Van dit proefschrift verschijnt een handelseditie bij Uitgeverij Paris in de NTHR-reeks (deel 14), ISBN 978-94-90962-30-2

Zekerheid op lading

Van dit proefschrift verschijnt een handelseditie bij Uitgeverij Paris in de NTHR-reeks (deel 14), ISBN 978-94-90962-30-2

ZEKERHEID OP LADING Pandrecht en retentierecht op roerende zaken en cognossement in het handelsverkeer SECURITY RIGHTS ON CARGO Rights of pledge and retention on movable goods and bills of lading in commerce Proefschrift ter verkrijging van de graad van doctor aan de Erasmus Universiteit Rotterdam op gezag van de rector magnificus Prof.dr. H.G. Schmidt en volgens besluit van het College voor Promoties. De openbare verdediging zal plaatsvinden op vrijdag 7 oktober 2011 om 11.30 uur door Huibert Logmans geboren te Dirksland

Promotiecommissie Promotor: Overige leden: Prof.mr. K.F. Haak Prof.mr. M.H. Claringbould Prof.mr. R.D. Vriesendorp Mr.drs. R. Zwitser

Zekerheid op lading Pandrecht en retentierecht op roerende zaken en cognossement in het handelsverkeer H. Logmans

Inhoudsopgave Lijst van afkortingen / 13 1 Inleiding / 17 1.1 Zekerheid voor banken en logistieke dienstverleners / 17 1.2 Pand- en retentierecht in een vlot en complex handelsverkeer / 19 1.3 Zekerheid in de goederenstroom / 22 1.3.1 Retentierecht / 22 1.3.2 Pandrecht / 25 1.4 Zekerheid in de documentenstroom / 27 1.4.1 Retentierecht / 27 1.4.2 Pandrecht / 28 1.5 Opzet van het onderzoek / 30 1.5.1 Onderzoeksvraag en methode van onderzoek / 30 1.5.2 Het begin van een antwoord / 32 1.5.3 Plan van behandeling / 34 2 Retentierecht op lading / 37 2.1 Inleiding / 37 2.2 Het retentierecht van fysieke distributeur, cargadoor, stuwadoor en opslagbedrijf / 41 2.2.1 Rechtsbronnen / 41 2.2.2 Het opschortingsrecht uit artikel 6:52 BW / 42 2.2.2.1 Inhoud van het opschortingsrecht en verhouding tot het retentierecht / 42 2.2.2.2 Opeisbare vordering / 44 2.2.2.3 Samenhang tussen vordering en verplichting tot afgifte. Ondeelbaarheid / 46 2.2.2.4 (On)gelijk oversteken. Zekerheidsstelling / 49 2.2.3 Contractueel retentierecht / 52 2.2.4 Engels recht / 54 2.2.5 Duits recht / 55 2.2.6 Bevindingen / 58 2.3 Het retentierecht van de expediteur / 58 2.3.1 Rechtsbronnen / 58 2.3.2 Artikel 8:69 lid 2 BW / 59 2.3.2.1 Retentierecht voor doen vervoeren van goederen en nevenwerkzaamheden / 59 2.3.2.2 Huidige vorderingen. Verhouding tot artikel 6:52 BW / 61 2.3.2.3 Opeisbare en toekomstige vorderingen. Zekerheidsstelling / 62 2.3.2.4 Het remboursbedrag / 63 5

INHOUDSOPGAVE 2.3.3 Contractueel retentierecht. Nederlandse Expeditievoorwaarden / 63 2.3.4 Engels recht / 64 2.3.5 Duits recht / 65 2.3.6 Bevindingen / 66 2.4 Het retentierecht van de vervoerder / 67 2.4.1 Rechtsbronnen / 67 2.4.2 Verdragen / 68 2.4.2.1 Artikel 13 lid 2 CMR / 68 2.4.2.2 Artikel 49 Rotterdam Rules / 70 2.4.2.3 Artikel 9 Draft Convention on contract of agency for forwarding agents relating to international carriage of goods / 73 2.4.3 De vervoerrechtelijke retentierechten van Boek 8 BW / 74 2.4.3.1 Historische ontwikkeling van de vervoerrechtelijke retentierechten / 74 2.4.3.2 Verschillen tussen het vervoerrechtelijke retentierecht en het opschortingsrecht / 78 2.4.3.3 Onderlinge verschillen tussen de vervoerrechtelijke retentierechten / 79 2.4.4 Huidige vorderingen in de wet / 80 2.4.4.1 Welke vorderingen onder het vervoerrechtelijk retentierecht vallen / 80 2.4.4.2 Door de ontvanger verschuldigd / 83 2.4.4.3 Een retentierecht voor opeisbare en toekomstige vorderingen / 85 2.4.4.4 Ongelijk oversteken en freight prepaid. Cognossement in de binnenvaart / 87 2.4.5 Vorderingen die voortvloeien uit eerdere of andere vervoer- overeenkomsten / 90 2.4.5.1 Een retentierecht voor oude vorderingen en Almos/Warnas / 90 2.4.5.2 Verdediging van een retentierecht van de vervoerder voor oude vorderingen / 94 2.4.5.3 Vorderingen die voortvloeien uit een raam- of duurovereenkomst / 97 2.4.5.4 Vorderingen die betrekking hebben op andere zaken in hetzelfde schip / 98 2.4.6 Het contractuele retentierecht van de vervoerder / 99 2.4.6.1 Inhoud van het contractuele retentierecht / 99 2.4.6.2 Bijzondere bedingen. De cesser clause / 103 2.4.7 Voorrang / 105 2.4.8 Engels recht / 109 2.4.9 Duits recht / 110 2.4.10 Bevindingen / 114 2.5 Conclusie / 115 3 Zekerheid door macht over een zaak / 117 3.1 Inleiding / 117 3.2 Object van het zekerheidsrecht / 119 3.2.1 Roerende zaken en geld / 119 3.2.2 De lien op subvracht en subhuur is geen retentierecht / 120 3.2.3 Papieren en waardepapieren / 121 6

INHOUDSOPGAVE 3.2.4 Weigering van afgifte van het cognossement door de vervoerder is geen retentierecht / 122 3.3 Uitoefening van macht over de zaken / 124 3.3.1 Retentierecht en macht over de zaken / 124 3.3.2 Retentierecht en verlies van macht over de zaken. Afstand van retentierecht / 126 3.3.3 Uitoefening en verlies van macht over de zaken bij een vuistpandrecht / 129 3.4 Vormen van middellijk houderschap / 130 3.4.1 Verbintenis tot afgifte van zaken door de middellijke houder / 130 3.4.2 De bailment naar Engels recht / 131 3.4.3 Hulp- en tussenpersonen in logistieke ketens en zaken onder een derde / 133 3.5 Zekerheid bij gebruik van hulppersonen / 135 3.5.1 Hulppersonen in het vervoer en retentierecht / 135 3.5.2 Gebruik van hulppersonen buiten het vervoer. Toestemming / 139 3.5.3 Gestapelde retentierechten / 140 3.5.4 Vuistpandrecht bij gebruik van een hulppersoon / 142 3.6 Zekerheid bij gebruik van tussenpersonen / 143 3.6.1 Geen behoud van retentierecht in logistieke ketens / 143 3.6.2 Contractuele mogelijkheden / 144 3.6.3 Stil pandrecht in logistieke ketens / 146 3.6.4 Het reclamerecht van de vervoerder na de aflevering / 147 3.7 Zekerheid op goederen onderweg / 148 3.7.1 Zaken onder een vervoerder. Retentierecht voor bank en expediteur / 148 3.7.2 Rechten uit de vervoerovereenkomst / 151 3.7.2.1 Recht op afgifte uit de vervoerovereenkomst / 151 3.7.2.2 Beschikkingsrecht in CMR en CMNI / 151 3.7.2.3 Right of control in de Rotterdam Rules. Het betoog van Van der Ziel / 152 3.7.3 Retentierecht bij middellijke macht in het vervoer / 154 3.7.3.1 Rechten uit de vervoerovereenkomst en machtsverschaffing door de eigenaar / 154 3.7.3.2 Retentierecht en cognossement / 157 3.7.3.3 Retentierecht en vrachtbrief of documentloos vervoer / 160 3.7.3.4 Gestapelde retentierechten / 160 3.8 Conclusie / 161 4 Derdenwerking van retentierecht / 163 4.1 Inleiding / 163 4.2 Werking van het retentierecht tegen oudere derden / 165 4.2.1 De regeling in de wet / 165 4.2.1.1 Artikel 3:291 lid 2 BW en de parlementaire geschiedenis / 165 4.2.1.2 Vervoerrechtelijke retentierechten en de verhouding tot artikel 3:291 lid 2 BW / 168 4.2.2 Bevoegdheid en goede trouw / 170 4.2.3 Welke vorderingen? / 173 7

INHOUDSOPGAVE 4.2.3.1 VGC/Ge SeaCo en debitum cum re iunctum / 173 4.2.3.2 Inhoud van de bevoegdheid van de schuldenaar / 177 4.2.3.3 Wettelijk en contractueel retentierecht. Bevoegdheid en vertrouwen / 181 4.2.3.4 Verlengd retentierecht in de lagere rechtspraak / 182 4.2.4 Verlengd retentierecht in een verbintenisrechtelijke rechtsverhouding / 184 4.2.4.1 De conclusie van procureur-generaal Hartkamp. Het verkeersbelang / 184 4.2.4.2 Houderschap met een verbintenisrechtelijk element / 185 4.2.4.3 Lastgeving / 187 4.2.4.4 Bijzondere relatie met feitelijke contacten. Datema/Pereira q.q. / 189 4.2.4.5 Contractketens. Beroep op de eigen overeenkomst / 191 4.2.4.6 Contractketens. Beroep op andermans overeenkomst / 193 4.2.4.7 Contractketens. Retentierecht voor vorderingen uit de logistieke keten. Opvolgend vervoer / 194 4.2.5 Rechtsvergelijking / 194 4.2.5.1 Engels recht / 194 4.2.5.2 Belgisch recht / 199 4.2.5.3 Duits recht / 201 4.2.6 Bevindingen / 201 4.3 Werking van het retentierecht tegen jongere derden / 202 4.3.1 De regeling in de wet / 202 4.3.1.1 Artikel 3:291 lid 1 BW / 202 4.3.1.2 De vervoerrechtelijke retentierechten / 203 4.3.2 Jongere of oudere derde / 204 4.3.3 Welke vorderingen? / 206 4.3.3.1 Vergelijking tussen artikel 3:291 lid 1 BW en artikel 8:30 lid 2 BW / 206 4.3.3.2 Contracteren met een eigenaar en oude vorderingen / 209 4.3.3.3 Contracteren met een logistieke dienstverlener en huidige vorderingen / 211 4.3.4 Verlengd retentierecht in een verbintenisrechtelijke rechtsverhouding. Verwijzing / 212 4.3.5 Rechtsvergelijking / 212 4.3.5.1 Duits recht als voorbeeld / 212 4.3.5.2 Enkele aanvullende rechtsvergelijkende opmerkingen / 213 4.3.6 Bevindingen / 214 4.4 Het recht om afgifte van zaken te weigeren / 214 4.4.1 Inhoud van het recht om afgifte te weigeren. Geen retentierecht / 214 4.4.2 Toepassingsbereik van het recht om afgifte van zaken te weigeren / 217 4.4.3 Het recht om afgifte van zaken te weigeren en de verhouding tussen derden / 219 4.5 Conclusie / 221 5 Pandrecht op lading / 225 5.1 Inleiding / 225 5.2 De beschikkingsbevoegde pandgever / 227 5.2.1 Eigenaar. Vereisten voor de totstandkoming van een pandrecht / 227 8

INHOUDSOPGAVE 5.2.2 Koper onder eigendomsvoorbehoud / 229 5.2.2.1 Beschikkingsonbevoegd tot onvoorwaardelijke verpanding en goede trouw / 229 5.2.2.2 Beschikkingsbevoegd tot voorwaardelijke verpanding / 234 5.2.3 Logistieke dienstverleners / 236 5.2.3.1 Logistieke dienstverleners zijn beschikkingsonbevoegd. Goede trouw / 236 5.2.3.2 Contractuele verlening van beschikkingsbevoegdheid. Pandrecht in de logistieke keten / 238 5.2.4 Rechtsvergelijking. Duits recht / 242 5.3 Derdenwerking van het pandrecht / 244 5.3.1 In welke gevallen is er sprake van derdenwerking / 244 5.3.2 De derde-cognossementhouder en Bosman/Condorcamp / 245 5.3.2.1 Het feitencomplex in Bosman/Condorcamp / 245 5.3.2.2 Procedure en relevante overwegingen / 246 5.3.2.3 Reacties in de literatuur. De opvatting van Vriesendorp en Zwitser / 249 5.3.2.4 Betekenis van Bosman/Condorcamp / 250 5.3.3 Uitbreiding van Bosman/Condorcamp tot het gehele handelsverkeer ongewenst / 255 5.3.4 Rangorde van goederenrechtelijke rechten / 257 5.3.5 Rechtsvergelijkende opmerkingen. Duits recht / 258 5.4 Conclusie / 259 6 Pandrecht op cognossement / 261 6.1 Inleiding / 261 6.2 Het recht op aflevering van de zaken / 264 6.2.1 Artikel 8:441 lid 1 BW. Cessie of derdenbeding / 264 6.2.2 Heliopolis Star / 269 6.2.2.1 Feiten / 269 6.2.2.2 Procedure en rechtsoverwegingen / 270 6.2.2.3 Het pandrecht van de verzendexpediteur in Heliopolis Star / 273 6.2.3 Pandrecht op ordercognossement en recht- en regelmatig houderschap / 275 6.2.3.1 De dubbele rol van het cognossement en het endossement / 275 6.2.3.2 Enkele a-typische gevallen / 276 6.2.3.3 Engels en Duits recht / 279 6.2.4 Gewenst recht. Het cognossement behandelen als een roerende zaak / 281 6.3 Het recht op de zaken / 283 6.3.1 Artikel 8:417 BW. Absolute theorie, representatietheorie en relatieve theorie / 283 6.3.2 Betekenis van artikel 8:417 BW. Het cognossement als legitimatiepapier / 287 6.3.3 Rechtsvergelijkende opmerkingen / 290 6.4 Pandrecht op cognossement door banken bij een documentair krediet / 295 6.4.1 De werking van een documentair krediet / 295 6.4.2 Documentair krediet naar Nederlands recht / 297 9

INHOUDSOPGAVE 6.4.2.1 Directe verkrijging door koper bij cognossementen aan order / 297 6.4.2.2 Beschikkingsbevoegdheid opdrachtgever bij documentair krediet / 299 6.4.2.3 Het pandrecht van de confirmerende bank / 302 6.4.3 Rechtsvergelijkende opmerkingen / 303 6.4.4 De koper weigert het cognossement of de lading / 304 6.4.4.1 Weigering en documentenkoop / 304 6.4.4.2 Weigering van de documenten / 305 6.4.4.3 Weigering van de lading / 307 6.5 Aflevering ten nadele van de pandhouder op cognossement / 309 6.5.1 Pandrecht op cognossement in een vlot handelsverkeer / 309 6.5.2 Pandrecht op cognossement voor aflevering van de lading / 311 6.5.3 Pandrecht op cognossement na aflevering van de lading / 312 6.5.3.1 Het pandrecht op cognossement en daarmee op de zaken (artikel 8:417 BW) / 312 6.5.3.2 Het recht op vervangende schadevergoeding van de pandhouder (artikel 8:441 BW) / 314 6.5.4 Rechtsvergelijkende opmerkingen. The Future Express / 316 6.6 Concurrentie van cognossementexemplaren / 321 6.6.1 Het recht op aflevering en het recht op de zaak / 321 6.6.2 Rechtsvergelijkende opmerkingen / 324 6.7 Conclusie / 326 7 Het pandrecht op cognossement bij aflevering van de lading / 331 7.1 Inleiding / 331 7.2 De bank en zijn pandrecht op cognossement / 333 7.2.1 Inning en executie van de zaken bij vuistpandrecht / 333 7.2.2 Einde van het vuistpandrecht. Het cognossement in de macht van de pandgever / 335 7.2.3 Stil pandrecht op cognossement / 337 7.3 De bank maakt gebruik van een lasthebber of subkoper / 342 7.3.1 De bank geeft het cognossement over aan een lasthebber / 342 7.3.2 Aflevering van de zaken aan de lasthebber van de bank / 344 7.3.3 Middellijk houderschap van de bank en betrokkenheid bij de aflevering in enkele Amerikaanse uitspraken / 345 7.3.4 De bank geeft het cognossement over aan een subkoper / 349 7.3.5 De bank geeft toestemming aan de vervoerder om af te leveren aan de subkoper / 350 7.3.5.1 De bank oefent zijn rechten uit het cognossement uit / 350 7.3.5.2 Het arrest EWL/Fortis / 351 7.3.5.3 Commentaar op EWL/Fortis / 354 7.4 Conclusie / 356 8 Slotbeschouwing / 359 8.1 Inleiding / 359 8.2 Zekerheidsrechten in een vlot handelsverkeer / 360 8.2.1 Opzet van het onderzoek / 360 8.2.2 Ontstaan en eindigen van het zekerheidsrecht / 362 8.2.2.1 Onmiddellijke macht over zaak of cognossement / 362 10

INHOUDSOPGAVE 8.2.2.2 Middellijke macht over zaak of cognossement / 363 8.2.2.3 Zekerheid zonder macht over de zaak / 364 8.2.2.4 De rol van het endossement bij ordercognossementen / 366 8.2.3 Vorderingen waarvoor het zekerheidsrecht wordt uitgeoefend / 367 8.2.3.1 Uitoefening van het retentierecht jegens de contractuele wederpartij / 367 8.2.3.2 Uitoefening van het retentierecht jegens derden / 369 8.2.3.3 Uitoefening van het pandrecht jegens pandgever en derden / 372 8.2.4 Verhaal op de zaak / 373 8.2.4.1 Voorrang / 373 8.2.4.2 Prioriteit en rangorde van zekerheidsrechten / 373 8.2.5 Resultaten van het onderzoek / 374 8.2.5.1 Drie hoofdregels / 374 8.2.5.2 Aanpassing van zekerheidsrechten binnen het wettelijk systeem / 375 8.2.5.3 Voorstellen tot aanpassing van het wettelijk systeem / 376 8.3 Ontwikkeling van zekerheidsrechten in Europa / 378 8.3.1 Een functionele benadering van zekerheidsrechten / 378 8.3.2 De Draft Common Frame of Reference / 379 8.3.3 Een uniform zekerheidsrecht in het handelsverkeer / 382 Samenvatting / 385 Summary / 393 Lijst van aangehaalde literatuur / 399 Rechtspraakregister / 441 Register op aangehaalde regelgeving / 451 Trefwoordenregister / 465 Curriculum vitae / 469 11

Lijst van afkortingen AA AcP ARB Art. BGB BGH BGHZ BR BW BW Bijv. CA CAD Cass. ChD CISG c.q. Dalloz EMM E.T.L. e.v. FIATA FOB Fw G GJS HGB HJS HL HR JBMV JCS JHB JLPC JOR K KBD Ars Aequi Archiv für die civilistische Praxis A.R. Bloembergen (annotator) Artikel Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Bouwrecht Burgerlijk Wetboek B. Wachter (annotator) Bijvoorbeeld Court of Appeal Cash against documents Hof van Cassatie (België) Chancery Division Convention on Contracts for the International Sale of Goods (Weens Koopverdrag) Casu quo (in welk geval) Jurisprudence générale. Recueil périodique et critique de jurisprudence, de législation et de doctrine E.M. Meijers (annotator) European Transport Law (Europees Vervoerrecht) En verder Fédération Internationale des Associations de Transitaires et Assimilés (International Federation of Freight Forwarders Associations) Free on Board (beding uit de Incoterms) Faillissementswet W.C.L. van der Grinten (annotator) G.J. Scholten (annotator) Handelsgesetzbuch H.J. Snijders (annotator) House of Lords Hoge Raad J.B.M. Vranken (annotator) J.C. Schultsz (annotator) J.H. Beekhuis (annotator) J.L.P. Cahen (annotator) Jurisprudentie Onderneming & Recht Wetboek van Koophandel King s Bench Division 13

LIJST VAN AFKORTINGEN KFH KG LEHR LG LOI MMM m.nt. MS Nr. Ov. NJ NJW NjW NTBR NTHR NVOCC OLG Oud-BW Oud-K p. par. Pas. PC PG PhANH Pres. Prg. PS PvS QBD R Rb. Resp. RGZ R.o. RR RW s. SB Stb. S&S TBH TPR TranspR TVR Vgl. W. K.F. Haak (annotator) Kort geding L.E.H. Rutten (annotator) Landesgericht Letter of indemnity M.M. Mendel (annotator) Met noot (gevolgd door naam annotator) M. Scheltema (annotator) Nummer Overweging Nederlandse Jurisprudentie Neue Juristische Wochenschrift Nieuw Juridisch Weekblad Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht Non vessel common carrier Oberlandesgericht Burgerlijk wetboek van Nederland vóór 1992 Wetboek van Koophandel van Nederland vóór 1992 pagina paragraaf Pasicrisie Privy Council Parlementaire geschiedenis Ph.A.N. Houwing (annotator) President (van de rechtbank) Praktijkgids P. Scholten (annotator) P. van Schilfgaarde (annotator) Queen s Bench Division H.R. Ribbius (annotator) Rechtbank Respectievelijk Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Rechtsoverweging Convention of Contracts for the International Carrying of Goods Wholly or Partly by Sea (Rotterdam Rules) Rechtskundig Weekblad section C.W. Star Busmann (annotator) Staatsblad Schip & Schade Tijdschrift voor Belgisch Handelsrecht Tijdschrift voor Privaatrecht Transportrecht Tijdschrift Vervoer & Recht Vergelijk Weekblad van het recht 14

LIJST VAN AFKORTINGEN WHH WMK WOW WPNR W.H. Heemskerk (annotator) W.M. Kleijn (annotator) Wet Overeenkomst Wegvervoer Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 15

Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 Zekerheid voor banken en logistieke dienstverleners Een zekerheidsrecht functioneert in het recht ongeveer op dezelfde manier als de grijper van een kraan in de haven. Zoals de machinist van een kraan de grijper kan openen of sluiten, zo heeft de zekerheidshouder de bevoegdheid om de zaken onder zich te houden totdat de verschuldigde vordering is betaald, dan wel om de zaken af te geven aan de schuldenaar of een derde. Door de uitoefening van zijn zekerheidsrecht houdt de schuldeiser dus grip op de lading. Dit aspect van het zekerheidsrecht is van groot belang voor logistieke dienstverleners en banken. De door hen verrichte handelingen, zoals kredietverlening, fysieke distributie, expeditie, vervoer, bewaarneming, laden, lossen, opdracht en lastgeving, brengen kosten met zich mee die in beginsel verhaalbaar zijn op de contractuele wederpartij, de schuldenaar. In veel gevallen wordt het verschuldigde loon echter pas betaald na het verrichten van de handeling ten behoeve van de zaken. Daardoor loopt de schuldeiser steeds het risico dat de schuldenaar, om wat voor reden dan ook, verzuimt zijn verbintenis uit de overeenkomst, namelijk de verplichting tot het betalen van het loon, na te komen. Hier komt het belang van het zekerheidsrecht naar voren: door middel van een zekerheidsrecht kan de schuldeiser het risico van wanbetaling door de schuldenaar beperken. 1 De schuldeiser behoeft de zaken niet af te geven zolang het loon niet is betaald en hij kan zich zelfs onder bepaalde omstandigheden op de zaken verhalen. 2 Uiteraard zal niet in alle gevallen waar sprake is van een betalingsverzuim een zekerheidsrecht worden ingeroepen. Vaak volstaat een commerciële oplossing, zoals het bieden van uitstel van betaling. Het zekerheidsrecht komt pas in beeld wanneer een commerciële oplossing geen resultaat (meer) geeft. Dat is het geval wanneer de schuldenaar failliet is gegaan of op andere wijze ervan blijk geeft niet aan zijn betalingsverplichtingen te kunnen voldoen. In deze gevallen waarin een commerciële oplossing niet meer baat, vervullen zekerheidsrechten een onmisbare rol. 3 Dit boek handelt over twee zeker- 1. 2. 3. Snijders & Rank-Berenschot 2007, nr. 482. Verhaal op de zaak is mogelijk door middel van de executie van het zekerheidsrecht. De pandhouder heeft het recht van parate executie (3:248 BW). De retentor dient eerst een executoriale titel te verkrijgen. De retentor en de pandhouder hebben voorrang boven concurrente schuldeisers (resp. art. 3:292 BW en 3:278 BW). In het faillissement heeft de pandhouder de positie van separatist (57 Fw) en behoudt de retentor zijn voorrangspositie (60 Fw). Zekerheidsrechten zijn van belang voor iedere onderneming. Vgl. Helmle 1935, p. 13: Von der Geltendmachung eines gesetzlichen oder vertraglichen Pfandrechts kann die Existenz eines Betriebs abhängen. Greebe 1944, p. 127. The Miramar [1983] 2 Lloyd s Rep. 319, 324 (Mr. Justice Mustill, QBD): It has been a feature of shipping practice for many years that the shipowner looks primarily to his lien in case of dispute. Een adequaat stelsel van zekerheidsrechten is ook van belang voor de economie. Vgl. Goode 1998b, p. 47: Without an adequate legal regime for personal property security rights, it is almost impossible for a national economy to develop. Davies 2004, p. 296. Law Commission 2005, nr. 1.2. Simler & Delebecque 2009, nr. 3. INLEIDING 17

1.1 ZEKERHEID VOOR BANKEN EN LOGISTIEKE DIENSTVERLENERS heidsrechten, het pandrecht en het retentierecht, en hun rol in het internationaal handelsverkeer. 4 Handelsverkeer vloeit in de regel voort uit een afgesloten koopovereenkomst: de handelskoop. Kenmerkend is de handel in bulkgoederen: koffie uit Zuid-Amerika, graan uit Noord-Amerika, olie uit het Midden-Oosten, ertsen uit Afrika en kleding of elektronica uit Azië, het wordt allemaal gekocht en verkocht. De verkoper neemt in een handelskoop de verplichting op zich om de zaken met bijbehorende documenten aan de koper af te geven, terwijl de koper de verplichting heeft om de koopprijs te betalen. 5 Een gevolg van de gesloten koopovereenkomst is dus het ontstaan van een goederen- en documentenstroom die zich in de richting van de koper beweegt, en een geld- of kapitaalstroom in tegengestelde richting. De genoemde zekerheden, het pandrecht en het retentierecht, rusten steeds op de roerende zaken en documenten uit de goederenstroom en de documentenstroom. De roerende zaken en documenten vormen zo het object van het zekerheidsrecht. Om dit te verduidelijken werk ik de goederen- en documentenstroom nog iets meer uit. De goederenstroom, het transport, beweegt zich van de verkoper naar de koper. Na het sluiten van de koopovereenkomst dienen de zaken immers naar de koper vervoerd te worden. In de koopovereenkomst zal daarom een bepaling opgenomen zijn wie het transport dient te regelen. De koper of verkoper voert dit transport vervolgens niet zelf uit, maar schakelt hiervoor derden in. Deze derden duid ik hierna steeds aan als logistieke dienstverleners. Hieronder vallen onder meer fysieke distributeurs, expediteurs, vervoerders, stuwadoors, opslagbedrijven en cargadoors. Deze logistieke dienstverleners verrichten steeds een bepaalde handeling aan de zaken, zoals vervoer per schip of opslag in een pakhuis. Tot zekerheid bedingen zij een pand- en retentierecht in de algemene voorwaarden. Het bedongen retentierecht wordt hierna aangeduid als een contractueel retentierecht. Daarnaast kan een retentierecht van rechtswege tot stand komen in de gevallen waarin is voldaan aan de wettelijke vereisten. Dit wordt hierna een wettelijk retentierecht genoemd. 6 Parallel aan de goederenstroom beweegt ook de documentenstroom zich in de richting van de koper. Veelal is daarbij een veelvoud aan documenten betrokken, zoals een factuur, een vervoerdocument en een verzekeringspolis. Partijen kunnen in de koopovereenkomst met elkaar afspreken dat de betaling van de koopprijs zal geschieden tegen overgave van de documenten. Cash against documents. Ter uitvoering van dit beding kan de verkoper de documenten opsturen naar de koper, waarna de betaling van de koopprijs dient te volgen op de bankrekening van de verkoper. Meestal zal hij echter liever gebruikmaken van de tussenkomst van een bank. Afhankelijk van de inhoud van de koopovereenkomst heeft de verkoper of de koper de verplichting op zich gekregen om een bank in te schakelen. In dit boek behandel ik alleen de situatie waarin de koper een bank inschakelt om de betaling te regelen door middel van een documentair krediet. Bij dit betalingsinstrument neemt de 4. 5. 6. Andere goederenrechtelijke zekerheden, zoals eigendomsvoorbehoud en hypotheek, en persoonlijke zekerheden, zoals borgtocht en garantie, worden niet behandeld, hetzelfde geldt voor de voorrechten. De verplichtingen van de verkoper komen naar voren in art. 7:9 BW en 30 CISG. De verplichtingen van de koper staan vermeld in art. 7:26 BW en 53 CISG. Niet alle wettelijke retentierechten worden behandeld, de focus ligt op de volgende wettelijke retentierechten: art. 3:290 BW (algemene regeling), 8:30 BW (vervoer algemeen), 8:69 BW (expeditie), 8:489 BW (zeevervoer), 8:954 BW (binnenvaart) en 8:1131 BW (wegvervoer). 18 HOOFDSTUK 1

PAND- EN RETENTIERECHT IN EEN VLOT EN COMPLEX HANDELSVERKEER 1.2 bank de verplichting op zich om uit te betalen aan de verkoper wanneer deze de vereiste documenten presenteert. De bank treedt dus op als financier van de zaken. 7 Als zekerheid voor zijn prestatie bedingt de bank een pandrecht op het cognossement. Het cognossement is een vervoerdocument waarmee de aflevering van de lading van de vervoerder gevorderd kan worden en daarnaast de bijzondere eigenschap heeft dat de levering ervan geldt als een levering van de zaken. 8 Een pandrecht op het cognossement geldt daarom als een verpanding van de zaken. De bank bedingt geen retentierecht in haar algemene voorwaarden, wel kan een wettelijk retentierecht op het cognossement uitgeoefend worden voor zover aan de wettelijke vereisten is voldaan. 9 1.2 Pand- en retentierecht in een vlot en complex handelsverkeer Het zekerheidsrecht biedt de schuldeiser zekerheid voor de voldoening van de vorderingen die hij op zijn schuldenaar heeft. 10 De handeling aan de zaken door de logistieke dienstverlener of de financiering door de bank vindt in de meeste gevallen plaats ter uitvoering van een bijzondere overeenkomst, zoals opdracht, lastgeving, bewaarneming, expeditie of vervoer. 11 Kenmerkend bij deze overeenkomsten is het element van ongelijktijdig oversteken. 12 De handeling aan of financiering van de zaken wordt eerst verricht waarna de betaling volgt of omgekeerd. In die gevallen waarin de feitelijke handeling eerst plaatsvindt, loopt de dienstverlener of bank steeds het risico dat hij niet krijgt betaald. Het pandrecht en het retentierecht bieden in deze situatie zekerheid doordat de zekerheidshouder de zaken niet behoeft af te geven aan de schuldenaar, verder doordat het ook aan derden kan worden tegengeworpen en tenslotte de bevoegdheid biedt om zich tot voldoening van de schuldvordering met voorrang op de zaken te verhalen. Het retentierecht is in de eerste plaats een verweermiddel. De schuldeiser kan zich verweren tegen de vordering tot afgifte van de zaken; hij mag de zaken terughouden totdat de schuldenaar zijn vordering heeft betaald. Deze bevoegdheid van de schuldeiser vloeit voort uit de rechtsgrond van het retentierecht, de redelijkheid en billijkheid. De schuldenaar handelt in strijd met de redelijkheid en billijkheid door wel afgifte van de zaak te vorderen zonder eerst zelf te presteren. 13 Door het 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. Dat is anders bij het documentair incasso, waar de bank geen betalingsverplichting heeft. Het documentair incasso blijft daarom verder onbesproken. De bank bedingt bij dit betalingsinstrument overigens niet steeds een zekerheidsrecht, zoals blijkt uit East West Corporation v. DKBS 1912 [2002] 2 Lloyd s Rep. 182 (QBD) en East West Corporation v. DKBS 1912 [2003] 1 Lloyd s Rep. 239 (CA). De bank kan uiteraard wel een pandrecht bedingen, bijvoorbeeld op hetgeen de koper heeft uitbetaald aan de bank. Zahn/Ehrlich/Haas 2010, nr. 3/48-3/54. Zie hierna hoofdstuk 6. Recht op aflevering van de zaken door de vervoerder: art. 8:51 BW (gecombineerd vervoer), 8:441 BW (zeevervoer) en 8:940 BW (binnenvaart). Levering van het zakenrechtelijk waardepapier geldt als levering van de zaken: art. 8:50 BW (gecombineerd vervoer), 8:417 BW (zeevervoer), 8:924 BW (binnenvaart) en 7:607 BW (ceel bewaarnemer). Boon 1997, p. 323 e.v. Asser 3-VI/Van Mierlo/Van Velten 2010, nr. 2. Een uitzondering is de hulpverlening die ook buiten overeenkomst kan plaatsvinden. De hulpverlener kan zich beroepen op een retentierecht (8:571 BW). Vgl. voor het Duitse recht: 751 HGB (Berger). Over het ongelijktijdig oversteken: Snijders & Rank-Berenschot 2007, nr. 722. Fesevur 1988, p. 25-26. Asser/Scholten 1945, p. 556. Helmle 1935, p. 13. Snijders & Rank-Berenschot 2007, nr. 722. Over de rechtsgrond van het retentierecht: Heyning- Plate 1969, p. 148. Fesevur 1988, p. 3, 28. Aarts 1990, p. 48 e.v. Kruissen 2008, p. 23-24. HR 8 maart 2002, NJ 2002, 199 (Hendrikx/Peters) voor het opschortingsrecht (r.o. 3.5). INLEIDING 19

1.2 PAND- EN RETENTIERECHT IN EEN VLOT EN COMPLEX HANDELSVERKEER terughouden van de zaken kan de schuldeiser pressie uitoefenen op de schuldenaar om over te gaan tot betaling. Het retentierecht is zo in de tweede plaats tevens een pressiemiddel. 14 De eigenschappen van verweermiddel en pressiemiddel heeft het contractuele retentierecht met het wettelijke retentierecht gemeen. De hierna te noemen eigenschappen komen echter uitsluitend toe aan het wettelijke retentierecht. Het retentierecht kan niet alleen aan de wederpartij, maar ook aan een derde worden tegengeworpen (3:291 BW). Verder kan de retentor zijn vordering met voorrang op de zaak verhalen (3:292 BW). Deze voorrang blijft ook behouden in het faillissement (60 Fw). Het wettelijke retentierecht wordt daarmee algemeen omschreven als een persoonlijk recht met goederenrechtelijke kenmerken. 15 Het recht van pand is een beperkt goederenrechtelijk recht, strekkende om op de daaraan onderworpen goederen een vordering tot voldoening van een geldsom bij voorrang boven andere schuldeisers te verhalen (3:227 BW). De pandhouder behoeft de zaken niet af te geven totdat de schuldvorderingen zijn voldaan. Het kan verder aan derden worden tegengeworpen. 16 Het pandrecht en het retentierecht oefenen invloed uit op het handelsverkeer en omgekeerd. Twee kenmerken van het handelsverkeer moeten hier worden genoemd. 17 In de eerste plaats wordt de handel gekenmerkt door een vlot handelsverkeer. De roerende zaken met de bijbehorende documenten gaan snel van hand tot hand. Spoed is een belangrijk kenmerk van het handelsverkeer. Vlot handelsverkeer wordt in dit boek omschreven als het verkeer van goederen 18 waarbij een belanghebbende op het goed 19 de afgifte van het goed aan een wederpartij of derde niet belemmert of verhindert met een beroep op een daartoe strekkende juridische bevoegdheid. In het kader van dit boek wordt onder een beroep op een daartoe strekkende juridische bevoegdheid uitsluitend verstaan een beroep op een pandrecht of retentierecht. Een geslaagd beroep op deze zekerheidsrechten heeft immers tot gevolg dat afgifte van de zaak mag worden geweigerd totdat de vordering waarvoor het zekerheidsrecht wordt uitgeoefend, is voldaan. Het vlot handelsverkeer wordt niet belemmerd indien de houder van het goed geen pand- of retentierecht toekomt, dan wel wanneer hij weliswaar de bevoegdheid heeft om zich op een pand- of retentierecht te beroepen, maar daarvan geen gebruik maakt. In de tweede plaats is er het verschijnsel van complexe meerpartijenverhoudingen. In het handelsverkeer gaat het niet slechts om twee partijen, maar zijn in veel ge- 14. 15. 16. 17. 18. 19. Het retentierecht is dus verweermiddel en pressiemiddel. Asser 3-VI/Van Mierlo/Van Velten 2010, nr. 497. Snijders & Rank-Berenschot 2007, nr. 724. Fesevur 1988, p. 2, 139. Fesevur 1992a, p. 59. Aarts 1990, p. 67-68. Dirix & De Corte 2006, nr. 542. Huyghe 2011, p. 65-66. Beale, Bridge, Gullifer & Lomnicka 2007, nr. 3.58. PG Boek 6 BW, p. 200. Snijders/Rank-Berenschot 2007, nr. 726. Asser 3-VI/Van Mierlo/Van Velten 2010, nr. 497. Het pandrecht heeft als goederenrechtelijk recht een absoluut karakter en kan daarom aan iedere derde worden tegengeworpen (erga omnes). Ze worden ook genoemd bij Haak & Zwitser 2010, p. 7-8. In Bindend Advies 8 november 1959, S&S 1959, 11 (Batavier I) geeft Schadee aan dat spoed een essentieel kenmerk is van de vervoerovereenkomst. Onder goederen worden in dit boek verstaan: roerende zaken, documenten, waardepapieren en chartaal geld. De omschrijving is bewust ruim gehouden. Onder belanghebbenden op het goed vallen niet alleen de houders van het goed (die gewoonlijk een feitelijke handeling aan het goed verrichten, zoals opslag of vervoer), maar ook degenen die niet de macht over het goed uitoefenen, zoals een stil pandhouder of een beslaglegger. 20 HOOFDSTUK 1