Noodweer in het privé-domein

Masterthesis Nederlands recht Accent Strafrecht Noodweer in het privé-domein Zou het wetsvoorstel van Teeven en Weekers ter versterking van de positie van een burger die zich beroept op noodweer juridisch relevant kunnen zijn en als oplossing kunnen fungeren voor het eventuele tekort aan rechtsbescherming in artikel 41 Wetboek van Strafrecht? Universiteit van Amsterdam Faculteit Rechtswetenschappen Naam: Bruno Saman Studentnummer: 5656044 Afstudeerdatum: 21 september 2012 Eerste beoordelaar: Mr. M. Bosch Tweede beoordelaar: Prof. Dr. T. Blom pag. 1

Inhoudsopgave Inleiding P. 4 Hoofdstuk 1: Wetshistorische achtergrond van artikel 41 Wetboek van Strafrecht P.6 - Eigenrichting onder de Romeinen P.6 - Invloed Napoleon Bonaparte op totstandkoming Wetboek van Strafrecht P.6 - Ratio Wetgever noodweerartikel 1886 P.7 - Rol Anthony Modderman bij totstandkoming artikel 41 lid 1 Wetboek van Strafrecht P.8 Hoofdstuk 2: De wettelijke vereisten van artikel 41 lid 1 Wetboek van Strafrecht in het licht van relevante jurisprudentie P.10 - Algemeen P.10 - Ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding P.12 - Beschermde rechtsgoederen P.15 - Proportionaliteit en subsidiariteit P.19 - Culpa in Causa P.23 - Garantenstellung P.25 Hoofdstuk 3: Het recht op huisvrede en de opvattingen van politieke partijen - Recht op huisvredebreuk en noodweer: gebrek aan rechtsbescherming? P.27 - Opvattingen politieke partijen P.28 pag. 2

Hoofdstuk 4: Het wetsvoorstel onder de loep P.31 - Wijziging lid 1 P.32 - Wijziging lid 2 P.33 - Nieuw artikel 62b Sv P.35 Hoofdstuk 5: Rechtsvergelijking met Engeland P.37 - Noodweer binnen het Engelse recht P.37 - Verschillen met Nederlandse versie van Noodweer P.43 Hoofdstuk 6: Biedt het wetsvoorstel een oplossing voor het tekort aan rechtsbescherming? P.48 Literatuur P.57 Lijst van gebruikte jurisprudentie P.60 Elektronische literatuur P.61 Regelgeving en parlementaire stukken P.62 pag. 3

Inleiding In deze masterscriptie wil ik me gaan richten op een actueel maatschappelijk probleem, te weten: de mogelijkheden die een burger heeft ter verdediging van zijn eigen of andermans goederen wanneer hij een dief op heterdaad betrapt in zijn eigen woning of bedrijf. Met name de laatste jaren is er onder de bevolking steeds meer verontwaardiging gerezen over het feit dat je als bewoner of ondernemer zo weinig kunt uitrichten wanneer je je in zo n situatie bevindt. En duidelijkheid over de ter beschikking staande mogelijkheden bestaat er evenmin. Het zogeheten burgerarrest stelt de bewoner in staat om de dief op heterdaad aan te houden en vervolgens de politie te alarmeren. Een alternatieve mogelijkheid is om de inbreker te sommeren het huis of bedrijfspand te verlaten en hem zo nodig geklemd aan de arm naar buiten te begeleiden. Dit klinkt allemaal leuk en aardig en is wellicht mogelijk in een vredige gemeente in de Bible Belt, maar in de algehele maatschappij schier onmogelijk. De meeste burgers hebben weet van de mogelijkheid om zichzelf in hun privé domein op gepaste wijze te mogen verdedigen, maar waar dat gepast geweld uit bestaat en tot hoe ver het reikt, is voor menigeen een raadsel. Als gevolg van deze maatschappelijke onvrede hebben VVD Tweede Kamerleden Teeven en Weekers in 2008 een wetsvoorstel ingediend om de burger in het kader van de toegenomen nadruk op veiligheid een betere positie ter zelfverdediging te garanderen, inhoudende dat het een burger in zulk een benauwde situatie is toegestaan om een dief het pand uit te mogen meppen. Tot op de dag van vandaag is dat wetsvoorstel niet in behandeling genomen en is het huidige noodweerartikel ongewijzigd gebleven. Slechts een klein deel van het voorstel heeft zijn beslag gekregen in de Aanwijzing handelwijze bij beroep op noodweer. Dit komt erop neer dat als de politie het vermoeden heeft dat er in of rond een woning of bedrijf een noodweersituatie heeft plaats gevonden, de aangerande persoon niet als normale verdachte wordt aangemerkt en vrijheidsbenemende dwangmiddelen ten opzichte van hem met de grootst mogelijke terughoudendheid worden toegepast. Dit brengt mij tot de probleemstelling in mijn masterthesis: Zou het wetsvoorstel van Teeven en Weekers ter versterking van de positie van een burger die zich beroept op noodweer juridisch relevant kunnen zijn en als oplossing kunnen fungeren voor het eventuele tekort aan rechtsbescherming in artikel 41 Wetboek van Strafrecht? De hypothese hierbij is dat het recht op zelfverdediging te eng wordt geïnterpreteerd en toegepast in de rechtspraktijk ten faveure van een te strikte handhaving van het verbod van eigenrichting. In hoofdstuk 1 begin ik met pag. 4

de de ratio van artikel 41 lid 1 Wetboek van Strafrecht ten tijde van zijn totstandkoming om in hoofdstuk 2 uitgebreid aandacht te besteden aan de strekking van het huidige noodweerartikel in combinatie met de relevante jurisprudentie. Vervolgens zal ik in hoofdstuk 3 gaan onderzoeken hoever het recht op zelfverdediging reikt wanneer de burger in zijn privé-omgeving te maken krijgt met een indringer en besteed ik ook aandacht aan de politieke opvattingen omtrent de huidige reikwijdte van artikel 41 lid 1 Sr. Het wetsvoorstel van Teeven en Weekers inzake de uitbreiding van de mogelijkheden tot zelfverdediging van de burger zal ik in hoofdstuk 4 onder de loep nemen. Hierna maak ik een rechtsvergelijking tussen Nederland en Engeland betreffende een beroep op noodweer in het privé domein. In hoofdstuk 6 zal ik uiteindelijk tot de conclusie komen of het wetsvoorstel van Teeven en Weekers juridisch relevant zou kunnen zijn en als oplossing kan fungeren voor het eventuele tekort aan rechtsbescherming. Ik sluit af met een slotwoord. pag. 5

Hoofdstuk 1: Wetshistorische achtergrond van artikel 41 wetboek van Strafrecht Eigenrichting onder de Romeinen Voor wie denkt dat eigenrichting en daarmee impliciet het wettelijk verankerde noodweer een fenomeen is van de laatste decennia heeft het bij het verkeerde eind. Zelfs de Romeinen hadden al oog voor de mogelijkheid tot zelfverdediging. De rechtvaardiging dat men geweld kan inzetten tegen ander geweld treffen we al aan in de Digesten. 1 Deze Romeinsrechtelijke teksten, gebundeld in een geordende bloemlezing, behoren tot het meest fundamentele en erfelijke gedeelte van de Corpus Iuris Civilis van keizer Justinianus 1 en hebben de bakermat gevormd voor de Westerse rechtsstaat zoals we die heden ten dage kennen. Tevens hebben deze gezaghebbende teksten de klassieke rechtstraditie van de Romeinen een eeuwig durende roem bezorgd. Uit deze teksten is te destilleren dat het recht op zelfverdediging van de burger afkomstig is van het zogeheten ius naturae, oftewel het natuurrecht. Naast het natuurrecht vond het recht op zelfverdediging ook nog zijn grondslag in het ius gentium, universeel en superieur volkenrecht dat door geen sterveling terzijde kan worden gesteld. 2 Maar tot een codificatie en een vastlegging van het recht op zelfverdediging in een wetboek kwam het niet, een beroep op noodweer onder de Romeinen was dus betrekkelijk onduidelijk en weinig afgebakend. Invloed Napoleon Bonaparte op totstandkoming Wetboek van Strafrecht Al die eeuwen hierna was eigenrichting een levend en dynamisch fenomeen in de Westerse landen dat vrijelijk en zonder kritiek door het leven kon gaan, totdat in de 19 e eeuw met de totstandkoming van centraal georganiseerde rechtsstaten kritiek over de onduidelijkheid met betrekking tot de grenzen van eigenrichting ontstond. De mogelijkheid voor de burger om het recht in eigen handen te nemen moest maar eens aan wettelijke banden worden gelegd. En zo geschiedde. Weliswaar was dat in Nederland in eerste instantie van Franse makelij. En niet geheel verrassend was het Napoleon Bonaparte die in het Koninkrijk der Nederlanden aan de wieg stond van de centrale wetgeving met zijn Code Napoleon. In 1804 kwam Napoleon aan de macht, in datzelfde jaar werd er een ontwerp voor het eerste Nederlandse Wetboek van Strafrecht gemaakt, en in 1809 was een Crimineel Wetboek voor het Koninkrijk Holland een feit. En daarmee ook een wettelijke regeling over noodweer. Restrictie hierbij was dat 1 Jansen 2004, p. 121. 2 Sabine van Loon, Ontwikkelingen rondom noodweerartikel (art. 41 lid 1 Sr), p. 9. pag. 6

een beroep op noodweer slechts mogelijk was indien het doodslag of manslag betrof, aangezien de regeling onder deze titel was opgenomen. 3 In maart 1810 worden de provincies Zeeland, Brabant en Limburg bij de Fransen ingelijfd. Lodewijk Napoleon, de broer van keizer Napoleon, die op dat moment de regie over Nederland heeft, bezwijkt onder de druk en moet op 1 juli 1809 gedwongen afstand van de troon nemen. Op 9 juli wordt het Koninkrijk der Nederlanden per decreet bij Frankrijk ingelijfd. 4 Als gevolg hiervan golden sindsdien Franse wetten in Nederland en hadden we op strafrechtelijk gebied te maken met de Code Pénal. Ondanks dat Napoleon Bonaparte in 1813 moest capituleren en zijn imperium omver viel, bleef tot 1886 de Code Pénal als het Wetboek van Strafrecht gelden (zij het na de val van Napoleon in een Nederlandse versie). De twee relevante bepalingen hierin met betrekking tot noodweer waren artikel 328 en 329 van de Code Pénal. Deze luidden onder de titel nederlagen, kwetsuren en slagen en stoten, als volgt: Artikel 328: Dat er noch misdaad noch wandrijf is, wanneer de begane nederlaag, of de toegebrachte kwetsuren of slagen of stoten, door de werkelijke nooddwang van zelfverdediging of verdediging van een ander bevolen werd. Artikel 329: Onder de gevallen van werkelijke nooddwang van verdediging zijn de volgende twee gevallen begrepen: 1. Indien de nederlaag begaan, de kwetsuren, slagen of stoten toegebracht zijn met, bij de nacht, de beklimming of inbreking van omschuttingen, muren of deuren van een bewoond huis, of bewoond gedeelte van een huis, of van zijn toebehoren, af te weren. 2. Indien de zaak voorvalt, in zich te verweren tegen daders van gewelddadige diefstal op plundering. 5 Ratio wetgever noodweerartikel 1886 Dit bleef tot het eind van de 19 e eeuw ongewijzigd, totdat de opvattingen over noodweer een andere weg insloegen en de wens ontstond om dit in een algemeen en prominent gedeelte van het Wetboek van Strafrecht te codificeren, zodat een beroep op noodweer bij elk misdrijf mogelijk zou zijn. Een belangrijke inspirator tot wijziging van het noodweerartikel was 3 Idem. 4 Vrugt 1982, p. 53. 5 Deinse 1860, p. 201. pag. 7

Deinse. In een beschaafde samenleving diende volgens hem het regt op zelfverdediging gewettigd te zijn. 6 Met een algemeen toepassingsbereik, maar zonder ruimte voor misbruik. De wetgever moest duidelijke grenzen aangeven om zo misbruik van noodweer te voorkomen. 7 Hier spreken we van het startpunt dat de wetgever in het spel komt. Eigenrichting komt voor de burger pas in beeld als de staat en zijn organen niet bij machte zijn bescherming te bieden, terwijl aan die bescherming een onmiddellijke, dringende behoefte bestaat. 8 Het geweldsmonopolie is van oudsher voorbehouden aan het Openbaar Ministerie, zoals ook in artikel 124 Wet op de Rechterlijke Organisatie is vastgelegd. Een individu komt pas toe aan zelfverdediging, indien de overheid niet of niet tijdelijk in staat is in te grijpen. Toch diende de wetgever een gezonde balans te maken tussen het recht op zelfverdediging en het verbod van eigenrichting. En dan specifiek voor situaties waar de huisvrede in het geding is (dit onderwerp zal de kern van mijn scriptie vormen en wordt de komende hoofdstukken nader uitgewerkt.) De historische en teleologische inslag van de 19 e eeuwse wetgever is relevant als oriëntatiepunt in hoeverre de hedendaagse rechtspraktijk afwijkt dan wel overeenkomt. Het feit dat deze wettekst in ieder geval sinds 1886 niet meer is veranderd, veronderstelt dat die nog steeds functioneert. Rol Anthony Modderman bij totstandkoming artikel 41 lid 1 Wetboek van Strafrecht De liberale strafrechtsgeleerde en oud Minister van Justitie Anthony Modderman heeft aan de wieg gestaan van de vaststelling van het Wetboek van Strafrecht en bij de voorbereiding daarvan als lid van Staatscommissie De Wal ook een zeer belangrijke rol gespeeld. De parlementaire discussie rondom de generalisering van noodweer en de totstandkoming van het hedendaagse noodweerartikel concentreerde zich echter bijna uitsluitend op de term noodzakelijk ter verdediging. Opvallende toevoeging hierbij is voor de rest de term goed (naast lijf en eerbaarheid), hetgeen een belangrijk verschil is met de Code Pénal. Vanuit de Tweede Kamer bestond de vrees dat het toepassingsbereik van goed veel te ver zou gaan. Volgens de voorgestelde redactie zou iemand die de dief van zijn horloge of wandelstok, die hij anders niet kan verdedigen, neerschiet, straffeloos de dans kunnen ontspringen. Kortom, een eventuele wanverhouding en disproportionaliteit tussen verdedigingsdoel en middel moest worden voorkomen. Modderman achtte de toevoeging van 6 Idem. 7 Deinse 1860, p. 201. 8 Sabine van Loon, Ontwikkelingen rondom het noodweerartikel (art. 41 lid 1 Sr), p. 15. pag. 8

goed noodzakelijk, omdat dieven anders verzekerd zouden zijn van hun buit als noodweer niet zou strekken tot bescherming van een goed. 9 En bovendien kunnen bij de verdediging van eigen lijf of eerbaarheid ook de grenzen van de proportionaliteit worden overschreden. 10 Dat was volgens Modderman geen reden om goed als beschermd rechtsgoed van bescherming uit te sluiten. Om deze wanverhoudingen tussen verdedigingsdoel- en middel te voorkomen, heeft de toenmalige Minister van Justitie Modderman Staatscommissie De Wal (gaf als Minister van Justitie inmiddels leiding aan deze commissie) bevolen om het criterium geboden toe te voegen om daarmee gehoor te geven aan de ontstane kritiek. Op deze manier werd de noodzakelijke verdediging (subsidiariteit) aldus gekoppeld aan de wijze en intensiteit (proportionaliteit) waarmee zij werd uitgevoerd. Echter, wie bepaalt dan weer het bereik van de term geboden? Hier wilde de wetgever verder zijn vingers niet aan branden en liet dit dus over aan de rechter. De wetgever achtte het niet wenselijk om de omstandigheden waarin een verdachte in aanmerking komt voor een beroep op noodweer te reguleren, aangezien volgens de regering het sterk casuïstische karakter van de bepaling juist gediend was met het gezonde verstand en oordeel van een rechter. 11 Tot op de dag van vandaag is daar geen verandering in gekomen. De beoordelingsvrijheid van de rechter heeft als voordeel dat daardoor de rechtvaardigingsgrond noodweer met de toestand van de algemene beschaving, met de wisselende verhouding van individualistische en sociale opvattingen in overeenstemming kan blijven. 12 Maar weegt dit op tegen de nadelen? De huidige wettekst is uiteindelijk vastgelegd bij Wet van 3 maart 1881 en in werking getreden op 1 september 1886. Deze luidt als volgt: Artikel 41 lid 1 Wetboek van Strafrecht: Niet strafbaar is hij, die een feit begaat, geboden door de noodzakelijke verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed, tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding. Lid 2: Niet strafbaar is de overschrijding van de grenzen van de noodzakelijke verdediging, indien zij het onmiddellijk gevolg is geweest van een hevige gemoedsbeweging, door de aanranding veroorzaakt. 9 Smidt 1881, p. 378-379. 10 Sabine van Loon, Ontwikkelingen rondom het noodweerartikel (art. 41 lid 1 Sr), p. 12. 11 Smidt 1881, p. 378-379. 12 Van Hamel 1927, p. 233. pag. 9

Hoofdstuk 2: De wettelijke vereisten van artikel 41 lid 1 Wetboek van Strafrecht in het licht van relevante jurisprudentie Algemeen Ondanks dat artikel 41 een mogelijkheid tot zelfverdediging biedt, kan datzelfde artikel niet voorkomen dat een burger die een emotioneel overladen en hachelijke situatie overleeft, wel degelijk als verdachte kan worden beschouwd en het risico loopt om te worden blootgesteld aan een opsporingsonderzoek met alle mogelijke consequenties van dien. Te meer in situaties waar de huisvrede in het geding is, zorgt dit nogal eens voor verontwaardigde reacties onder de bevolking. Algemeen wordt aangenomen dat de noodweerbevoegdheid berust op een dubbele grondslag: een natuurlijk verdedigingsrecht van de burger enerzijds en rechtsverdediging en rechtsordehandhaving anderzijds. 13 Dit geeft aan dat noodweer de pure zelfverdediging is ontgroeid en een duidelijk maatschappelijk belang dient. In de spagaat van deze dubbele grondslag bevindt zich ook de discussie waar de grens tussen eigenrichting en zelfverdediging moet liggen. Zoals ik reeds in het vorige hoofdstuk heb aangestipt, kan de burger het recht pas zelf in handen nemen wanneer de staat en zijn organen niet in staat zijn gebleken om de acute hulp te verschaffen die vereist is om de betreffende burger, of de hem toebehorende goederen, te beschermen tegen een ogenblikkelijke aanranding. Dit kan bijvoorbeeld een vrouw zijn die in de nachtelijke uren van haar fiets wordt getrokken en dreigt verkracht te worden, maar ook een bewoner die een inbreker op heterdaad betrapt. In zulke gevallen kan de overheid nooit op tijd zijn om in te grijpen en mag de burger dus zelf tot actie overgaan. Een absoluut verbod op eigenrichting zou een gat slaan in de rechtshandhaving, nu de overheid niet in staat is tegen elk onrecht op te treden. Uiteraard dient optreden met de grootst mogelijke terughoudendheid te geschieden en is dit niet een vrijbrief voor exorbitant geweld. Als de bewoner een insluiper op heterdaad betrapt, mag de bewoner deze insluiper met gepast geweld aanhouden (arresteren) en overdragen aan de politie. Ook burgers mogen bij ontdekking op heterdaad van een strafbaar feit dus de dader aanhouden en eventueel opsluiten totdat de politie is gearriveerd. Hier kan mijns inziens de wetgever enige naïviteit niet worden onthouden. Hoe geloofwaardig is het dat een bewoner die een insluiper in zijn huis op heterdaad betrapt, zo koelbloedig de dief aanhoudt en overdraagt aan de politie? Vaak escaleert de situatie nogal vrij gemakkelijk, gezien de emoties en spanningen die bij het moment komen kijken. 13 A.J.M Machielse 1986, Noodweer in het strafrecht, Amsterdam, p. 523-531. pag. 10

In de literatuur bestaan uiteenlopende opvattingen over eigenrichting. Zo is Van Leer van mening dat eigenrichting in beginsel niet verboden is, omdat degene die zijn recht beschermt volgens hem ook het recht verdedigt. 14 Enkele auteurs verdedigen een andere zienswijze dan Van Leer. 15 Zij zijn van mening dat een burger eerst de weg van het recht dient te volgen en pas indien deze weg geen oplossing op dat moment biedt, bij wijze van uitzondering eigenrichting kan zijn toegestaan. Rutten 16 bijvoorbeeld kiest in beginsel voor een algeheel verbod van eigenrichting, maar waarschuwt voor een te strikte naleving daarvan, omdat een volmaakt rechtsstelsel en een volmaakte staatsinstelling niet bestaan. Huidig raadsheer bij de Hoge Raad Ybo Buruma is nog meer dan Rutten een voorstander van de mogelijkheid tot zelfverdediging. Hij vindt dat mensen in bepaalde situaties voor zichzelf en voor elkaar moeten opkomen en niet hoeven te wachten totdat de politie is gearriveerd. Of men zich dan ook bevindt in een situatie van eigenrichting, hangt volgens Buruma af van de fundamentele vraag of noodweer beschouwd kan worden als een natuurlijk verdedigingsrecht of een noodzakelijk kwaad. In het geval van de eerste benadering ligt het gevaar op de loer dat de rechthebbende te gretig gebruik gaat maken van de noodweerbevoegdheid, in het geval van de tweede benadering wordt er hoogstwaarschijnlijk een te actieve houding van de overheid gevergd. Buruma betoogt dat het fundamentele karakter van noodweer politiek theoretisch het best past in een samenleving waarin overheidsoptreden ultimum remedium is, ofwel uit principe of omdat de overheid niet overal op tijd kan zijn. 17 Dit brengt echter wel het gevaar met zich mee dat men niet meer de overheid waarschuwt of op de politie wacht wanneer dat wel mogelijk is. Recente spraakmakende zaken als de Noodweer in Bus -zaak 18, de zaak van de AH-medewerkers die een dief te hardhandig aanpakten en de zaak van Germaine C. 19, die in een uiterste poging om haar zojuist gestolen tasje terug te veroveren de dader doodreed, tonen aan dat allerlei emoties een rol kunnen spelen en de publieke verontwaardiging snel naar grote hoogte kan stijgen. Deze zaken illustreren dat het bij noodweer om meer dan louter en alleen een natuurlijk instinctief zelfverdedigingsrecht gaat. De uitkomsten kunnen van groot belang zijn voor het vertrouwen in ons strafrechtelijke systeem en daarmee in het functioneren van de rechtsstaat. Uiteraard berust het geweldsmonopolie bij de staat, maar op de staat rust ook de positieve plicht om haar burgers te beschermen. Wanneer de politie niet 14 Van Leer 1909, p. 57 en 78. 15 Rutten 1961, p. 12 en 15. Schut 1983, p. 527. 16 Rutten 1961, p. 12. 17 HR 28-03-2006, NJ 2006, 509, met noot Buruma. 18 HR 11-06-2002, NJ 2002, 467. 19 Rb Amsterdam 06-03-2008, LJN: BC5926. pag. 11

krachtig genoeg optreedt tegen criminaliteit in een almaar verhardende en individualistischer maatschappij, of wanneer het noodweerrecht te beperkt wordt uitgelegd door de rechters, zal de publieke waardering voor eigenrichting op meer steun kunnen rekenen van de burger. 20 Het noodweerrecht bevindt zich in een constante spagaat tussen verstand en passie. Hieronder ga ik eerst de verschillende vereisten voor een geslaagd beroep op noodweer behandelen. Hierbij is het onontbeerlijk om ook het grensgebied tussen noodweer en noodweerexces te onderzoeken. Vervolgens komen ook nog enkele in de dogmatiek en rechtspraak ontwikkelde onderwerpen aan bod, zoals de rol van culpa in causa en Garantenstellung. Ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding Een aanranding in de zin van artikel 41 Sr bestaat doorgaans uit een aanval of een acuut dreigende aanval wanneer het gaat om de verdediging van eigen of eens anders lijf. Dit kan in een privé-domein als het huis zijn, maar ook op straat of in het café. Omdat in artikel 41 Sr ook eerbaarheid en goed voor bescherming in aanmerking komen, koos de wetgever niet voor de term aanval, maar voor aanranding. 21 Een aanranding in de zin van artikel 41 Sr kan worden omschreven als een door de mens verrichte handeling die een aantasting of onmiddellijk dreigende aantasting van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed oplevert. Het wederrechtelijkheidsvereiste vindt zijn grondslag in het feit dat iemand zich niet tegen een rechtmatige aanranding kan verdedigen. Een aanranding is wederrechtelijk wanneer deze in strijd is met een objectieve verbodsnorm, die geacht wordt in het geschreven of ongeschreven recht besloten te liggen. De bescherming van noodweer strekt zich slechts uit tot de in artikel 41 beschermde rechtsgoederen, wederrechtelijke aanrandingen tegen andere rechtsgoederen vallen wel gewoon onder het verbod van eigenrichting. Dit houdt in dat het geen bevoegde of rechtmatige actie mag zijn waartegen de verdachte opkomt. 22 Wanneer de politie tijdens een aanhouding of inbeslagname van goederen geweld gebruikt zal dit in beginsel niet onder de noemer van wederrechtelijkheid in de zin van artikel 41 geschaard kunnen worden. In de rechtspraak treft men nauwelijks een zaak aan waarin het door de overheid gebezigde geweld onrechtmatig wordt geacht. Normaliter oordeelt de rechter dat het bij de aanhouding gebruikte geweld rechtmatig was, waardoor het noodweerberoep verder 20 N. Haas, J. de Keijser, G. Van der Veen; Steun voor eigenrichting, Tijdschrift voor Criminologie 2007 (49) 1, p. 45-46. 21 D.H. de Jong en G. Knigge, Het Materiële Strafrecht, dertiende druk, p. 143. 22 J. Remmelink in Hazewinkel Suringa s Inleiding tot de studie van het Nederlands Strafrecht, vijftiende druk, p. 320. pag. 12

niet meer wordt getoetst. De enige zaak die ik kon vinden waarbij het door de agent gebezigde geweld wel onrechtmatig werd geacht is die van Rechtbank Arnhem 12-12-2006, LJN: AZ4232. Deze zaak vertoonde taferelen waarbij de gemiddelde filmmaker in Hollywood zijn vingers zou aflikken. Het betrof hier een agent die op een door hem betrapte inbreker had geschoten. Deze inbreker probeerde te vluchten in zijn auto. De agent dacht hier een stokje voor te steken en ging voor de auto staan. Hij riep Stop, of ik schiet en heeft vervolgens direct een schot gelost op de auto. De verdachte reed toen hard weg, waarbij hij de agent op een haar na miste. De rechtbank oordeelde dat de agent niet gerechtigd was te schieten, waardoor dit optreden wederrechtelijk kon worden geacht. Het inrijden op de agent werd door middel van de voorwaardelijk opzetconstructie bewezen verklaard als poging tot doodslag. Het kon de betrapte inbreker echter niet schaden. Hij werd immers ontslagen van alle rechtsvervolging, doordat zijn actie onder het bereik van noodweer viel. 23 In het geval van een burgerarrestatie is de bewoner of ondernemer die op zijn eigen terrein te maken krijgt met een insluiper gerechtigd hem met gepast geweld aan te houden. Wanneer de inbreker zich hier tegen verzet en geweld gebruikt, handelt hij direct wederrechtelijk. De bewoner die hem tracht aan te houden en over te leveren aan de politie treft echter geen blaam, hij handelt immers rechtmatig. Tegen het geweld van de inbreker kan de bewoner zich dus verdedigen en zelfs wanneer hij hier te ver in gaat bestaat er met noodweerexces nog een mogelijkheid dat de strafrechtelijke dans wordt ontsprongen. Eventueel rust er op de bewoner een positieve plicht om het pand te ontvluchten en een escalerende situatie te vermijden, maar daar kom ik later dit hoofdstuk op terug. De aanranding moet niet alleen wederrechtelijk maar ook ogenblikkelijk zijn. Dit houdt in dat de aanranding al begonnen, maar niet beëindigd, moet zijn. Er mag pas tot verdedigen worden overgegaan als er geen tijd meer te verliezen is. 24 Fletcher legt uit dat door dit vereiste noodweer zich op twee wijzen onderscheidt van het strafbaar gebruik van geweld: A preemptive strike against a feared agressor is illegal force used too soon; and retaliation against a succesfull aggressor is illegal force used too late. 25 De enkele vrees voor een aanranding kan nooit een rechtvaardiging vormen voor het kiezen van de aanval. In het Vrees-arrest over een uit de hand gelopen burenruzie overwoog de Hoge Raad dat enkel vrees dat men zal worden aangerand door iemand die een dreigende houding aanneemt, welke vrees zelfs denkbeeldig kan zijn daar een dreigende houding bij een bedreiging kan 23 R. ter Haar en G.H. Meijer, Noodweer, Kluwer (Deventer), 2009, p. 13. 24 Machielse, Noodweer in het strafrecht, p. 554. 25 George P. Fletcher, A crime of self-defense: Bernhard Goetz and the law on trial (1990), p. 20. pag. 13

blijven, nooit tot rechtvaardiging kan strekken van het alvast zelf tot den aanval overgaan en het daarbij begaan van een strafbaar feit. 26 Maar hoever moet de vrees zich dan hebben verwezenlijkt totdat het recht in eigen handen mag worden genomen? Bij een feitelijke aantasting bestaat er geen twijfel. Een beroep op noodweer zou zijn doel voorbij schieten indien dat pas na de eerste slag of stoot zou zijn toegestaan. Meestal is die een daalder waard, zo niet dodelijk. Dan is er dus weinig meer te verdedigen. In HR 02-02-1965, NJ 1965,262 (met noot Pompe) gaf de Hoge Raad hier meer duidelijkheid over. Deze zaak staat binnen juridische kringen beter bekend als het Asbakarrest. In dit arrest werd iemand vervolgd voor mishandeling doordat hij een ander met een asbak in het gezicht en op het hoofd had geslagen. Het beroep op noodweer(exces) had het Hof eerder verworpen, aangezien uit niets was gebleken dat verdachte was aangerand. De Hoge Raad overwoog echter dat ook het onmiddellijk dreigend gevaar voor een wederrechtelijke aanranding wordt beschouwd als een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding in de zin van artikel 41. In zijn noot geeft Pompe de logica hierachter weer: Dat van een aanranding in de zin van art. 41 niet eerst sprake kan zijn als het geweld zelf is begonnen, spreekt vanzelf. Indien pas bij het feitelijk aantasten van het te verdedigen belang verdediging in de zin van dat artikel zou zijn toegelaten, zou de verdediging meestal te laat komen. 27 Belangrijk om te beseffen hierbij is dat noodweer geen repressief, maar een beschermend karakter heeft. Vanuit dit perspectief en aansluitend bij wat de wetgever in 1886 beoogd heeft met het noodweerartikel is het niet meer dan logisch dat een onmiddellijk dreigend gevaar voor een wederrechtelijke aanranding beschouwd wordt als een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding in de zin van art. 41 lid 1 Sr. Wanneer de verdediging is gebaseerd op een zichtbare manifestatie van agressie en niet louter een voorspelling van hoe de potentiële aanvaller zich waarschijnlijk zal gaan gedragen, is deze gerechtvaardigd. De scheidslijn tussen de verboden pre-emptive strike en een onmiddellijk dreigend gevaar voor een aanranding kan erg dun zijn. Zeker nu de Hoge Raad in de loop der tijd steeds soepeler is geworden in het aannemen van een onmiddellijk dreigend gevaar. Een actie van een potentiële aanvaller kan bijvoorbeeld de ene keer worden opgevat als een simpele bedreiging, maar kan de andere keer onder omstandigheden een onmiddellijk dreigend gevaar voor een aanranding opleveren. Een mooi voorbeeld hiervan is het bekende Noodweer in de 26 HR 08-02-1932, NJ 1932, p. 617 ev. 27 Machielse, Noodweer in het strafrecht, p. 554. pag. 14

bus-arrest. 28 In deze zaak werd zulk een gevaar aanwezig geacht op basis van het feit dat een man face to face in een rijdende bus werd geconfronteerd met iemand die bedreigende taal naar hem uitsloeg. Concrete bedreigingen werden gevolgd door een uiting van agressie, namelijk het zich op slagafstand begeven van die man (de latere verdachte) in een rijdende bus. Belangrijk hierbij is dat dit onmiddellijk dreigende gevaar een zekere objectieve toets moet kunnen doorstaan. Er moet in de ogen van een derde of naar uiterlijke verschijningsvorm beschouwd een onmiddellijke dreiging zijn: de beleving van de verdediger is niet van doorslaggevend belang. 29 Iemand anders die in dezelfde bus zat moet onder omstandigheden hetzelfde hebben gedaan of de situatie in ieder geval hebben ervaren als een onmiddellijke dreiging. En dit strookt weer helemaal met het casuïstische karakter van noodweer. Bij een beroep op noodweer gaat de rechter altijd na wat onder omstandigheden geoorloofd was en of de verdachte zich objectief gezien op de wijze mocht verdedigen zoals hij dat heeft gedaan. Hij maakt hierbij zoals dat heet een geobjectiveerde toetsing ex tunc. Alleen bepalend zijn de omstandigheden op het moment dat de aanranding zich voordeed of dreigde voor te doen. Omstandigheden daarna zijn irrelevant. Zo wordt er een onderscheid gemaakt tussen verdediging en wraak, waarbij de laatste nooit de reden tot zelfverdediging mag zijn. Mooi voorbeeld hiervan is HR 27 mei 2008, NJ 2008, 510 (met noot Borgers). Hierbij handhaafde de Hoge Raad s Hofs verwerping van noodweer bij een nachtelijke huisinbraak omdat de bewoner, na zich in eerste instantie terecht te hebben verdedigd, vervolgens de indringer te lijf ging met een berekende actie waarbij van verdediging geen sprake meer was. 30 Tussen de eerste en tweede fase van de zelfverdediging mag nooit een moment van rationaliteit hebben gezeten. Ook is de plaats waar de ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding zich voordoet van invloed met betrekking tot de kans van slagen op een noodweerberoep. Vanzelfsprekend is in de eigen woning eerder actie van de verdediger geoorloofd dan wanneer de verdachte op een openbare plaats als de bus of in het café het recht in eigen handen neemt. Op de vraag of en hoe de Hoge Raad het aspect van de huisvrede bij zijn beoordeling van noodweer betrekt, concludeert Borgers: aldus speelt de schending van huis- of lokaalvrede een genuanceerde rol, omdat die schending wel gewicht in de schaal legt bij de beoordeling van noodweer(exces). Het vereiste van de ogenblikkelijkheid beperkt ten slotte ook het eind van 28 HR 11-06-2002, NJ 2002, 467. 29 De Hullu, Materieel Strafrecht, vierde druk, p. 313. 30 Paul Duijser, Noodweer en geschonden huisvrede, november 2010, p. 31-32. pag. 15

de aanranding. Zodra de aanranding is afgelopen, houdt de noodweersituatie op. Een beroep op noodweer of noodweerexces is dan in beginsel niet meer mogelijk. Beschermde rechtsgoederen Bij een beroep op noodweer is het aantal rechtsgoederen dat voor bescherming in aanmerking komt gelimiteerd. Zoals ons de delictsomschrijving al duidelijk doet maken, vallen hier slechts lijf, eerbaarheid of goed onder. Hier moet aan toegevoegd worden dat deze rechtsgoederen van iemand anders in de directe omgeving van een persoon ook onder het toepassingsbereik vallen. Hieruit blijkt dat het bij noodweer om meer gaat dan alleen zelfverdediging. Als reeds eerder vermeld strekt de functie van noodweer zich mede uit tot de handhaving van de gehele rechtsorde en is het niet beperkt tot zelfverdediging. De bescherming van eigen of eens anders lijf is natuurlijk het meest vanzelfsprekende rechtsgoed. Het is onlosmakelijk verbonden met de bescherming van het leven en daarom van essentieel belang. Geweld en bedreiging tegen mensen, zijn de ernstigste misdrijven die men kan begaan, waartegen verdediging onder bepaalde voorwaarden is toegestaan. In de literatuur is destijds een verhitte discussie losgebarsten of aantasting van de persoonlijke vrijheid dan wel bewegingsvrijheid ook onder het toepassingsbereik van lijf moest vallen. De Hoge Raad heeft deze vraag uiteindelijk bevestigend beantwoord. 31 Met dit oordeel volgde de Hoge Raad het advies van advocaat-generaal Machielse, die er in zijn conclusie op wees dat de bewegingsvrijheid wel degelijk onder aanranding van lijf kan vallen: De persoonlijke vrijheid van beweging is te beschouwen als een aspect van het in art. 41 genoemde lijf. Naast de lichamelijke integriteit kan men onder lijf ook begrijpen de mogelijkheden die lichamelijkheid als eigen existentie in tijd en ruimte beleven. Zonder vrijheid wordt het lijf gereduceerd tot het louter fysieke, geïsoleerde bestaan. 32 Als reactie op de brede uitleg van het begrip lijf is noodweer zelfs mogelijk tegen een voortdurend delict als wederrechtelijke vrijheidsberoving of gijzeling. Het tweede rechtsgoed betreft de eerbaarheid. Het heeft een zeer beperkt toepassingsbereik en strekt zich alleen uit tot de seksuele integriteit. De eer en goede naam vallen hier niet onder. Het maakt dat op beledigingen, scheldpartijen en racistische uitlatingen niet in noodweer mag worden gereageerd. 33 Eerwraak, dat binnen de Islam een gangbaar fenomeen 31 HR 17-12-1996, NJ 1997, 262. 32 R. ter Haar en G.H. Meijer, Noodweer, Kluwer (Deventer), 2009, p. 30. 33 HR 08-01-1917, NJ 1917, 175. pag. 16

is en een rechtvaardiging kan vormen voor het begaan van strafbare feiten, komt dus ook niet voor bescherming van de eerbaarheid in aanmerking. De aanranding moet feitelijk zijn en mag niet louter uit woorden bestaan. Waar moet het dan wel uit bestaan? De literatuur biedt in ieder geval geen eenduidig antwoord. 34 Het lijkt erop dat alleen feitelijkheden in de zin van betastingen en aanrakingen van andermans lichaam eronder kunnen vallen. In de rechtspraak speelt de bescherming van de eerbaarheid echter nauwelijks een rol. Het laatste en voor deze scriptie het meest relevante rechtsbelang is het begrip goed. Onder goed vallen alleen voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten. 35 Voor de reikwijdte van dit rechtsgoed verdient de jurisprudentie over het bestanddeel goed bij de vermogensdelicten aandacht, ook al kan niet op voorhand gezegd worden dat de betekenis van goed als rechtsbelang en als bestanddeel steeds identiek moet zijn. Zo richt bijvoorbeeld de verdediging tegen een diefstal zich veelal niet zozeer tegen de aanranding van het stoffelijke goed maar veel meer tegen de beschikkingsmacht over dat goed. 36 In de literatuur bestaat hier overigens geen consensus over. Zo neemt Kelk een strikter standpunt in: het stoffelijke goed zelf moet worden aangerand door beschadiging of vernieling. 37 Van Veen betoogt in zijn noot onder HR 7 mei 1974, NJ 1974, 300 dat men een goed bij aanranding verdedigt tegen zijn waardevermindering of tegen het wegnemen van de beschikkingsmacht erover. De bescherming van een goed is de facto de bescherming van het eigendomsrecht van dat goed. Onenigheid in de literatuur of niet, in de praktijk wordt hier niet moeilijk over gedaan en leidt het begrip goed in de sfeer van noodweer zelden tot nooit tot problemen. 38 Dit houdt dus in dat het in de praktijk bij een op heterdaad betrapte indringer niet zozeer draait om de reikwijdte van het begrip goed, maar meer of er sprake is geweest van een aanranding (of de onmiddelijke dreiging daarvan) van één van de beschermde rechtsgoederen in de zin van artikel 41 Sr. Van Veen betoogt in dezelfde noot dat het hem bevreemdt dat het huisrecht niet onder het begrip goed in de zin van artikel 41 valt en dat deze impliciete uitsluiting des te meer lijkt te klemmen daar de persoonlijke levenssfeer en het huisrecht in artikel 10 en 12 Grondwet, artikel 8 EVRM en artikel 17 IVBPR expliciet worden erkend. Het huisrecht vormt een regelmatig terugkerend item binnen noodweer. In 1998 komt de Hoge Raad met meer duidelijkheid hierover. 39 In dit arrest kiest de Hoge Raad 34 Machielse, Noodweer in het strafrecht, p. 624-625. 35 HR 07-05-1974, NJ 1974,300, HR 26-11-1974, NJ 1975, 150, HR 14-04-1998, NJ 1998, 662 (met noot t Hart). 36 Hazewinkel Suringa/ Remmelink p. 315, en impliciet HR 13-06-1989, NJ 1990, 193 (Rotterdamse doodslag) 37 Kelk 1998, p. 281. 38 HR 04-03-2008, NJ 2008, 158. 39 HR 14-04-1998, NJ 1998, 662. pag. 17

(met noot t Hart) voor een enge uitleg van het begrip goed, het huisrecht of de huisvrede vallen er niet onder: In aanmerking genomen dat met de term goed in art. 41 Sr voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten (art 3:2 BW) worden bedoeld, heeft het Hof het onder 4.1 vermelde verweer verworpen zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting. Dit heeft tot gevolg dat wanneer een huisvredebreuk niet gepaard gaat met vernieling of (onmiddelijke dreigende) aanranding, men niet met geweld de indringer het huis uit mag werken. De prangende vraag hierbij is of deze uitleg voldoende rechtsbescherming aan de bewoner biedt. Hetzelfde kan overigens gesteld worden met betrekking tot de lokaalvredebreuk, waarbij bijvoorbeeld kan worden gedacht aan mensen die zich op hun werkplek bevinden. De Hullu is van mening dat dit wel het geval is binnen het door de Hoge Raad geschapen kader. 40 Wederrechtelijk binnendringen zal volgens hem immers doorgaans gepaard gaan met een onmiddellijk dreigend gevaar voor aanranding van lijf of goed en daartegen mag onder voorwaarden een noodweerhandeling worden verricht. Is zulk een gevaar niet aanwezig, dan zal de verdediging ook niet snel noodzakelijk zijn, zodat op die grond een noodweerreactie niet geoorloofd zou zijn. Er kan worden volstaan met het bellen van de politie in plaats van iemand zelf met de harde hand te verwijderen. 41 Van een gebrek aan rechtsbescherming is volgens De Hullu en Machielse in ieder geval geen sprake. De Hullu en Machielse stellen dus dat er van een tekort aan rechtsbescherming voor de burger die zich in eigen domein verdedigt geen sprake is. Het door de Hoge Raad geschapen raamwerk met betrekking tot dit leerstuk is volgens hen voldoende. In de Nederlandse rechtspraak zijn de laatste decennia een aantal voorbeelden waaruit blijkt dat rekening wordt gehouden met het feit dat een verdachte op eigen terrein in een noodweersituatie verkeerde. Beste voorbeeld hiervan is de zaak van de Tilburgse juwelier Mark Pijnenburg, die in 2002 een overvaller dood schoot. Pijnenburg was in zijn kantoor boven de winkel bezig, toen hij door middel van videobeelden en het geluid van glasgerinkel in de smiezen had dat zijn personeel beneden in de zaak werd overvallen. Hij twijfelde geen moment, pakte zijn pistool uit de kluis, liep de trap af en schoot één van de overvallers neer. Zowel het Openbaar 40 J. de Hullu, Materieel Strafrecht, derde druk, 2006, p. 301. 41 A.J.M Machielse, Noodweer in het strafrecht, Amsterdam 1986, p. 524-527. pag. 18

Ministerie als de rechtbank waren van mening dat de juwelier binnen de grenzen van proportionaliteit en subsidiariteit was gebleven en dus in noodweer had gehandeld. 42 In het bekende Noodweer in bus-arrest 43 is door de Hoge Raad een signaal afgegeven aan de feitenrechters dat in bedreigende situaties waarin enkele ruimte is voor twijfel het voordeel van de twijfel aan de verdediger moet worden gegeven. Een redelijke uitleg van het ogenblikkelijkheidsvereiste in een moderne, verharde samenleving waarin situaties als die in de bus negen van de tien keer op geweld uitdraaien en het dikwijls dom is af te wachten. Maar wordt dit signaal van de Hoge Raad wel door de feitenrechters opgepakt? Zolang het recht op huisvrede niet tot de beschermde rechtsgoederen behoort binnen artikel 41 Sr, kan de desbetreffende rechter in een individueel geval net zo goed beslissen dat er nog geen sprake was van een onmiddellijk dreigende aanranding. Wellicht heeft de burger dit heel anders ervaren en was het onmiddellijk dreigende gevaar voor zo n aanranding in zijn beleving heel reëel. De beleving van de verdachte is weliswaar niet doorslaggevend, maar wat naar objectieve maatstaven een onmiddelijke dreiging is kan in bepaalde situaties zeer moeilijk vast te stellen zijn. Zo moest de Hoge Raad in 15-01-2008, LJN: BB7096 (NS 2008, 70) ingrijpen in een zaak waarin het Hof Leeuwarden het beroep op noodweer van een toezichthouder van de Milieuadviesdienst niet honoreerde. In deze zaak wilde de verdachte op 6 januari 2005 bij garagehouder J. te Jelsum een milieucontrole uitvoeren. De garagehouder was druk en had geen zin in de milieuambtenaar. Na enig heen en weer gepraat, stemde hij uiteindelijk met tegenzin in met de controle. Bij een opslagplaats buiten de garage kregen de mannen ruzie en raakten slaags met elkaar. Op dit tumult zijn getuigen afgekomen (een klant en de echtgenote van garagehouder J.). De klant verklaart dat hij zag dat beide mannen elkaar sloegen. Ondertussen heeft de echtgenote haar man bij de verdachte weggehaald en getracht hem tot rust te manen. J. rukte zich echter los, liep op verdachte af en sloeg hem in het gezicht. Hier hield verdachte enkele verwondingen aan over in zijn gelaat. Vervolgens haalden de klant en de echtgenote van de garagehouder partijen uit elkaar, terwijl J. zich enige tijd later weer losrukte. Vanaf een afstand van 8 tot 9 meter is J. op verdachte afgelopen, waarna verdachte J. in het gezicht sloeg. Het Hof verwierp echter gek genoeg het beroep op noodweer door te overwegen dat door de afstand tussen beiden de aanranding van verdachte door J. daarvoor niet zodanig ogenblikkelijk meer was dat noodweer was toegelaten. Het Hof voegde daar nog aan toe dat verdachte ook niet handelde in 42 Rb Breda 08-05-2003, LJN: AF8365. 43 HR 11-06-2002, NJ 2002, 467. pag. 19

overeenstemming met de subsidiariteit, omdat hij zich aan de confrontatie had kunnen onttrekken: verdachte stond immers nabij zijn auto en had deze als buffer kunnen gebruiken. Een vreemde zaak, zeker gezien het feit dat het Hof in het post Noodweer in de bustijdperk op twee fronten koos voor een inmiddels achterhaalde uitleg van het noodweerrecht: en de aanranding was niet ogenblikkelijk, en de verdachte had moeten vluchten. In cassatie toonde de Hoge Raad meer begrip voor de situatie van de milieuambtenaar en oordeelde dat het logisch was dat verdachte niet nog een keer een klap wilde incasseren. 44 Dit arrest toont echter wel aan dat rechters het ogenblikkelijkheids-criterium volstrekt anders kunnen interpreteren en er behoefte aan duidelijkheid is voor zowel de burger die zich in zo n situatie verdedigt als de rechter die een uitspraak moet doen. Zoals ik eerder al constateerde, is de scheidslijn tussen een verboden pre-emptive strike en een onmiddellijk dreigend gevaar voor een aanranding erg dun. Een aanranding op eigen terrein, zoals in een woning, een besloten lokaal of een daarbij behorend erf, op een plek waar men zich bij uitstek veilig mag wanen, is in de praktijk zeer ingrijpend en kan heftige emoties veroorzaken. In zo n geval moet de bewoner koelbloedig en proportioneel te werk gaan, anders hangt hem een strafrechtelijke veroordeling boven het hoofd. Het is van belang dat de emoties die bij deze situaties komen kijken genoeg gewicht krijgen bij de invulling van een beroep op noodweer. De Amerikanen kennen in het kader van zelfverdediging op eigen grondgebied de zogeheten castle doctrine. Deze doctrine geeft de bewoner het recht geeft om dodelijk geweld te bezigen wanneer hij in redelijkheid gelooft dat de indringer geweld tegen hem zal gebruiken. In de staten van de VS met een ruime castle law is shoot first de heersende gedachte achter de castle doctrine, gefaciliteerd door het recht op wapenbezit voor burgers. 45 Proportionaliteit en Subsidiariteit Zoals de zaak van Mark Pijnenburg ons al duidelijk maakt, komt er bij noodweer vanwege zijn casuïstische karakter speciaal belang toe aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Het woord noodzakelijk in artikel 41 Sr, brengt de subsidiariteitseis tot uitdrukking: 46 wanneer de verdediger andere middelen heeft om zich tegen de aanval te 44 HR 15-01-2008, LJN: BB7096 (NS 2008,70). 45 US Supreme Court District of Columbia v Heller, 26-06-2008, No. 07-290. 46 Machielse, Noodweer in het strafrecht, p. 645-646; ( t Hart in zijn noot onder HR 18-05-1993, NJ 1993,691). pag. 20

verweren, bijvoorbeeld door de overheid (politie) te hulp te roepen, 47 te vluchten of op een andere manier hulp te zoeken, dan is verdediging niet noodzakelijk. Met andere woorden: bestonden er zinvolle en minder vergaande alternatieven, dan had één van die alternatieven gevolgd moeten worden. Maar dit is ook meteen de moeilijkheid bij noodweer. Aangezien het vrijwel altijd gepaard gaat met emoties en ogenblikkelijkheid, is het niet altijd even gemakkelijk om het overzicht te behouden en na te denken over een alternatief. HR 25-06-1985, NJ 1986, 75 biedt een goed voorbeeld van een zaak waarin er alle gelegenheid was om een minder schadelijke uitweg te vinden dan het plegen van geweld. Na te zijn gewaarschuwd voor een op handen zijnde aanval is de verdachte, voorzien van een geladen pistool, in een stoel gaan wachten op de aanvaller en schoot toen deze hem aanviel. 48 In het overgrote deel van de zaken waarin subsidiariteit een rol speelt, gaat het om de vraag of de verdediger een reële mogelijkheid had om de fatale situatie te vermijden en zodoende de confrontatie te ontlopen. Dit hangt weer sterk van de specifieke omstandigheden van het bijzondere geval af. Binnen de Nederlandse rechtspraak wordt door de Hoge Raad geen hard vluchtvereiste gehanteerd, maar wordt dit criterium voornamelijk gedicteerd door de redelijkheid. Er wordt een middenpositie ingenomen tussen de zogeheten retreat to the wall leer (verdediger moet vluchten, tenzij hij geen andere kant op kan) en the stand your ground -leer (Amerikaanse model, waarin de verdediger niet verplicht is om de vluchtmogelijkheid te benutten: recht hoeft nooit te wijken voor onrecht 49 ). De Hoge Raad probeert dus zoveel mogelijk rekening te houden met de specifieke omstandigheden van het moment en de situatie objectief te benaderen: had een redelijk denkend mens in deze situatie hetzelfde gedaan? Komt de rechter tot het oordeel dat er een reële vluchtmogelijkheid heeft bestaan, dan zal het beroep op noodweer worden verworpen. Wel is het zo dat de Hoge Raad het vluchtvereiste minder streng is gaan uitleggen in de loop der tijd. Oordeelde de Hoge Raad in de jaren vijftig nog dat er geen sprake kon zijn van een noodzakelijke verdediging en dus van noodweer, bij het bestaan en niet-gebruiken van een onttrekkingsmogelijkheid 50 - hierbij werd overigens geen onderscheid gemaakt naar de plaats (huis, straat, kroeg, bus) tegenwoordig wordt het criterium van een verstandige, veilige en tamelijk voor de hand liggende vluchtmogelijkheid gehanteerd. 51 Dat heeft ontegenzeggelijk te maken met de 47 Bijvoorbeeld Rb Amsterdam 10-03-2004, LJN: AO5325. 48 R. ter Haar en G.H. Meijer, Noodweer, Kluwer (Deventer), 2009, p. 43. 49 Over beide leren George Fletcher 1978, p. 864-868. 50 Zie bijvoorbeeld HR 15-01-1957, NJ 1957, 187. 51 HR 15-01-2008, LJN: BB7096, HR 08-07-2008, NS 2008, 299, HR 06-10-2009, LJN: BI3874. pag. 21

hedendaagse tijdsgeest. In onze huidige, verharde en complexe samenleving met veel criminaliteit in uitgaansgelegenheden, tegen winkeliers, taxichauffeurs, buschauffeurs en NSpersoneel, zal er niet snel acceptatie zijn voor rechterlijke uitspraken met een strenge uitleg van het vluchtvereiste die uitpakken in het nadeel van de verdediger. Tegenwoordig wordt wel degelijk belang gehecht aan de locatie waar de aanranding plaats vindt. In de open lucht en op straat bestaat er veel eerder een reële mogelijkheid om zich terug te trekken dan bij een aanranding in een gesloten ruimte, zoals in een huis, een café of een bus. 52 En soms is vluchten na een onverwachte escalatie niet meer mogelijk. 53 Er lijkt de laatste tijd bij de Hoge Raad een trend waarneembaar, die aantoont dat de rechters rekening houden met het feit dat een verdediger zich in zijn persoonlijke omgeving bevindt. Voorbeelden van zulke uitspraken zijn de Enschedese honkbalknuppelzaak 54, de Tilburgse juwelier Mark Pijnenburg 55 en de Amsterdamse kapper 56. In de Enschedese honkbalknuppelzaak betrapten verdachte en zijn echtgenote een inbreker op heterdaad in hun eigen woning. Hierbij zagen zij beiden iets glinsteren in de hand van de aangever, mogelijk een wapen. De verdachte heeft vervolgens actie ondernomen. Hij is, met medeneming van een honkbalknuppel, naar buiten gegaan, teneinde die inbreker, zoals hij zelf tegenover de politie en ter terechtzitting heeft verklaard, te pakken te krijgen en en over te dragen aan de politie. Hierbij heeft de bewoner van de inbreker, toen deze net over het hek was gesprongen, een schop tegen zijn heup en tegen zijn gezicht gekregen. De vrouw van de verdachte heeft hierop direct 112 gebeld, zodat de politie zo snel mogelijk ter plaatse zou komen. De inbreker is vervolgens weggerend, terwijl de bewoner tegen hem geroepen heeft dat hij moest stoppen, doch aan dat verzoek voldeed de insluiper niet. Na het wegrennen is de inbreker in een poging te ontkomen ten val gekomen en gegrepen door de verdachte. Toen de inbreker bleef volharden in zijn agressieve gedrag heeft de verdachte om dit verzet te breken, hem een aantal keren met een honkbalknuppel tegen het lichaam geslagen. Dit optreden van de bewoner werd door de rechtbank acceptabel geacht. De slagen met de knuppel zijn volgens de rechtbank wel hard geweest, maar in dit specifieke geval en lettend 52 HR 11-06-2002, LJN: 2002, 467. 53 HR 21-11-2000, LJN: 2001, 160 m.nt JdH. 54 Rb Almelo 19-10-2007, LJN: AF8365. 55 Rb Breda 08-05-2003, LJN: BD1957. 56 Rb Amsterdam 15-02-2008, LJN: BD1957. pag. 22