Samenloop van dwaling en non-conformiteit. Uitbreiding van de klachtplicht (art. 7:23 BW) ongewenst?

Samenloop van dwaling en non-conformiteit Uitbreiding van de klachtplicht (art. 7:23 BW) ongewenst? V.C.E. (Vivien) de Jong 5871921 Begeleider: Prof. mr. M.B.M. (Marco) Loos 26 november 2014 Universiteit van Amsterdam Master Privaatrechtelijke Rechtspraktijk

Voorwoord Voor u ligt mijn scriptie ter afronding van de master Privaatrechtelijke Rechtspraktijk aan de Universiteit van Amsterdam. Tijdens het volgen van het vak Consumentenrecht in mijn masterfase, is mijn aandacht gewekt voor dit rechtsgebied. Bij de interactieve colleges, die ik met veel enthousiasme heb gevolgd, zijn er verschillende onderwerpen de revue gepasseerd waaronder het onderwerp van deze scriptie. Dit heeft toentertijd zozeer mijn interesse gewekt, dat ik er graag meer over wilde weten, wat zich heeft geuit in de vorm van deze scriptie. Graag wil ik van deze gelegenheid gebruik maken om twee mensen te bedanken. Ten eerste wil ik prof. mr. M.B.M. Loos bedanken voor zijn goede begeleiding. Hij was altijd beschikbaar en bereikbaar. Zonder te veel weg te geven heeft hij mij de juiste kant op kunnen sturen. Hij was betrokken en reageerde altijd zeer adequaat, in zijn reacties heeft hij mij van nuttig commentaar en goede ideeën voorzien. Verder wil ik mw. mr. S. Tamboer bedanken voor haar bereidheid om te fungeren als tweede lezer. Ik hoop dat zij de toepassing van haar artikel betreffende de klachtplicht in mijn scriptie kan waarderen. Hoewel het onderwerp van deze scriptie wellicht slechts een klein element binnen haar proefschrift zal bevatten, hoop ik dat ze mijn stuk met interesse kan lezen. Vivien de Jong November 2014 2

Inhoudsopgave Voorwoord p. 2 Afkortingenlijst p. 5 Hoofdstuk 1 Inleiding p. 6 1.1 Inleiding p. 6 1.2 Probleemstelling p. 6 1.3 Indeling p. 7 Hoofdstuk 2 Dwaling en non-conformiteit p. 8 2.1 Dwaling ex art. 6:228 BW p. 8 2.1.1 De a-grond uit art. 6:228 lid 1 sub a BW p. 9 2.1.2 De b-grond uit art. 6:228 lid 1 sub b BW p. 10 2.2 Non-conformiteit ex art. 7:17 BW p. 11 2.3 De consumentenkoop ex art. 7:5 BW p. 12 2.4 Gelijkschakeling van de mededelings- en onderzoeksplicht p. 13 Hoofdstuk 3 Samenloop van dwaling en non-conformiteit p. 15 3.1 Samenloop van dwaling en non-conformiteit p. 15 3.2 Wanneer is er sprake van samenloop? p. 16 3.3 Verschillen tussen dwaling en non-conformiteit p. 18 3

Hoofdstuk 4 Reikwijdte en toepassing van de klachtplicht p. 21 4.1 De klachtplicht: art. 6:89 en 7:23 BW p. 21 4.1.1 De ratio van de klachtplicht p. 22 4.1.2 De kennisgeving p. 24 4.1.3 De termijn van de klachtplicht: verval- en verjaringstermijn p. 25 4.1.3.1 De vervaltermijn p. 25 4.1.3.2 De verjaringstermijn p. 26 4.1.4 De sanctie p. 26 4.2 Dwaling onder de werking van de klachtplicht ex art. 7:23 BW p. 27 4.3 Rechtsvergelijking met Duitsland p. 30 4.3.1 De Duitse regeling p. 31 4.3.2 Conclusie p. 32 Hoofdstuk 5 Conclusie p. 34 Literatuurlijst p. 36 Jurisprudentielijst p. 41 4

Afkortingenlijst art. AV&S BGB BW e.v. HGB Hof HR jo. LJN NJ NTBR nr. artikel Aansprakelijkheid, Verzekering & Schade Bürgerliches Gesetzbuch (Duitsland) Burgerlijk Wetboek en volgende Handelsgesetzbuch (Duitsland) Gerechtshof Hoge Raad juncto Landelijk Jurisprudentie Nummer Nederlandse Jurisprudentie Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht nummer p. pagina Parl. Gesch. Rb r.o. RvdW WPNR Parlementaire Geschiedenis Rechtbank rechtsoverweging Rechtspraak van de Week Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 5

Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 Inleiding De consumentenkoop is de meest gesloten overeenkomst. Het doet dan ook niet vreemd aan dat deze overeenkomst niet in ieder geval naar wens verloopt. Het Nederlandse recht kent verschillende vorderingen aan de koper die een overeenkomst heeft gesloten die niet voldoet aan zijn verwachtingen. Bij het aangaan van een overeenkomst zijn verschillende fases te onderscheiden, zo is er de fase die voorafgaat aan de overeenkomst: de totstandkomingsfase, en daarnaast valt ook de fase na de totstandkoming te noemen. 1 Acties uit wilsgebreken, waaronder ook een beroep op dwaling, behoren tot de acties die mogelijk zijn in de fase ten tijde van de totstandkoming. Tot de fase na de totstandkoming van de overeenkomst kunnen de volgende acties gerekend worden: de actie tot schadevergoeding, de actie tot ontbinding wegens niet-nakoming, de actie tot wijziging of ontbinding van de overeenkomst, en de actie tot vervanging of herstel. Door de wetgever en de Hoge Raad wordt verdedigd dat art. 7:23 BW, de klachtplicht, ook van toepassing is op dwalingszaken, juist omdat de feiten die recht geven tot een beroep op non-conformiteit vaak ook een beroep op dwaling zouden kunnen dragen. In de literatuur is er geen consensus. Zo zijn er auteurs die vinden dat art. 7:23 BW niet van toepassing zou moeten zijn op dwalingszaken. Wanneer dit wel zo zijn, zou ook art. 7:6 BW van toepassing zijn op dwalingszaken. Afgevraagd kan worden of dit de bedoeling is en of dit wenselijk is. Andere auteurs kunnen zich juist wel vinden in de opvatting van de wetgever en de Hoge Raad en vinden art. 7:23 BW wel van toepassing op dwalingszaken. Kortom, een controverse in de literatuur en de rechtspraak met vergaande gevolgen. Tevens een controverse die al geruime tijd stand houdt. Al menigmaal hebben auteurs geprobeerd om dit probleem te verduidelijken en naar een oplossing te zoeken. 1.2 Probleemstelling Met deze scriptie wordt het probleem nogmaals aangestipt en wordt er helderheid verschaft door een literatuuronderzoek te laten plaatsvinden. Dit zal ertoe leiden dat er antwoord gegeven kan worden op de volgende probleemstelling: Is uitbreiding van de klachtplicht (art. 7:23 BW) tot gevallen van dwaling ongewenst? 1 Smits 1999, p. 1 6

Dit moet bezien worden in het licht van de samenloop van dwaling en non-conformiteit. Hierbij is van belang dat er bij het beantwoorden van deze probleemstelling wordt gekeken naar overeenkomsten betreffende de consumentenkoop. 1.3 Indeling In hoofdstuk 2 zullen de leerstukken dwaling en non-conformiteit uitgelegd worden en enige uitgangspunten behandeld worden. Hier wordt de basis voor de opvolgende hoofstukken gelegd. Vervolgens wordt in hoofdstuk 3 de samenloop tussen beide grondslagen behandeld en worden de verschillen ertussen aangetoond. Verder zal in hoofdstuk 4 de klachtplicht centraal staan. In dit hoofdstuk is het de bedoeling inzicht in de reikwijdte en de toepassing van de klachtplicht te geven. Ook zal de klachtplicht met betrekking tot dwalingsgevallen behandeld worden. Er vindt tevens een klein uitstapje plaats naar onze oosterburen: onze regeling zal met het Duitse recht worden vergeleken. Tot slot zal in hoofdstuk 5 de conclusie gegeven worden; hier formuleer ik het antwoord op de probleemstelling. 7

Hoofdstuk 2 Dwaling en non-conformiteit 2.1 Dwaling ex art. 6:228 BW Dwaling (art. 6:228 BW) is te zien als een wilsgebrek: de koper krijgt wat hij op grond van de overeenkomst mocht verwachten, maar hij dacht iets anders te mogen verwachten. De dwalende, in dit geval de koper 2, heeft een onjuiste voorstelling van zaken met betrekking tot de inhoud van de gemaakte afspraken. De wil van de koper stemt wel overeen met zijn geopenbaarde verklaring, echter blijkt deze wilsovereenstemming te berusten op een verkeerde veronderstelling van zaken bij de koper. Dwaling ziet op de pre-contractuele fase, de periode ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst. Een beroep op dwaling is, naar de omstandigheden van het geval, mogelijk op alle verbintenissen. Het gevolg van een geslaagd beroep op dwaling is vernietiging van de overeenkomst. 3 De onderzoeksplicht en de mededelingsplicht staan centraal bij dit leerstuk. 4 Bij dwaling kunnen er door de wederpartij van de dwalende, in dit geval de verkoper, mededelingen zijn gedaan over kwaliteiten en eigenschappen van de zaak die ertoe hebben geleid dat de koper de overeenkomst onder dwaling gesloten heeft (art. 6:228 lid 1 sub a BW). Maar ook in het geval er geen mededelingen gedaan zijn door de verkoper, kan er sprake zijn van dwaling (art. 6:228 lid 1 sub b BW). 5 Hierbij is van belang dat er wel sprake moet zijn van een mededelingsplicht, slechts dan is het mogelijk dat de onjuiste voorstelling van zaken bij de dwalende koper is ontstaan door de geschonden spreekplicht van de verkoper. Tot slot wordt er in art. 6:228 lid 1 sub c BW gesproken over wederzijdse dwaling 6, deze situatie is niet relevant voor het antwoord op de probleemstelling en zal daarom verder onbesproken worden gelaten. In 2.1.1 en 2.1.2 zal art. 6:228 lid 1 BW verder uitgewerkt worden. Een beroep op dwaling verjaart in beginsel na drie jaar (art. 3:53 lid 1 sub c BW). Dit is anders in het geval van art. 7:23 BW, dan betreft het een verjaringstermijn van twee jaar (art. 7:23 lid 2 BW). 7 2 De koper zal in het vervolg als de dwalende partij worden gezien. De verkoper als de wederpartij van de dwalende. 3 Vernietiging vindt plaats op grond van art. 3:49 BW 4 Loos 2014, nr. 20 5 Het verschil tussen beide termijnen wordt in 3.3 nader behandeld. 6 Van wederzijdse dwaling is sprake indien zowel de wederpartij als de dwalende partij van dezelfde onjuiste veronderstellingen uitgingen. Bij een juiste voorstelling van zaken zou (in ieder geval) een van de dwalende partijen de overeenkomst niet hebben gesloten. 7 Dit verschil zal onder 3.3 verder behandeld worden. 8

Een beroep op dwaling is onder de volgende vier omstandigheden mogelijk: 8 1. Het is beperkt tot de obligatoire overeenkomsten. Echter, volgens de schakelbepaling van art. 6:216 BW is het ook mogelijk om een beroep op dwaling te doen bij andere meerzijdige vermogensrechtelijke rechtshandelingen; 2. Het beroep op dwaling wordt beperkt doordat de onjuiste voorstelling van zaken op grond van de in art. 6:228 lid 1 BW genoemde mogelijke oorzaken, dient te zijn ontstaan; 3. De reikwijdte van de dwaling wordt beperkt door een eis die aan de persoon van de wederpartij wordt gesteld. Dit betekent dat het voor de wederpartij duidelijk moet zijn dat de aanwezigheid van een bepaalde eigenschap essentieel was voor de dwalende; 4. De dwaling mag geen betrekking hebben op uitsluitend toekomstige omstandigheden. 9 Er dient ook rekening gehouden te worden met de persoon van de dwalende. Hierbij zijn twee eisen van belang. Er moet causaal verband zijn tussen de onjuiste voorstelling van zaken en het aangaan van de overeenkomst. Daarnaast mag de dwaling niet voor rekening van de dwalende blijven in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval (art. 6:228 lid 2 BW). 2.1.1 De a-grond uit art. 6:228 lid 1 sub a BW Bij dwaling moet er een goed onderscheid worden gemaakt tussen de a-grond en de bgrond. Art. 6:228 lid 1 sub a BW, de a-grond betreft het geval van dwaling indien er sprake is van een onjuiste mededeling. Wanneer er een mededeling is gedaan door de wederpartij van de dwalende, in dit geval de verkoper, over de feiten of omstandigheden van de zaak, dient er gekeken te worden of de koper op de juistheid van deze mededeling had mogen vertrouwen. 10 Wanneer de koper hierop mocht vertrouwen, heeft de verkoper in dit geval door een onjuiste mededeling gezorgd voor een onjuiste voorstelling van zaken bij de dwalende koper. De onderzoeksplicht die de koper had kunnen nakomen, of het onderzoek dat hij had kunnen verrichten, telt hier ook mee. Er zal, voor een beroep op dwaling op deze grond, dus altijd een mededeling door de verkoper moeten zijn gedaan. Een onjuiste 8 Smits 1999, p. 6-9, Klik 2008, p. 32-33 9 HR 21 januari 1966, NJ 1966, 183 (Booy/Wisman) 10 HR 15 november 1957, NJ 1958, 67 (Baris/Riezenkamp) 9

mededeling die te goeder trouw is gedaan, laat het beroep op dwaling onverlet. 11 Sinds het arrest Offringa/Vinck 12 vaart de Hoge Raad de koers dat voor de beoordeling van de verhouding mededelingsplicht/onderzoeksplicht dient te worden uitgegaan van bescherming van een onvoorzichtige koper. 2.1.2 De b-grond uit art. 6:228 lid 1 sub b BW De b-grond is terug te vinden in art. 6:228 lid 1 sub b BW en bepaalt dat er sprake is van dwaling wanneer de wederpartij van de dwalende de mededelingsplicht heeft geschonden. Hier moet worden opgemerkt dat niet in alle gevallen er sprake is van een mededelingsplicht. De vraag of de wederpartij van de dwalende, in dit geval de verkoper, een mededelingsplicht heeft, kan niet in algemene termen worden gegeven en kan slechts beantwoord worden als alle omstandigheden van het geval in aanmerking zijn genomen. 13 Er zijn echter vier basisvereisten geformuleerd die duiden op de aanwezigheid van de mededelingsplicht, deze luiden als volgt: 14 1. De verkoper draagt kennis van de feiten of omstandigheden waarover de koper dwaalde. Van de verkoper mag een bepaalde mate van informatie over de zaak verwacht worden, althans hij wordt geacht die te kennen; 2. De verkoper moet weten dat de kennis die hij over de zaak bezit, essentieel is voor de besluitvorming van de koper; 3. De verkoper moet rekening houden met de mogelijkheid dat de koper dwaalt; 4. De verkoper behoort in de gegeven omstandigheden naar verkeersopvattingen de ander uit de droom te helpen. 15 Naast bovenstaande vier vereisten zijn er tal van omstandigheden die mee kunnen spelen bij de vraag of er een mededelingsplicht aanwezig is. 16 11 Valk 2013, p. 2671, Parl. Gesch. Boek 6, p. 902 12 HR 10 april 1998, NJ 1998, 666 (Offringa/Vinck) 13 Valk 2013, p. 2671-2672 14 Asser/Hijma 7-1* 2013, nr. 233-235, Loos 2014, nr. 20 15 Parl. Gesch. Boek 6, p. 909. Er wordt bedoeld dat de verkoper bijvoorbeeld niet hoeft te melden dat de zaak bij een andere verkoper goedkoper is. 16 Valk 2013, p. 2671-2672. Bijvoorbeeld: Als er bij de verkoper of de koper sprake is van deskundigheid, is dit van invloed op de mededelingsplicht. Dit gaat ook op in het geval de koper zich laat bijstaan door een deskundige. Zichtbaarheid van het gebrek kan ook meespelen bij de aanwezigheid van de mededelingsplicht 10

2.2 Non-conformiteit ex art. 7:17 BW Non-conformiteit (art. 7:17 BW) is niet te zien als een wilsgebrek, maar als wanprestatie door de verkoper. 17 Non-conformiteit ziet niet op de precontractuele fase, want het zal zich pas voor kunnen doen na de totstandkoming. De koper weet wat hij mocht verwachten, maar krijgt iets anders. Het gevolg van een geslaagd beroep op non-conformiteit is ontbinding of prijsvermindering (art. 7:22 lid 1 en 2 BW). Dit is echter pas mogelijk als aflevering van het ontbrekende niet meer mogelijk is (art. 7:21 lid 1 sub a BW), of als vervanging of herstel niet meer mogelijk is (art. 7:21 lid 1 sub b en c BW), of indien de verkoper tekortschiet in de nakoming van de herstel- of vervangplicht (art. 7:21 lid 3 BW), of wanneer herstel of vervanging in het geheel onmogelijk is of niet gevergd kan worden van de verkoper (art. 7:21 lid 4 BW) of als de verkoper aan dit verzoek geen gevolg geeft. Het is een getrapt systeem. Op grond van art. 6:74 jo 75 BW is het ook mogelijk om in plaats van nakoming vervangende schadevergoeding te vorderen als er sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door de verkoper. De zinsnede beantwoorden aan de overeenkomst 18 verwijst naar het conformiteitsvereiste. 19 Hierbij zijn drie aspecten van belang, namelijk de kwaliteit, kwantiteit en identiteit. 20 Bij nonconformiteit kan er ook aan de mededelings- en onderzoeksplicht worden getoetst. Bij toepassing van art. 7:17 BW bestaat er een bepaald verband tussen de al dan niet gehoudenheid van de verkoper om omtrent de eigenschappen van de zaak jegens een aanstaande koper mededelingen te doen en omtrent hetgeen de koper hiervan mag verwachten. 21 Art. 7:17 lid 2 BW geeft een algemene uitwerking van de conformiteitseis. Art. 7:17 lid 2 BW geeft met een negatief geformuleerd begrip weer, wanneer sprake is van een zaak die aan de overeenkomst beantwoord. 22 Zo wordt voorts als aanvullende regel bepaald dat de koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die nodig zijn voor normaal gebruik. 23 Ook kan er gelet worden op de aard van de zaak en de mededelingen die de 17 Loos 2014, nr. 30 18 Art. 7:17 lid 2 BW: Een zaak beantwoordt niet aan de overeenkomst indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien. 19 Klik 2011 (I), p. 41 20 Klik 2011 (I), p. 42, Klik 2011 (II), p. 126 21 Wessels 2010, p. 36 22 Castermans en Krans 2013, art. 7:17 BW 23 Klik 2008, p. 3, Loos 2014, nr. 30 11

verkoper heeft gedaan over de zaak. 24 Wat de koper mocht verwachten kan afhangen van de vraag of de verkoper een mededelings- of onderzoeksplicht heeft geschonden en of de koper een onderzoeksplicht heeft verzaakt. 25 De onderzoeksplicht van de koper volgt uit de bewoordingen en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen. De omstandigheden bepalen of en in hoeverre er sprake is van een mededelingsplicht voor de verkoper of een onderzoeksplicht van de koper, dit is casusspecifiek. 26 Als er wordt uitgegaan van normaal gebruik van de zaak, zal er niet snel een onderzoeksplicht op de koper rusten. Bij de consumentenkoop die in 2.3 wordt besproken, geldt dat niet teveel van de koper mag worden verwacht. De gedane mededeling of de geschonden mededelingsplicht hoeven bij dit leerstuk echter niet altijd aan de orde te worden gesteld, dat komt omdat het ook mogelijk is dat een zaak gebrekkig is zonder dat de verkoper dit kende of behoorde te kennen. 27 Art. 7:17 BW is in het geval van een consumentenkoop van dwingend recht (art. 7:6 BW). De regeling van de non-conformiteit biedt daardoor meer bescherming voor de consument dan geldt voor de dwalingsregeling, aangezien daar contractueel van kan worden afgeweken. De nonconformiteit is afgeleid van de leer dat overeenkomsten moeten worden nagekomen, oftewel pacta sunt servanda. 2.3 De consumentenkoop ex art. 7:5 BW Uit de kooptitel blijkt dat er verschillende soorten koop zijn. In dit onderzoek zal de consumentenkoop centraal staan. Het is van belang dit aan te stippen, want een consument krijgt meer bescherming dan een professionele koper, oftewel een niet-consument. 28 Van een consument is sprake als de koper een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Bij een consumentenkoop handelt de verkoper juist wel in de uitoefening van zijn handel, ambacht, beroep of bedrijf, al dan niet via een andere persoon die namens hem of voor zijn rekening optreedt (art. 7:5 lid 2 BW). Wanneer de 24 Van belang zijn zowel de serieuze mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, als het ontbreken van mededelingen van de verkoper waar dit wel had gemoeten. 25 Castermans en Krans 2013, art. 7:17 BW 26 Omstandigheden die mogelijk van belang kunnen zijn, zijn bijvoorbeeld: de aard van de zaak, mededelingen van de verkoper, hoedanigheid van partijen, hoogte van de prijs, zichtbaarheid van het gebrek en de aard van het gebrek. 27 Asser/Hijma 7-1* 2013, nr. 346a 28 Dit staat los van de vraag of de consument-koper deze extra bescherming verdient. Men kan dit zich afvragen door de situatie om te draaien. In het geval het een professionele koper betreft die tegenover een consumentverkoper staat, wordt er namelijk geen extra bescherming geboden voor de consument-verkoper. Hier kan verschillend over gedacht worden. 12

consument en de verkoper een overeenkomst met elkaar aangaan betreffende een roerende zaak in de zin van art. 3:2 BW 29, wordt gesproken van een consumentenkoop. Er is dus geen sprake van een consumentenkoop als een consument iets aan professioneel handelende koper verkoopt. 30 Bij de bijzondere overeenkomsten wordt de noodzaak gevoeld om de zwakkere partij te beschermen 31, hierbij kan worden gedacht aan de huurder, de werknemer en ook de consument. 32 Deze gedachte komt voort uit het gegeven dat er wordt gehandeld met een deskundige persoon die dit voor zijn werk doet en daardoor ook beter geïnformeerd is, andere doelen nastreeft en andere belangen voorop heeft staan. 33 De consument is een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument. 34 Of een zaak aan de overeenkomst beantwoordt, hangt af van de redelijke verwachtingen die de zojuist genoemde consument van de zaak heeft. 35 Wat de koper mag verwachten kan van velerlei omstandigheden afhangen. 36 Voor het conformiteitsvereiste en de invulling hiervan verwijs ik terug naar 2.2. Volgens art. 7:6 BW zijn de afdelingen 1-7 van de kooptitel van dwingend recht. Dit houdt in dat er op grond van art. 7:6 BW niet van de regels mag worden afgeweken van de afdelingen 1-7 van de kooptitel. 37 De klachtplicht uit art. 7:23 BW is geplaatst in afdeling 3, en is hierdoor ook van dwingend recht. In hoofdstuk 3 wordt hier verder op in gegaan. 2.4 Gelijkschakeling van de mededelingsplicht en de onderzoeksplicht In de literatuur heerst er geen consensus over de gelijkschakeling van de mededelings- en onderzoeksplicht bij dwaling en non-conformiteit. In het vervolg zal echter wel van de gelijkschakeling van beide plichten bij de leerstukken worden uitgegaan. Deze keuze wordt 29 Roerend zijn alle zaken die niet onroerend zijn (art. 3:3 BW). Uit art. 3:2 BW volgt dat een roerende zaak een stoffelijk object is dat voor menselijke beheersing vatbaar is. Hieronder kan echter ook elektriciteit, koude en warmte, stadverwarming en digitale inhoud (wat niet op een duurzame drager staat) worden gerekend. Art. 3:2a BW brengt ook dieren onder de regeling van de consumentenkoop. Dieren zijn geen zaken, maar op grond van art. 3:2a BW worden de bepalingen die betrekking hebben op roerende zaken eveneens toepasbaar op dieren. 30 Klik 2011 (II), p. 118 31 Dit geldt niet voor alle bijzondere overeenkomsten die terug te vinden zijn in Boek 7. Zo is er bijvoorbeeld bij de maatschap geen zwakkere partij, nu alle maten gelijk zijn. De maten krijgen geen extra bescherming. De hoedanigheid van partijen is van belang. 32 Klik 2011 (I), p. 15, Klik 2011 (II), p. 121 33 Parl. Gesch. Boek 7, p. 17 34 HvJEG 16 juli 1998, ECLI:EU:C:1998:369, nr. C-210/96, NJ 2000, 374 (Gut Springenheide) 35 Hijma 2009, p. 172, Asser/Hijma 7-1* 2013, 340, 342 36 Loos 2014, nr. 30. Denk bijvoorbeeld aan de aard van de zaak, de hoogte van de prijs, de levensduur, de omstandigheden waaronder de koop heeft plaatsgevonden, de soort winkel waar de koop heeft plaatsgevonden. 37 Loos 2014, nr.3 13

gemaakt naar aanleiding van een arrest dat de Hoge Raad in 2008 gewezen heeft. 38 In het arrest Van Dalfsen/Gemeente Kampen 39 wil de Hoge Raad geen onderscheid maken tussen dwaling en non-conformiteit voor zover het om de toepassing van de beide plichten gaat. De regels inzake beide plichten zijn oorspronkelijk ontwikkeld bij het leerstuk dwaling en kunnen onverkort worden toegepast bij de beantwoording van de vraag of er een nonconformiteit aanwezig is, oftewel men mag uitgaan van dezelfde plichten. 40 Wanneer er sprake is van mededelingsplicht van de verkoper, welke hij heeft geschonden, zal dit gauw aanleiding geven tot non-conformiteit. 41 Daarnaast dient nog een rechtsregel aangekaart te worden die volgt uit het arrest en dat is dat niet te spoedig voorrang aan de onderzoeksplicht van een partij boven de mededelingsplicht van de andere partij dient te worden gegeven. 42 Bovenstaande rechtsregels zijn echter alleen van toepassing als er sprake is van een mededelingsplicht van de verkoper die vervolgens is geschonden. De onderzoeksen mededelingsplicht kunnen bij non-conformiteit een kleinere rol spelen dan bij dwaling. 43 Bij een beroep op dwaling kunnen beide plichten behandeld worden als er sprake is van een situatie die onder de b-grond valt, bij een beroep op non-conformiteit is dit niet per se nodig. 44 De zaak beschikt namelijk over de eigenschappen die de koper mag verwachten, of niet. Dit hangt niet af van niet gedane mededelingen door de verkoper. 45 In beginsel kan de onderzoeksplicht niet betrokken worden op de periode voorafgaande aan het moment dat de verkoper zijn prestatie verricht. 46 In geval van de consumentenkoop ligt dit moment er in ieder geval na. 38 HR 14 november 2008, NJ 2008, 588 (Van Dalfsen/Gemeente Kampen) 39 HR 14 november 2008, NJ 2008, 588 (Van Dalfsen/Gemeente Kampen) 40 Van Wechem 2009, p. 223, 226, en HR 14 november 2008, NJ 2008, 588 (Van Dalfsen/Gemeente Kampen), r.o. 3.4.2, Asser/Hijma 7-1* 2013, nr. 342 41 Loos 2014, nr. 30, HR 14 november 2008, NJ 2008, 588 (Van Dalfsen/Gemeente Kampen) 42 Van Wechem 2009, p. 224, Loos 2014, nr. 30 43 Asser/Hijma 7-1* 2013, nr. 346a 44 Asser/Hijma 7-1* 2013, nr. 346a 45 Van Wechem 2009, p. 222-223 46 Spoormans en Neering 2013 (I), p. 25 14

Hoofdstuk 3 Samenloop van dwaling en non-conformiteit 3.1 Samenloop van dwaling en non-conformiteit Samenloop van rechtsregels houdt in dat er op één feitencomplex twee of meer regels voor toepassing in aanmerking komen, keuzevrijheid voor de eiser, in dit geval de koper, staat voorop. 47 In het voorgaande hoofdstuk zijn dwaling en non-conformiteit besproken. Gebleken is dat beide als twee totaal verschillende en afzonderlijke routes zijn te beschouwen. In theorie sluiten dwaling en wanprestatie elkaar uit, want men krijgt immers wat men mocht verwachten, of men krijgt het niet. Echter, in praktijk blijkt deze theorie niet te kloppen, want vaak wordt er zowel een beroep op dwaling als op non-conformiteit gedaan, waarbij geen voorrangspositie voor een van beide is weggelegd. Een beroep op beide grondslagen zorgt niet dat ze elkaar verhinderen, ook weegt geen van beide zwaarder. De samenloop tussen dwaling en de verborgen gebreken regeling werd in het arrest Van Geest/Nederlof 48 aangenomen door de Hoge Raad. Dit is nu ook terug te vinden in art. 7:22 lid 4 BW 49, hieruit blijkt tevens de mogelijkheid tot samenloop van beide grondslagen. 50 De consument kan afhankelijk van het resultaat dat hij wil bewerkstelligen, bepalen of hij primair of subsidiair een beroep op dwaling dan wel een beroep op non-conformiteit doet. De samenloop brengt positieve gevolgen met zich mee in de zin dat de koper meer rechtsmiddelen tot zijn beschikking heeft. 51 Zo kan de consument die van zijn aankoop af wil, beter een beroep op dwaling doen, hierdoor wordt de overeenkomst vernietigd. 52 Bij een beroep op nonconformiteit vindt ontbinding pas plaats als aflevering van het ontbrekende niet meer mogelijk is en wanneer er geen vervanging en herstel meer mogelijk is omdat de verkoper nalatig is, hierin tekort schiet of dit van hem niet gevergd kan worden. 53 Wanneer de consument (aanvullende of vervangende) schadevergoeding verlangt, is een beroep op nonconformiteit nuttiger. 54 Immers, bij een beroep op dwaling is schadevergoeding pas mogelijk als er ook een onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) is komen vast te staan. 47 Castermans en De Graaff 2013, p. 47, Bollen 2005, p. 417, Smits 1999, p. 2 48 Klik 2008, p. 35 en Smits 1999, p. 2 en HR 21 december 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC0088, (Van Geest/Nederlof) 49 Voor koop bepaalt art. 7:22 lid 4 BW dat de rechten en bevoegdheden genoemd in lid 1 (ontbinding en prijsvermindering) en de artikelen 20 en 21 de koper onverminderd alle andere rechten en vorderingen toekomen. Hieronder wordt ook de dwaling begrepen. 50 Asser/Hartkamp en Sieburgh 6-III 2014, nr. 247, Asser/Hijma 7-1* 2013, nr. 380, 51 Bollen 2005, p. 183 52 Loos 2014, nr. 20 53 Onder 2.2 staan de acties tot nakoming uitgewerkt. 54 Loos 2014, nr. 20 15

3.2 Wanneer is er sprake van samenloop? Soms vindt er samenloop plaats, dit is echter niet mogelijk in iedere situatie. In geval van samenloop dient er gekeken te worden naar de mededelingen die door de verkoper gedaan zijn. Als er geen onjuiste mededelingen zijn gedaan en ook geen mededelingsplicht aanwezig is, is een beroep op de eenvoudige non-conformiteit mogelijk, maar een beroep op dwaling is dan niet mogelijk. 55 Wanneer de verkoper wel een mededelingsplicht had, welke hij geschonden heeft, is wel een beroep op non-conformiteit mogelijk. Dit volgt uit het arrest Van Dalfsen/Gemeente Kampen, waar eveneens bepaald is dat de schending van de mededelingsplicht van de verkoper in het algemeen boven die van de geschonden onderzoeksplicht van de koper gaat. 56 Om te beslissen of er zowel een beroep op dwaling als op non-conformiteit mogelijk is, dient primair gekeken te worden naar wat deel is geworden van de contractsinhoud. 57 Hierbij spelen de mededelingen die wel of niet door de verkoper zijn gedaan een rol. 58 Smits 1999 geeft aan dat er in de volgende gevallen de mogelijkheid is om op beide grondslagen een beroep te doen, namelijk: 59 1. wanneer de verkoper een mededeling heeft gedaan die deel is geworden van de contractsinhoud en de koper teleurgesteld wordt omdat de werkelijkheid iets anders is dan de koper op grond van die mededeling mocht verwachten; 60 2. wanneer de verkoper een mededelingsplicht heeft geschonden over een eigenschap die de koper mocht verwachten. De grens tussen dwaling en non-conformiteit is vaag; zo heeft Gerbrandy ooit gesteld dat deze lijn zo dun als een spinneweb is. 61 Dit heeft ermee te maken dat het soms moeilijk te bepalen is wat de inhoud van de overeenkomst is en wat de voorstelling van zaken door partijen is. Van belang is dat er gekeken dient te worden naar de eigenschappen van het gekochte en de mededelingen die daar vooraf over zijn gedaan. Dwaling heeft betrekking op de omstandigheden die ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst bestaan. Het is mogelijk dat de dwaling zich pas openbaart na het sluiten van de overeenkomst; van belang is 55 Asser/Hijma 7-1* 2013, nr. 346a 56 HR 14 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF0407 (Van Dalfsen/Gemeente Kampen), Loos 2014, nr. 30 57 Smits 1999, p. 27 58 Smits 1999, p. 75-76 59 Smits 1999, p. 75-76 60 Valk 2013, p. 2674, Bollen 2005, p. 166-167 61 Gerbrandy 1990, p. 288 16

dat de dwaling geen betrekking mag hebben op uitsluitend toekomstige omstandigheden. 62 Het is duidelijk dat de verwachtingen van de koper kunnen worden beïnvloed door eventuele mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan. In beginsel moet een koper van de mededelingen van de verkoper kunnen uitgaan, dit heeft echter niet betrekking op alle mededelingen. Zowel de wetgever als de Hoge Raad gaan uit van het belang van deze mededelingen. 63 Hijma 2013 onderscheidt drie typen mededelingen: 64 1. Blote mededelingen. Dit type heeft onvoldoende gewicht om tot de contractsinhoud gerekend te worden. Denk hierbij aan mededelingen als Niet stuk te krijgen! en De beste in zijn soort! 65 ; 2. Serieuze inlichtingen. Dit type legt wel voldoende gewicht in de schaal om de rechtsmiddelen te rechtvaardigen; 66 en 3. Toezeggingen en garanties. Een toezegging of garantie geeft de koper de verwachting dat de zaak de gegarandeerde/toegezegde eigenschap bezit. 67 De laatste twee typen rechtvaardigen, naast een beroep op dwaling, ook een beroep op nonconformiteit. Het eerste type dus niet. Bij de vraag of een mededeling als serieus is aan te merken kan er bij de consument van uit worden gegaan dat hij in beginsel op alle feitelijke mededelingen van de verkoper af mag gaan. 68 Om het vage beeld duidelijker te maken, worden twee voorbeelden gegeven van een casus waarvan men stelt dat een beroep op beide grondslagen mogelijk is op basis van bovenstaande gevallen die door Smits 1999 zijn omschreven. Voorbeeld 1 A is de verkoper en B is de consument. A verkoopt twee duiven aan B. B wil graag een doffer en een duivin, want hij wil uiteindelijk een nestje. A verkoopt B twee duiven met de mededeling dat het een mannetje en een vrouwtje betreft. Nadien blijkt de mededeling onjuist 62 Smits 1999, p. 20-22 en 73, Bollen 2005, p. 161, Valk 2013, p. 2674 63 Art. 7:17 lid 2 BW en HR 23 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3733 (Ploum/Smeets en Geelen I), r.o. 5.2 64 Asser/Hijma 7-1* 2013, nr. 338 65 Smits 1999, p. 28-29, Bollen 2005, p. 169-170 66 Bollen 2005, p. 169-170, Loos 2014, nr. 30 67 Bollen 2005, p. 169-170. Bollen gaat uit van twee typen mededelingen. Hij rekent de toezeggingen en garanties onder 2. Hij betrekt deze dus onder serieuze mededelingen. 68 Loos 2014, nr. 20 17

te zijn geweest, want er blijkt geen nestje mogelijk te zijn nu het twee doffers betreft. Er is een beroep op dwaling mogelijk nu er sprake is van een geval die onder de a-grond valt, de gedane mededeling is onjuist. Tevens is er sprake van een non-conformiteit nu de duiven niet de eigenschappen bezitten die de A mocht verwachten op grond van de mededelingen die de verkoper heeft gedaan, namelijk een doffer en een duivin. Voorbeeld 2 C is de verkoper en D is de consument. C verkoopt een auto aan D. D gaat ervan uit dat de auto die hij koopt, over de daarbij behorende normale eigenschappen beschikt. C heeft echter over de gebrekkige toestand van de auto niets verteld, de verkoper heeft er geen mededelingen over gedaan. Nu de eigenschappen ontbreken, is het voor D mogelijk om zowel een beroep op dwaling als niet-nakoming te doen. In dit voorbeeld is sprake van een situatie die onder de b-grond van dwaling valt, want de verkoper C heeft nagelaten te spreken. Een beroep op non-conformiteit is eveneens mogelijk nu de auto niet voldoet aan wat ervan verwacht mag worden. 3.3 Verschillen tussen dwaling en non-conformiteit Waar boven al een overzicht van beide leerstukken is gegeven, wordt hier aandacht besteed aan de verschillen. 1. Beide leerstukken hebben een ander uitgangspunt. Dwaling betreft een gebrek in de totstandkoming van de overeenkomst, non-conformiteit betreft een gebrekkige uitvoering van de overeenkomst. Hiermee verband houdend is nog het verschil dat dwaling ziet op omstandigheden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst terwijl non-conformiteit ziet op de omstandigheden die zich erna voordoen. 69 2. Inzake dwaling hebben partijen een positieve verwachting waarin wordt teleurgesteld. Bij non-conformiteit is er geen sprake van een positieve verwachting, hier heerst verrassing, de nakoming blijkt niet plaats te vinden. 70 3. Bij dwaling is er sprake van een onjuiste mededeling of het nalaten van een mededeling. Bij non-conformiteit hoeft de mededelingsplicht niet altijd van belang te 69 Smits 1999, p. 20, Bollen 2005, p. 161 70 Smits 1999, p. 20-22, Van Wechem 2009, p. 222 18

zijn. Een zaak kan non-conform zijn, zonder dat er een onjuiste mededeling is gedaan. 71 4. De rechtsgevolgen van dwaling en non-conformiteit verschillen. Deze verschillen liggen zowel op het gebied van het verbintenissenrecht als op het gebied van het goederenrecht. In het geval van non-conformiteit zijn er meer, maar ook grotere sancties dan in het geval van dwaling. Het getrapte systeem van non-conformiteit zorgt ervoor dat de koper de volgende mogelijkheden ter beschikking staan, namelijk: als eerste trap het verzoek tot afgifte van het ontbrekende, het verzoek tot herstel of vervanging, en als tweede trap de mogelijke ontbinding (zonder terugwerkende kracht) of prijsvermindering wanneer de eerste trap niet tot een uitkomst heeft geleid. 72 Tot slot kan er nog een verzoek tot schadevergoeding (van het positief contractsbelang) worden gedaan. Een geslaagd beroep op dwaling zorgt voor vernietiging van de overeenkomst die met terugwerkende kracht komt te vervallen. Bij dwaling komt men minder snel toe aan de schadevergoeding (nu het moet gaan om een onrechtmatige daad en het slechts het negatief contractsbelang betreft). 73 5. Er kan ook nog op het verschil gewezen worden waarop de wijze van vernietiging wegens dwaling en ontbinding op grond van niet-nakoming worden bewerkstelligd. 74 Bij ontbinding en vernietiging hoeft door de verkoper in beide gevallen niet verwijtbaar gehandeld te zijn door de verkoper. Bij ontbinding moet sprake zijn van een tekortkoming in de nakoming, maar het is niet vereist dat deze tekortkoming is toe te rekenen aan de verkoper. Deze toerekenbaarheid is echter wel nodig in het geval van schadevergoeding ex art. 6:74 BW. Bij de vernietiging wegens dwaling speelt de toerekenbaarheid geen rol, bij het doen van onjuiste mededelingen, hoeft de verkoper niet verwijtbaar te hebben gehandeld. Bij een geslaagd beroep op dwaling kan er niet meteen schadevergoeding worden toegewezen, de dwalende zal dan een beroep op de onrechtmatige daad moeten doen (art. 6:162 BW). Voordat de koper schadevergoeding of ontbinding wegens niet-nakoming kan vorderen, is onder 71 Smits 1999, p. 20-22, Asser/Hijma 7-1* 2013, nr. 346a 72 Zie 2.2 over het getrapte stelsel bij non-conformiteit. 73 Asser/Hijma 7-1* 2013, nr. 340, Hijma 2009, p. 172, Van Wechem 2009, p. 223, Bollen 2005, p. 161-162, 165-166, 178-179 74 Smits 1999, p. 20-22, Asser/Hijma 7-1* 2013, nr. 340, Bollen 2005, p. 161-162 19

omstandigheden verzuim van de verkoper nodig. 75 In het geval van dwaling is dit geen vereiste. 76 6. Tussen beide grondslagen is zowel een verschil in de verjaringstermijn als het moment van aanvang van die termijn. Een beroep op dwaling kent een verjaringstermijn van drie jaar, waarvan de termijn begint te lopen nadat de dwaling bekend is geworden bij de dwalende (art. 3:52 lid 1 sub c BW). Een beroep op nonconformiteit kent een verjaringstermijn van twee jaar, waarvan de termijn aanvangt na de kennisgeving van het gebrek of wanneer het gebrek redelijkerwijs ontdekt had kunnen worden (art. 7:23 lid 2 BW). 77 Bij de consumentenkoop begint de klachttermijn te lopen vanaf het moment van de feitelijke ontdekking (art. 7:23 lid 1 BW). 7. Bij dwaling bestaan er meer mogelijkheden voor instandhouding van de overeenkomst. 78 Bij ontbinding is dat overgelaten aan de partij die haar inroept. 79 Daarnaast kan uiteraard worden opgemerkt dat dwaling in het algemene Boek 6 is geplaatst, en de regeling van de non-conformiteit is terug te vinden in het bijzondere Boek 7. 75 Verzuim is overigens niet nodig in het geval van de consumentenkoop, want hier geldt art. 7:22 lid 2 jo 7:21 BW. 76 Smits 1999, p. 105-107, Bollen 2005, p. 178 77 Bollen 2005, p. 180-183 78 Gedacht kan worden aan art. 6:230 BW: wijziging van de overeenkomst. 79 Bollen 2005, p. 179-180, 184 20

Hoofdstuk 4 Reikwijdte en toepassing van de klachtplicht 4.1 De klachtplicht: art. 6:89 en 7:23 BW Art. 7:23 lid 1 BW luidt als volgt: De koper kan er geen beroep meer op doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, kennis heeft gegeven. Blijkt echter aan de zaak een eigenschap te ontbreken die deze volgens de verkoper bezat, of heeft de afwijking betrekking op feiten die hij kende of behoorde te kennen doch die hij niet heeft meegedeeld, dan moet de kennisgeving binnen bekwame tijd na de ontdekking geschieden. Bij een consumentenkoop moet de kennisgeving binnen bekwame tijd na de ontdekking geschieden, waarbij een kennisgeving binnen een termijn van twee maanden na de ontdekking tijdig is. De klachtplicht heeft betrekking op een ondeugdelijke nakoming, een gebrek. Als er in het geheel niet is nagekomen, is de klachtplicht niet van toepassing. 80 Hieruit valt af te leiden dat in de gevallen waar in het geheel niet is nagekomen, geen beroep op de klachtplicht kan worden gedaan. Hiervoor zijn andere regels te vinden in het BW. De klachtplicht komen wij in ons BW op twee plekken tegen, in algemene zin is deze terug te vinden in art. 6:89 BW en voor de koop wordt zij behandeld in art. 7:23 BW. 81 Art. 7:23 BW is te zien als een lex specialis. 82 In geval van samenloop van art. 6:89 en 7:23 BW geldt dat de bijzondere bepaling de algemene bepaling aan de kant zet. 83 Daarnaast valt op te merken dat art. 6:89 BW van regelend recht 84 is en art. 7:23 BW (op grond van art. 7:6 BW) van dwingend recht 85 is. Een ander verschil tussen beide klachtplichten is gelegen in de verjaring. Art. 7:23 BW kent een kortere verjaringstermijn dan art. 6:89 BW, respectievelijk twee en vijf jaar. Schending van de klachtplicht heeft tot gevolg verval van alle rechten en dit heeft sterke werking. 86 Het verval treedt ook in wanneer kenbaar is dat de debiteur kennelijk tekort is geschoten. 87 Naast dat de rechtsvordering eindigt, eindigt het materiële recht zelf ook. 88 De 80 HR 23 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3531 (Brocacef/Simons), r.o. 4.3 81 Spoormans en Neering 2013 (I), p. 24, Loos 2014, nr. 40, HR 23 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3733 (Ploum/Smeets en Geelen I), r.o. 4.8.2 82 Asser/Hijma 7-I* 2013, nr. 543b 83 Tjittes 2013, nr. 30 en Asser/Hijma 7-I* 2013, nr. 543 84 Regelend (of aanvullend) recht gaat uit van de gelijkwaardigheid van partijen. Partijen kunnen met elkaar overeenkomen om van de wettelijke regel(s) af te wijken en hun eigen regel(s) hiervoor in de plaats te stellen. 85 Van dwingend recht mag niet worden afgeweken. De gedachte hierachter is er in gelegen dat er sprake is van ongelijkwaardige partijen, waardoor de zwakkere partij beschermd dient te worden. Art. 7:6 BW bepaalt dat art. 7:23 BW van dwingend recht is. Opgemerkt kan worden dat art. 7:6 BW eigenlijk van semi-dwingend recht is, want het is wel mogelijk om ten gunste van de consument af te wijken. 86 Smeehuizen 2013, p. 742, Asser/Hijma 7-1* 2013, nr. 548 87 Bollen en Hartlief 2009, p. 2806 88 Spoormans en Neering 2013 (I), p. 24, Rammeloo 2014, p. 46 21

Hoge Raad heeft in Robinson/Molenaar bepaald dat de rechter de klachtplicht ex art. 6:89 BW niet ambtshalve mag toepassen. 89 Deze regel is ook toepasbaar op art. 7:23 BW. 90 4.1.1 De ratio van de klachtplicht De wetsgeschiedenis van art. 6:89 BW verschilt met die van art. 7:23 BW. Zo geeft Valk 2014 aan dat in art. 7:23 BW het bewijsnadeel van de verkoper dat hij verkrijgt na verloop van tijd als uitgangspunt wordt genomen, terwijl in art. 6:89 BW het vertrouwen van de schuldenaar beschermd wordt door het tijdig onderzoeken van de zaak. 91 De ratio van de klachtplicht is dat de verkoper beschermd dient te worden tegen te laat ingestelde klachten, althans de verkoper moet erop kunnen rekenen dat de koper met bekwame spoed onderzoekt of de afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoord zodat zijn bewijspositie niet kan verslechteren. 92 Als het toegestaan zou zijn om buiten de klachttermijn te klagen zou dit voor rechtsonzekerheid zorgen voor de verkoper, vandaar dat bescherming nodig wordt geacht. 93 Tjittes 2013 noemt vier punten waardoor de verkoper een late klacht moeilijk kan betwisten, namelijk: 94 1. Bewijsmoeilijkheden aan de kant van de verkoper door het lange tijdsverloop. 95 2. Zonder snelle kennisgeving is er geen keuze, of is het lastiger om verdere productie mogelijk uit te sluiten. 3. Een tijdige klacht helpt ook de verkoper met zijn klachtplicht tegenover verkopers, leveranciers of fabrikanten. 4. Als laatste zal het ervoor zorgen dat de koper extra kritisch naar zijn aankoop zal kijken, waardoor het een serieuze klacht oplevert. In Inno/Sluis is beslist dat art. 7:23 BW mede strekt ter bescherming van de belangen van de verkoper. 96 Vervolgens heeft de Hoge Raad in Pouw/Visser 97 de samenloop omarmd en de 89 HR 20 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU4122 (Robinson/Molenaar), r.o. 3.5 90 Asser/Hijma 7-1* 2013, nr. 543, Tjittes 2013, nr. 32, Kogelenberg 2007, p. 1006, Tamboer 2008, p. 222-223 91 Valk 2014, p. 4 92 Parl. Gesch. Boek 7, p. 146, 152 en Tjittes 2013, nr. 31 en Parl. Gesch. Boek 6, p. 316-317, Van Emden en De Haan 2013, p. 91, HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, RvdW 2013/253 (Van de Steeg/Rabobank Noord-Holland Noord), r.o. 4.2.2, Castermans en Krans 2013, art. 7:23 BW 93 Parl. Gesch. Boek 7, p. 146 94 Tjittes 2013, nr. 31 95 Zie ook Van Emden en De Haan, p. 94 96 HR 21 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2582 (Inno/Sluis) 97 HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4850 (Pouw/Visser) 22

rechtsregel van Inno/Sluis toepasbaar geacht op vorderingen gebaseerd op dwaling. De Hoge Raad acht het ongewenst dat de koper die geen ontbinding meer kan bewerkstelligen op grond van dezelfde klacht toch hetzelfde resultaat langs de weg der vernietiging zou kunnen bereiken. 98 De arresten Van de Steeg / Rabobank. 99 Kramer / Van Lanschot 100 en Van Lanschot / Grove 101 zijn gezamenlijk bekend geworden als de 8 februari-arresten. Zij hebben deze naam toegedragen gekregen omdat zij, wat de naam al doet vermoeden, alle drie op 8 februari gewezen zijn. Alle drie de arresten zijn gewezen in de context van beleggingsadviesrelaties tussen een particuliere belegger en een bank en in alle drie de zaken is er een beroep op de klachtplicht ex art. 6:89 BW gedaan. De Hoge Raad heeft echter bepaald dat de rechtspraak die is gewezen in het kader van art. 7:23 BW ook van toepassing is in het geval het een beroep op art. 6:89 BW betreft. 102 De klachtplicht is in de 8 februari-arresten door de Hoge Raad enigszins ingeperkt. De redelijke termijn om te klagen is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval. Bij een consumentenkoop bedraagt dit in ieder geval een termijn van twee maanden. Er komt ook betekenis toe aan de mate waarin de verkoper door het late klagen in zijn belangen is geschaad met name gezien zijn bewijspositie. 103 Zo is de duur van de termijn tussen de bekendheid van het gebrek en de kennisgeving van de klacht geen doorslaggevende factor. 104 Het enkele verloop van de termijn is dus niet meer voldoende om een beroep op de klachtplicht van de hand te doen. Ook dient er naar het nadeelvereiste te worden gekeken, lijdt de verkoper nadeel door het tijdsverloop? 105 Zo is de klachttermijn meer op een belangentoets gaan lijken. 106 De rechter zal bij een tijdige klacht een belangenafweging moeten maken tussen de belangen van enerzijds de koper en anderzijds de verkoper. Daarbij opgemerkt wordt dat een klacht waarmee lang is gewacht niet in beginsel een succesvol beroep op de klachtplicht voor de verkoper betekent. 107 Waar de Hoge Raad in 98 Asser/Hijma 7-1* 2013, nr. 549 99 HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, RvdW 2013/253 (Van de Steeg/Rabobank Noord-Holland Noord) 100 HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7195, RvdW 2013/250 (Kramer/Van Lanschot) 101 HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7846, RvdW 2013/249 (Van Lanschot/Grove) 102 HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, RvdW 2013/253 (Van de Steeg/Rabobank Noord- Holland), r.o. 4.2.2 103 Loos 2014, nr. 40 104 HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, RvdW 2013/253 (Van de Steeg/Rabobank Noord-Holland Noord), r.o. 4.2.6 en 5.4 105 Rammeloo 2014, p. 45 106 Spoormans en Neering 2013 (I), p. 27, Van Orsouw 2013, p. 2-3 107 Spoormans en Neering 2013 (II), p. 25 23

het arrest Ploum/Smeets en Geelen I 108 had bepaald dat de koper moet stellen en bewijzen dat er tijdig is geklaagd, wordt er in Kramer/Van Lanschot 109 nog een toelichting hierop gegeven. Uit dit arrest volgt dat de stelplicht en bewijslast pas aan de orde komen als de verkoper het verweer voert dat niet tijdig is geklaagd. 110 Wanneer de verkoper dit verweer niet voert, zal art. 6:89 BW niet worden toegepast. Wanneer de verkoper zich wel op de klachtplicht beroept, is het aan de koper om aan te tonen dat hij tijdig heeft geklaagd. 4.1.2 De kennisgeving De melding van de klacht an sich is niet voldoende. De koper mag niet volstaan met een algemene klacht, hij moet zorgen dat de verkoper weet dat er geklaagd is en er moet een omschrijving van het gebrek gegeven zijn. 111 Het is ook weer niet vereist dat de precieze oorzaak van het gebrek door de koper gegeven wordt, maar het moet wel duidelijk zijn dat de klacht betrekking heeft op de non-conformiteit. 112 De kennisgeving aan de verkoper is vormvrij. 113 Om bewijstechnische redenen is het de koper echter wel aan te raden dat hij schriftelijk klaagt over de gebreken. 114 Dit mede omdat de stelplicht en bewijslast dat tijdig is geklaagd op de koper rust. 115 In het geval dat een gebrek zich binnen zes maanden voordoet, is het echter aan de verkoper om het tegendeel te bewijzen (art. 7:18 lid 2 BW). Het is de koper ook toegestaan om te laten weten dat hij de resultaten van een onderzoek naar de conformiteit afwacht, en afhankelijk daarvan de verkoper met bekwame spoed op de hoogte stelt. 116 Het is uiteraard mogelijk dat er na het klagen over een gebrek, mogelijk later nog meer gebreken blijken. Hierover zal dan opnieuw geklaagd moeten worden; de klachttermijn begint hiervoor opnieuw te lopen. Uit het arrest Amsing/Dijkstra-Post 117 volgt dat kennisgeving binnen bekwame tijd ook geschiedt wanneer de verkoper de zaak opnieuw aan de koper aflevert nadat er reparatie heeft plaatsgevonden. In geval van de 108 HR 23 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3733 (Ploum/Smeets en Geelen I), r.o. 4.8.4 109 HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7195, RvdW 2013/250 (Kramer/Van Lanschot) 110 HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7195 (Kramer/Van Lanschot), r.o. 3.6 111 HR 11 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL8297 (Kortenhorst/Van Lanschot), Spoormans en Neering 2013 (I), p. 26, Spoormans en Neering 2013 (II), p. 24 112 Loos 2014, nr. 40 113 HR 11 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL8297 (Kortenhorst/Van Lanschot), Arnouts 2008, afl. 39, Asser/Hijma 7-I* 2013, nr. 543c 114 Arnouts 2008, afl. 39, Tjittes 2013, nr. 38 115 Spoormans en Neering 2013 (I), p. 26 116 Parl. Gesch. Boek 7, p. 157-158 117 HR 9 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4850 (Amsing/Dijkstra-Post), r.o. 3.4 24

consumentenkoop is dit het geval na vervanging of herstel. 118 Daarnaast doet zich de mogelijkheid voor dat bij ontdekking van het eerste gebrek, dit het aanvangsmoment is van de onderzoekstermijn naar andere gebreken. 119 4.1.3 De termijn van de klachtplicht: verval- en verjaringstermijn 4.1.3.1 De vervaltermijn Een koper die klachten heeft over de kwaliteit van de geleverde zaak, moet die klachten aan de verkoper uiten binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek aan de zaak ontdekt heeft of redelijkerwijs had behoren te ontdekken (art. 7:23 lid 1 BW). 120 De klachttermijn kan al voor de aflevering zijn gaan lopen, als de koper de zaak inderdaad voor aflevering heeft gekeurd. 121 Bij een consumentenkoop is er in ieder geval binnen bekwame tijd geklaagd als dit binnen twee maanden is gebeurd (art. 7:23 lid 1, derde zin BW), hier mag niet ten nadele van de consument van worden afgeweken. 122 Deze termijn kan echter wel worden verlengd. 123 Bij een langere termijn dan twee maanden dient er ook bij de consumentenkoop rekening gehouden te worden met de belangenafweging. 124 De consument zal bijzondere omstandigheden moeten aanvoeren wanneer hij buiten deze twee maanden klaagt. 125 Waarschijnlijk wordt de latere kennisgeving door de consument niet snel aanvaard, de wetgever stelt dit omdat het klagen een eenvoudige handeling is. 126 Het is van belang om te weten wanneer de termijn van de klachtplicht begint te lopen. Art. 7:23 BW neemt als uitgangspunt het moment waarop de koper het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren ontdekken. Dit laatste deel geeft aan dat er op de koper een bepaalde onderzoeksplicht rust. Wanneer de koper niet tijdig zijn aankoop onderzoekt, zal verlies van al zijn rechten het gevolg zijn. 127 De koper die alsnog zijn vordering instelt, zal niet-ontvankelijk worden verklaard. 128 Er is geen vaste termijn aan te geven waarbinnen de koper dient te klagen, dit is namelijk afhankelijk van de aard van de zaak en de afwijking 118 HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4850 (Pouw/Visser), r.o. 3.3.5 119 Spoormans en Neering 2013 (II), p. 24, Asser/Hijma 7-1* 2013, nr. 543b 120 Van Boom 2011, p. 1 121 HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3520 (WRA/Oldenhoeck), r.o. 4.1.2 122 Wessels 2010, nr. 40 123 Tjittes 2013, nr. 33 124 Spoormans en Neering 2013 (I), p. 25 125 Loos 2014, nr. 40 126 Tamboer 2008, p. 220 127 Asser/Hijma 7-I*, nr. 549, Parl. Gesch. Boek 7, p. 146-148, 152 128 Tjittes 2013, nr. 39 25