden gevestigd: (1) het Vastgoed; (2) het door de Gemeente aan de Coöperatie te betalen jaarlijks budget voor de huisvestingstaken; en (3) de inkomsten uit hoofde van buitenschoolse opvang en andere verhuuractiviteiten. Vanuit het ministerie ontvangen de Bevoegde Gezagen gelden voor de exploitatie. Deze gelden zullen volgens het hoofdlijnenakkoord worden doorbetaald aan de Coöperatie. Het lijkt vooralsnog niet wenselijk om deze inkomensstroom aan te wenden tot zekerheid van de voorgenomen financieringen in het kader van de doordecentralisatie.
PAGINA 4 van 11 In dit memo maken wij een onderscheid tussen de situatie dat de volledige financiering van het Vastgoed via de Gemeente loopt (paragraaf 1) en de situatie waarin naast de financiering(-en) door de Gemeente ook een of meerdere externe financieringen wordt aangetrokken (paragraaf 2). 1. Gemeente financiert volledig Zoals aangegeven draagt de Gemeente het economisch eigendom van het Vastgoed over aan de Coöperatie. De Coöperatie is de Gemeente een koopprijs verschuldigd ter hoogte van de boekwaarde. De te betalen koopprijs wordt omgezet in een geldlening. De door de Coöperatie benodigde Aanvullende Financieringen worden verschaft door de Gemeente. Die Aanvullende Financiering kan rechtstreeks door de Gemeente worden verstrekt of doordat de Gemeente een financiering verkrijgt van een externe financier en deze financiering doorleent 2. De Gemeente dient in dit scenario zekerheden te verkrijgen ten behoeve van de terugbetaling van de initiële geldlening en de Aanvullende Financieringen. Daarnaast dient geborgd te worden dat de Gemeente na een faillissement van een Coöperatie nog aan haar wettelijke zorgplicht kan voldoen. Daarvoor is nodig dat de Gemeente na een faillissement wederom het economisch eigendom van het Vastgoed verkrijgt. De volgende zekerheden zijn denkbaar: 1. contractuele zekerheden ; 2. hypotheekrecht; en 3. pandrecht. We zullen dit toelichten. 1.1. Contractuele zekerheden In de overeenkomst tussen de Gemeente en de Coöperatie kan worden bepaald dat bij faillissement van de Coöperatie het economisch eigendom van het Vastgoed terug over gaat naar de Gemeente. Een contractuele afspraak biedt echter weinig bescherming in een faillissement. In beginsel eindigt een overeenkomst niet door faillissement van een van de partijen. Nakoming van de overeenkomst kan echter niet worden afgedwongen, tenzij de curator de overeenkomst gestand doet en verklaart bereid te zijn tot nakoming (art. 26 jo 37 Fw). In de praktijk blijkt dat een curator niet snel bereid is om een overeenkomst gestand te doen. In faillissement is de Gemeente, in geval zij alleen vertrouwt op de contractuele afspraak, afhankelijk van de bereidheid van de curator om aan de overeenkomst te voldoen. Dit biedt ons inziens onvoldoende bescherming. 2 Let wel, in dat laatste geval kan onder andere de Wet Fido een rol spelen
PAGINA 5 van 11 Let wel dat de positie van de Gemeente in dit opzicht niet verbetert als de Gemeente contractueel de mogelijkheid heeft om de overeenkomst te ontbinden in geval van faillissement. Ontbinding heeft geen terugwerkende kracht. Bij ontbinding ontstaan er alleen ongedaanmakingsverplichtingen. Dit betekent dat de failliet het economisch eigendom van het Vastgoed terug over dient te dragen aan de Gemeente. De curator is niet verplicht om hieraan mee te werken. In deze situatie kan de Gemeente de door haar geleden schade indienen ter verificatie bij de curator. Het is maar zeer de vraag of de Gemeente enige vergoeding dan zal ontvangen. Kortom: het maken van voornoemde contractuele afspraken is van belang, deze afspraken bieden in een faillissement voor de Gemeente echter onvoldoende zekerheid. 1.2. Hypotheekrecht Een hypotheekrecht is een sterk recht. Dit recht biedt de mogelijkheid om de vordering tot zekerheid waarvan het hypotheekrecht is verstrekt, met voorrang boven andere schuldeisers op het verhypothekeerde registergoed te verhalen. Een hypotheekhouder is een separatist. Bij een faillissement is een hypotheekhouder zelfstandig bevoegd om het verhypothekeerde goed uit te winnen. Wij raden de Gemeente aan om in dit scenario op al het Vastgoed een eerste recht van hypotheek te verkrijgen 3. Een aandachtspunt daarbij is de waarde van het Vastgoed. Volgens onze informatie bedraagt de boekwaarde van het Vastgoed EUR 68 miljoen. Waar deze boekwaarde op is gebaseerd en in hoeverre dit overeenstemt met de daadwerkelijke waarde van het Vastgoed is ons niet bekend. De maximaal uitstaande financiering zou volgens onze informatie EUR 94 miljoen bedragen. Mocht de daadwerkelijke waarde van het Vastgoed circa EUR 68 miljoen bedragen, dan kan er een verschil zijn tussen de verstrekte financiering en de waarde van het onderpand. Graag ontvangen wij hierover nadere informatie. 1.3. Pandrecht In aanvulling op een hypotheekrecht voor de Gemeente op het Vastgoed, zou tot zekerheid van betaling van de Aanvullende Financieringen een pandrecht kunnen worden gevestigd op de inkomsten van de Coöperatie uit hoofde van de huuractiviteiten en/of activiteiten in verband met buitenschoolse opvang. Een pandrecht is vergelijkbaar met een recht van hypotheek. Het pandrecht geeft eveneens het recht van parate executie en een pandhouder is bovendien separatist. In tegenstelling tot een recht van hypotheek, wordt een pandrecht gevestigd op goederen die geen registergoederen zijn. Let wel dat de inkomsten uit hoofde 3 Let wel, voor de bezwaring van het Vastgoed door de Coöperatie, als dan niet als Bevoegd Gezag, is toestemming vereist van het College van B&W op grond van artikel 106 lid 2 WPO.
PAGINA 6 van 11 van huuractiviteiten en / of activiteiten in verband met buitenschoolse opvang onzeker zijn op lange termijn. Het is mogelijk dat tussentijds huurovereenkomsten worden beëindigd. 1.4. Tussenconclusie De Gemeente dient zekerheden te verkrijgen ten behoeve van de terugbetaling van de initiële geldlening en eventuele Aanvullende Financieringen. Daarnaast dient geborgd te worden dat de Gemeente na een faillissement van een Coöperatie nog aan haar wettelijke zorgplicht kan voldoen. Contractuele afspraken bieden weinig zekerheid, hypotheek- en pandrechten bieden mogelijkheden. 2. Gemeente financiert tezamen met externe financier Ook in dit scenario geldt dat het economisch eigendom van het Vastgoed door de Gemeente wordt overgedragen aan de Coöperatie en dat de koopsom hiervoor wordt omgezet in een geldlening. In dit scenario worden de Aanvullende Financieringen verschaft door externe financiers (en mogelijk voor een deel nog door de Gemeente). In deze situatie zal een externe financier naast de Gemeente ook zekerheden wensen. De volgende mogelijkheden zijn denkbaar: 1. gedeeld eerste hypotheekrecht of een tweede hypotheekrecht; 2. pandrecht; 3. garant- of borgstelling Gemeente. We zullen dit toelichten en daarbij ook ingaan op de positie van de Gemeente. 2.1. Gedeelde eerste hypotheekrecht of een tweede hypotheekrecht Op het Vastgoed kan een recht van hypotheek worden gevestigd ten behoeve van de externe financier(s). Twee vormen zijn denkbaar: een gedeeld eerste hypotheekrecht tussen de Gemeente en de externe financier(s) of een eerste hypotheekrecht voor de Gemeente en een tweede hypotheekrecht voor de externe financier(s) 4. We zullen hierop ingaan. Indien een bepaald onroerend goed twee maal wordt bezwaar met een hypotheekrecht, dan geldt het oudste hypotheekrecht in beginsel als eerste hypotheekrecht. Het oudste hypotheekrecht is het recht dat ex artikel 3:21 BW als eerste is ingeschreven. Ervan uitgaande dat de Geldlening eerst zal worden verstrekt en de Gemeente daarvoor een hypotheekrecht zal verkrijgen, zal een externe financier, tenzij er andersluidende afspraken worden gemaakt met de Gemeente, slechts een tweede hypotheekrecht kunnen verkrijgen. Dit hypotheekrecht biedt minder zekerheid dan een eerste hypotheekrecht. Een tweede hypotheekrecht geeft recht op het deel van de verkoopopbrengst van het verhypothekeerde 4 Let wel, voor de bezwaring van het Vastgoed door de Coöperatie, als dan niet als Bevoegd Gezag, is toestemming vereist van het College van B&W op grond van artikel 106 lid 2 WPO.
PAGINA 7 van 11 vastgoed dat resteert na verhaal door de eerste hypotheekhouder. Als de executiewaarde van het Vastgoed overeenkomt met de huidige boekwaarde van het Vastgoed, dan bestaat de kans dat een tweede hypotheekhouder, gezien de hoogte van de door de Gemeente te verschaffen lening, geen of maar een beperkte verkoopopbrengst ontvangt. Gezien het voorgaande en de hoogte van de te verschaffen leningen is het niet ondenkbaar dat een externe financier een eerste hypotheekrecht wenst. In een notariële akte kan worden vastgelegd dat een bepaald hypotheekrecht een hogere rang krijgt, dan haar volgens het tijdstip van inschrijving toekomt (art. 3:261 lid 1 BW). Let wel, die rangwisseling komt alleen tot stand indien de hypotheekhouder wiens hypotheek in rang wordt verlaagd daar haar toestemming voor verleend. Ons inziens is het voor de Gemeente niet wenselijk dat een externe financier een eerste recht van hypotheek ontvangt en de Gemeente een tweede recht van hypotheek. De Gemeente houdt op grond van de Wpo haar wettelijke verantwoordelijkheid voor de zorgplicht, ongeacht de doordecentralisatie. Het is voor de Gemeente derhalve van essentieel belang dat zij, bijvoorbeeld bij een faillissement van de Coöperatie, kan beschikken over het Vastgoed. Een eerste hypotheekrecht borgt deze positie. Het is ook mogelijk dat twee hypotheken door rangwisseling dezelfde rang krijgen (art. 3:262 BW). Ook hier geldt dat dit alleen mogelijk is als de bestaande eerste hypotheekhouder daarmee instemt. Om misverstanden te voorkomen is het raadzaam, om in beide hypotheekakten op te nemen dat twee rechten met een gelijke rang worden gevestigd 5. Rechtsgevolg van een gedeelde eerste hypotheek is, dat een eventuele executieopbrengst wordt verdeeld naar rato van de hoogte van de hypotheeksom 6. Het is van belang dat dergelijke afspraken goed worden vastgelegd in de notariële hypotheekakten om te voorkomen dat hieromtrent misverstanden ontstaan. In de literatuur en jurisprudentie zijn weinig voorbeelden bekend waarin een gedeeld eerste recht van hypotheek werd gevestigd, geëxecuteerd en verdeeld. Een andere optie is om een gezamenlijke hypotheek te vestigen voor de Gemeente en de externe financier, waarin hun onderlinge verhouding tot de opbrengst van de executie worden geregeld. Ook hier geldt dat deze afspraken goed moeten worden vastgelegd. Het delen van een eerste recht van hypotheek in welke vorm dan ook lijkt ons niet gewenst voor de Gemeente. Ook hier geldt dat de Gemeente de wettelijke verantwoordelijkheid voor de zorgplicht houdt, ongeacht de doordecentralisatie. Het is daarom belangrijk dat de 5 Asser/Van Mierlo & Van Velten (3-VI*) Zekerheidsrechten, Kluwer: Deventer, 2010, nr. 337. Zie ook: Van Velten, Antwoord rechtsvraag. In: WPNR 6083 (1993). Anders: Groene Serie Vermogensrecht, artikel 3:21 BW, aant. 4. 6 Schoordijk, Vermogensrecht in het algemeen, Kluwer: Deventer 1986, p. 56 en Van Straaten, Kadaster, openbare registers en derdenbescherming, Kluwer: Deventer 1992.
PAGINA 8 van 11 Gemeente, bijvoorbeeld bij een faillissement van de Coöperatie, kan beschikken over het Vastgoed. Een gedeeld eerste hypotheekrecht kan daarbij problematisch zijn. 2.2. Pandrecht De Coöperatie kan verder pandrechten verlenen aan de externe financier. Een pandrecht kan worden gevestigd op de goederen van de Coöperatie, niet zijnde registergoederen. De ons bekende goederen van de Coöperatie, die in beginsel bezwaard zouden kunnen worden met een pandrecht zijn de huurinkomsten en inkomsten uit buitenschoolse opvang en de door de Gemeente te betalen periodieke bijdragen. Ten aanzien van de inkomsten uit huuractiviteiten en/of activiteiten in verband met buitenschoolse opvang geldt hetzelfde als hiervoor is opgemerkt in het kader van paragraaf 1.3. Met betrekking tot de door de Gemeente te betalen periodieke bijdragen geldt het volgende. Aannemende dat het onder de WPO mogelijk zou zijn dat de Gemeente jaarlijks een bedrag voor onderwijshuisvesting aan de Coöperatie betaalt, dient te worden bekeken of en in hoeverre deze bijdrage (vordering) voor verpanding in aanmerking komt 7. Vorderingsrechten zijn overdraagbaar en ook te bezwaren met een pandrecht, tenzij de wet of de aard van het recht zich daartegen verzet (art. 3:83 jo 3:98 BW). Mede gezien een uitspraak van het Hof Den Bosch 8 zijn er onzes inziens aanknopingspunten voor de stelling dat de periodieke bijdragen niet kunnen worden verpand, omdat de aard van de bijdrage zich tegen overdracht en derhalve ook tot bezwaring met een pandrecht verzet. Uitwinning van een pandrecht zou tot gevolg hebben dat een externe financier, zonder verdere connectie met onderwijshuisvesting in Breda, aanspraak zou kunnen maken op de periodieke uitkering die juist bedoeld is voor de financiering van het onderhoud van en investeringen in huisvesting van primair onderwijs. In die eerdergenoemde uitspraak overwoog het Hof dat een bijdrage van de overheid die verband houdt met de omstandigheden van de specifieke krijger van de bijdrage en slechts besteed kan worden conform het overeengekomen doel en bovendien is gekoppeld aan 7 Let wel, het is op basis van de huidige informatie niet mogelijk om te bepalen of de Coöperatie een dergelijke bijdrage op grond van de WPO in plaats van het Bevoegd Gezag mag ontvangen. Doorcentralisatie kan op grond van artikel 111 WPO in beginsel slechts aan Bevoegde Gezagen. De Coöperatie kan op grond van artikel 1 jo. artikel 5 WPO in beginsel slechts als Bevoegd Gezag worden aangemerkt indien zij het geven van onderwijs tot doel heeft. Op basis van de huidige informatie heeft de Coöperatie slechts de huisvesting van primair onderwijs ten doel en zou zij in beginsel niet als Bevoegd Gezag kwalificeren. 8 HR 12 januari 1990, NJ 1990/766. Zie ook: Gerechtshof s-hertogenbosch 9 maart 2010, in welk geval het ging over de cessie van een PGB, ECLI:NL:GHSHE:2010:BL7130.
PAGINA 9 van 11 enkele specifieke verplichtingen van de verkrijger, niet zonder meer overdraagbaar zou zijn. Om discussie te voorkomen kan worden afgesproken dat de bijdrage niet bezwaard kan worden (art. 3:83 lid 2 BW). 2.3. Garant- of borgstelling Indien de Gemeente het eerste hypotheekhouderschap niet wenst te delen, zal een extern financier waarschijnlijk andere zekerheden wensen. De externe financier zou als voorwaarde voor de financiering kunnen stellen dat de Gemeente een garantie of borgstelling verleent voor de financiering. Het financiële gevolg van een borgstelling of garantie is in beginsel gelijk. Indien de Coöperatie niet aan haar verplichtingen voldoet, kan de externe financier de Gemeente aanspreken tot schadevergoeding (in geval van garantstelling) of tot nakoming van de geldlening (in geval van borgstelling). Het is van belang dat de garant- of borgstelling is gemaximeerd tot een bepaald bedrag, zodat het (financiële) risico voor de Gemeente te overzien is. Het is voor de Gemeente van belang dat zij ook zekerheden verkrijgt voor de situatie dat zij aan een externe financier een bedrag voldoet, en dit bedrag moet verhalen op de Coöperatie (regresvordering). Wij kunnen ons dan ook voorstellen dat de Gemeente alleen een borg- of garantstelling verleent als de Gemeente beschikt over een exclusief recht van eerste hypotheek op al het Vastgoed, en de executiewaarde van dit Vastgoed voldoende zekerheid biedt voor zowel de initieel door de Gemeente verschafte financiering als voor de mogelijke regresvordering van de Gemeente. Let wel, bij de eerdergenoemde regresvordering van de Gemeente op de Coöperatie dient een belangrijke kanttekening te worden gemaakt. In tegenstelling tot wat eerder steeds in literatuur en jurisprudentie is aangenomen, ontstaat een regresvordering pas op het moment dat de borg in plaats van de schuldenaar betaalt 9. In dit concrete geval heeft dat als gevolg dat indien de Coöperatie failliet zou gaan en de externe financier de Gemeente aanspreekt uit hoofde van de garantstelling, de regresvordering van de Gemeente op de Coöperatie pas ontstaat op het moment dat de Gemeente aan de externe financier betaalt en niet, zoals eerder in literatuur en jurisprudentie werd aangenomen, op het moment dat de garantstelling werd afgegeven. Omdat de regresvordering van de Gemeente op de inmiddels failliete Coöperatie ontstaat na faillissement kan deze op grond van het fixatiebeginsel (artikel 24 Fw) niet ter verificatie worden ingediend. De Gemeente heeft dan een onverhaalbare vordering. 9 HR 6 april 2012, RvdW 2012/534. In het desbetreffende arrest betrof het een regresvordering op grond van hoofdelijk schuldenaarschap. De vraag of dit ook geldt ten aanzien van borgstellingen wordt in de literatuur bevestigend beantwoordt. Zie: M.R.J. Link, (On)zekerheid voor regres- en subrogatievorderingen na ASR/Achmea, WPNR 2013/695.
PAGINA 10 van 11 Deze situatie zou kunnen worden voorkomen door voorafgaande aan een faillissement zekerheid te vestigen voor de toekomstige regresvordering ex art. 3:231 BW (pand- of hypotheekrecht voor een toekomstige vordering). Er bestaat echter discussie in de literatuur over de vraag of een zekerheidsrecht kan worden gevestigd voor een vordering die op de dag van faillietverklaring nog niet bestaat 10. Om dit te ondervangen zouden de Gemeente en de Coöperatie overeen kunnen komen dat er een vordering is van de Gemeente op de Coöperatie, welke vordering op het moment van faillissement opeisbaar wordt. Daartegenover staat dat de Coöperatie een vordering verkrijgt op de Gemeente. Afgesproken wordt dat die vordering van de Coöperatie pas opeisbaar wordt, nadat de vordering van de Gemeente door de Coöperatie is voldaan. Dat laatste is nodig om te voorkomen dat de vorderingen met elkaar kunnen worden verrekend. Wij sluiten niet uit dat het incasseren van de vordering op de Coöperatie tot discussie met de curator zal leiden. Uit het garantiebeleid van de Gemeente volgt dat zij strenge eisen stelt aan het verlenen van borg- en garantstellingen. De mogelijkheid om garant of borg te staan zal bovendien afhankelijk zijn van de daarvoor geldende wettelijke voorschriften (te denken valt onder meer aan de Wet Fido) en de hoogte van de externe financiering en de (waarde van de) zekerheden van de Gemeente. Dit valt buiten het bestek van dit memorandum. Een andere mogelijkheid is dat de Bevoegd Gezagen zich borg of garant stellen jegens de externe financier. Of daartoe bereidheid en mogelijkheden bestaan is ons niet bekend. 2.4. Tussenconclusie Een eventuele externe financier zal eveneens zekerheden wensen. Het vestigen van een tweede hypotheek geeft weinig zekerheid voor de externe financier of (bij rangwisseling) voor de Gemeente. Een gezamenlijk hypotheekrecht of twee hypotheekrechten van dezelfde rang, hebben tot gevolg dat de opbrengst na executie pro rata van de uitstaande financiering door de hypotheekhouders zal worden gedeeld. Gezien de wettelijke zorgplicht van de Gemeente is een gedeeld hypotheekrecht echter niet wenselijk. Het is onwaarschijnlijk dat de bijdrage van de Gemeente aan de Coöperatie met een pandrecht ten gunste van de externe financier te bezwaren is. Een borg- of garantstelling van de Gemeente jegens een externe financier kan een mogelijkheid zijn, mits aan de daarvoor geldende voorschriften wordt voldaan. Let wel, in faillissement zal de regresvordering van de Gemeente mogelijk onverhaalbaar zijn, omdat deze vordering pas na faillissement is ontstaan. Het is onduidelijk of die regresvordering door een zekerheidsrecht kan worden gedekt. Om deze situatie te voorkomen kunnen de Gemeente en de Coöperatie overeenkomen dat er een vordering is van de Gemeente op de Coöperatie, welke vordering 10 M.R.J. Link, (On)zekerheid voor regres- en subrogatievorderingen na ASR/Achmea, WPNR 2013/695.
PAGINA 11 van 11 op het moment van faillissement opeisbaar wordt. Wij sluiten niet uit dat het incasseren van de vordering op de Coöperatie tot discussie met de curator zal leiden. Conclusie In dit memo zijn de mogelijke zekerheden voor de Gemeente en de externe financier(s) besproken. In geval de Gemeente de gehele financiering van de Coöperatie op zicht neemt, raden wij de Gemeente aan om een recht van hypotheek te vestigen op het gehele Vastgoed en een pandrecht op alle huurinkomsten en inkomsten van de buitenschoolse opvang. Daarnaast dienen er contractuele afspraken te worden gemaakt over onder de terugkoop. In geval de financiering wordt verstrekt door zowel de Gemeente als een externe financier, zou de Gemeente een borg- of garantstelling kunnen afgeven, mits de volgende voorwaarden in acht worden genomen: a) de geldende (wettelijke) voorschriften voor het afgeven van een borg- of garantstelling zijn in acht genomen; b) de Gemeente beschikt over een recht van eerste hypotheek op al het Vastgoed, en de executiewaarde van dit Vastgoed biedt voldoende zekerheid voor zowel de initieel door de Gemeente verschafte financiering als voor de mogelijke regresvordering van de Gemeente. Met betrekking tot deze laatste voorwaarde geldt dat ons alleen de boekwaarde bekend is. We hebben geen informatie omtrent de executiewaarde en kunnen derhalve niet nagaan of een recht van eerste hypotheek de Gemeente voldoende zekerheid zou bieden. Let wel, om de risico s te beperken in faillissement dient er een aanvullende vordering geconstrueerd te worden, met alle risico s van dien. AKD