Masterproef aansluitend bij Consumentenrecht en Handelspraktijken: De bescherming van de consument bij beleggingsdiensten

Masterproef aansluitend bij Consumentenrecht en Handelspraktijken: De bescherming van de consument bij beleggingsdiensten Gansbeke Peter Stamnummer: 20021503 Master na Master in het Bedrijfsrecht Academiejaar 2008-2009 Promotor: Prof. Reinhart STEENNOT 1

Inleiding...4 Hoofdstuk 1. De ontvanger van beleggingsdiensten...5 Afdeling 1. De professionele cliënt...5 Afdeling 2. De niet-professionele cliënt...6 Afdeling 3. De herkwalificatie...7 1. Opt up...7 2. Opt down... 10 Afdeling 4. Belang van het onderscheid professioneel en niet-professionele cliënt.... 11 Afdeling 5. Territoriale werking van de Belgische MiFID-bepalingen ten aanzien van ontvangers van beleggingsdiensten... 12 Hoofdstuk 2. De verstrekker van beleggingsdiensten.... 13 Afdeling 1. De gereglementeerde onderneming... 13 Afdeling 2. Territoriale werking van de Belgische MiFID-bepalingen ten aanzien van de gereglementeerde ondernemingen... 15 Hoofdstuk 3. Beleggingsdiensten... 17 Afdeling 1. Beleggingsdiensten- en activiteiten... 17 Afdeling 2. Nevendiensten... 20 Hoofdstuk 4. De gedragsregels... 21 Afdeling 1. De algemene gedragsregel: het loyauteitsbeginsel... 21 Afdeling 2. De precontractuele fase... 25 1. Reclame en de tijdige Informatieplicht... 25 A. Kwaliteit van de informatie... 26 B. Minimale inhoud van de informatie... 28 1. Informatie over de categorie-indeling van cliënten... 29 2. Informatie over de beleggingsonderneming en haar diensten... 29 3. Informatie over financiële instrumenten... 30 4. Informatie over plaatsen van uitvoering... 31 5. Informatie over de kosten en bijbehorende lasten... 32 C. Vorm van de informatieverstrekking... 33 2

D. Tijdstip van informatieverstrekking... 34 3. The Know your customer - rule... 37 A. Eerste fase: Informatievergaring... 37 1. Principe... 37 2. De actualiseringsplicht... 39 3. Omvang van de informatieplicht... 39 B. Tweede fase: Passendheids- of geschiktheidsbeoordeling... 41 1. Execution only... 41 2. Suitability-test... 45 3. Appropriateness test... 50 4. Verrichten van diensten via een andere onderneming... 51 Afdeling 3. De contractuele fase... 52 1. Schriftelijke basisovereenkomst... 52 2. Dossierplicht... 54 Afdeling 4. De uitvoeringsfase... 55 1. Best execution: de optimale uitvoeringsverplichting... 55 A. Principe... 55 B. Doorslaggevende factor voor niet-professionele cliënten... 56 C. Wat bij specifieke instructies van cliënt?... 57 D. Toepassing van best execution bij beroep op andere entiteiten... 58 E. Evaluatie orderuitvoeringsbeleid... 59 2. Orderverwerking... 60 3. Rapporteringsplicht... 62 Afdeling 5. Aansprakelijkheid... 64 Hoofdstuk 5. Conclusie... 68 Bibliografie.73 3

Inleiding 1. In deze uiteenzetting wordt de bescherming van de consument bij beleggingsdiensten behandeld. Sinds de komst van de Market in Financial Instruments Directive 1 (hierna MiFID), de MiFID-Uitvoeringsrichtlijn 2 en de MiFID-Uitvoeringsverordening 3, werd de bescherming van de consument-belegger bij het verrichten van beleggingsdiensten aanzienlijk uitgebreid. In de Belgische regelgeving werd ter omzetting van de MiFID een Koninklijk Besluit van 27 april 2007 4 en 3 juni 2007 5 ingevoerd. Deze Koninklijke Besluiten zetten integraal alle bepalingen van de MiFID om in meer gedetailleerde regels waardoor een volledig nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten is ontstaan. 2. Vooraleer verder in te gaan op de concrete beschermingsregels die de consumentbelegger geniet, moet eerst worden nagegaan welk begrip de MiFID juist hanteert in de plaats van consument. Zoals we onmiddellijk gaan zien hanteert de MiFID niet het begrip consument, maar wel de ontvanger van beleggingsdiensten en (niet-) professionele cliënt. Tevens wordt het belang van deze classificatie onderstreept. Nadat wie bepaald is wie de beschermingsgerechtigde is, wordt er nagegaan wie verplicht is deze bescherming te bieden aan de cliënten. Vervolgens wordt tevens vastgesteld wat juist beleggingsdiensten zijn in de zin van de MiFID en waarom het relevant is deze diensten te onderscheiden. Eens uiteengezet is wie de bescherming geniet, wie ze moet bieden en voor welke (beleggings)diensten, worden erna de concrete gedragsregels besproken volgens chronologische volgorde 1 Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende markten voor financiële instrumenten, tot wijziging van de richtlijnen 54/611/EEG en 93/6/EEG van de Raad en houdende de intrekking van Richtlijn 93/22/EEG van de Raad, PB. L. 145 30 april 2004, 1-41. 2 Richtlijn 2006/73/EG van de Commissie van 10 augustus 2006 tot uitvoering van richtlijn 2004/39/EG van het Europese Parlement en de Raad wat betreft de door beleggingsondernemingen in acht te nemen organisatorische eisen en voorwaarden voor de bedrijfsuitvoering en wat betreft de definitie van begrippen voor de toepassing van genoemde richtlijnen, PB. L. 241 2 september 2006, 26-58. 3 Verordening (EG) nr. 1287/2006 van de Commissie van 10 augustus 2006 tot uitvoering van richtlijn 2004/39/EG van Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende markten voor beleggingsondernemingen geldende verplichtingen betreffende het bijhouden van gegevens, het melden van transacties, de markttransparantie, de toelating van financiële instrumenten tot de handel en de definitie van begrippen voor de toepassing van genoemde richtlijnen betreft, PB. L. 241 van 2 september 2006, 1-25. 4 Koninklijk Besluit van 27 april 2007 tot omzetting van de Europese richtlijn betreffende de markten voor financiële instrumenten, BS 31 mei 2007. 5 Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, BS 18 juni 2007.(hierna MiFID-KB) 4

naargelang het stadium van de (pre-)contractuele en uitvoeringsfase. Ten slotte wordt de aansprakelijkheid bij niet naleving van deze MiFID-verplichtingen behandeld. Tijdens de uiteenzetting wordt de Belgische omzetting vergeleken met het Nederlandse recht. Daarbij wordt tevens verwezen naar een aantal uitspraken van de Nederlandse gerechtelijke instanties. Hoofdstuk 1. De ontvanger van beleggingsdiensten 3. De MiFID-richtlijn heeft als doel de verstrekkers van beleggingsdiensten aan een streng regelgevend kader te onderwerpen. De toepassing van de in de MiFID voorziene (gedrags)regels hangt af van de relatie tussen een verstrekker van beleggingsdiensten en een ontvanger van beleggingsdiensten. 4. Een ontvanger van beleggingsdiensten is de cliënt zijnde iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon voor wie de beleggingsdiensten en/of nevendiensten worden verricht. De MiFID-richtlijn voorziet in een complex systeem van cliëntenclassificatie waarbij elke gereglementeerde onderneming ertoe verplicht wordt om bij het begin van haar relatie met een cliënt, deze cliënt in te delen in de categorie van professionele cliënten, niet-professionele cliënten of in aanmerking komende tegenpartijen. 6 Afdeling 1. De professionele cliënt 5. Een professionele cliënt wordt algemeen gedefinieerd als een cliënt die de nodige ervaring, kennis en deskundigheid bezit om zelf beleggingsbeslissingen te nemen en de door hem gelopen risico s adequaat in te schatten. 7 Dit statuut wordt in principe toegekend aan alle entiteiten die vergunningsplichtig zijn, grote ondernemingen, een aantal Belgische en internationale overheidsorganen en instellingen en andere institutionele beleggers wier belangrijkste activiteit bestaat uit het beleggen in financiële instrumenten. 8 In aanmerkingkomende tegenpartijen vormen een subcategorie binnen de categorie 6 V. COLAERT, T. VAN DYCK, MiFID en de gedragsregels. Een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten, B.F.R. 2008, afl. 3, 234. 7 Bijlage A MiFID-KB, eerste paragraaf 8 Bijlage A, I, 2 de lid MiFID-KB 5

professionele cliënten. Deze worden beschouwd als de meest gesofisticeerde categorieën van investeerders en deelnemers aan de kapitaalmarkten en genieten om die reden de minst grote bescherming. Deze subcategorie bevat ondermeer beleggingsondernemingen, kredietinstellingen en verzekeringsondernemingen. 9 Belangrijk is dat de niet-professionele cliënten die gekozen hebben voor deze classificatie, ook als professionele cliënt zullen worden behandeld. 10 Afdeling 2. De niet-professionele cliënt 6. Uit het voorgaande vloeit voort dat wie niet aan deze definitie van professionele cliënt voldoet, als een niet-professionele cliënt wordt geclassificeerd. Onder de noemer nietprofessionele cliën kan men alle particuliere beleggers brengen. Daarnaast worden ook rechtspersonen die niet voldoen aan de MiFID-criteria om gekwalificeerd te worden als grote ondernemingen én die uiteraard niet behoren tot één van de andere uitdrukkelijk genoemde categorieën van professionele cliënten, onder deze categorie gerekend. 11 In de MiFID-richtlijn gebruikt men aldus niet het begrip consument, maar niet-professionele cliënt. Ook kan gerefereerd worden naar noties als retail belegger zoals gehanteerd in Nederland 12, retail clients en private customers, welke terug te vinden zijn in de Engelstalige literatuur. 13 De notie consument, zijnde iedere natuurlijke persoon die handelt voor uitsluitend nietberoepsmatige doeleinden, is duidelijk een enger begrip ten aanzien van het concept nietprofessionele cliënt. 14 7. De gereglementeerde onderneming zal haar cliënten moeten classificeren in één van deze categorieën en zal hen daarover ook moeten over informeren. 15 Aan de hand van bepaalde 9 V. COLAERT, T. VAN DYCK, l.c., 235. 10 T.H. DE VILLENEUVE, Cliëntenclassificatie onder MiFID, in X., MiFID vanuit praktijk en theorie bezien, 63. 11 V. COLAERT, T. VAN DYCK, l.c., 234. 12 T.H. DE VILLENEUVE, Cliëntenclassificatie onder MiFID, in X., o.c., 64. 13 P. NELSON, Capital markets law and compliance : the implications of MiFID, Cambridge, Cambridge university press, 2008, 231. 14 R. STEENNOT, Informatieverplichtingen als beschermingstechniek bij de verwerving van beleggingsdiensten door consumenten in E. WYMEERSCH (ed.), Van alle markten: liber amicorum,,antwerpen, Intersentia, 2008, 784-785. 15 Zie randnr. 67 6

criteria worden alle cliënten prima facie ingedeeld in één van deze drie categorieën. Dit noemt men ook wel de per se-classificatie. 16 Afdeling 3. De herkwalificatie 8. In de MiFID is de mogelijkheid voorzien om als cliënt gerecategoriseerd te worden. 17 Er is een opt up - en opt down systeem. 18 1. Opt up 9. Opt up impliceert dat een cliënt die een hoge bescherming geniet, ervoor opteert om een lagere bescherming te genieten. Het is relevant hier te benadrukken dat een cliënt die deze keuze maakt, dit kan doen voor ofwel alle transacties, ofwel welbepaalde of specifieke transacties. Indien men opt up verkiest voor welbepaalde transacties dan geldt uiteraard het hogere beschermingsniveau wel nog voor de transacties waarvoor geen opt up gevraagd werd. Als de situatie zich voordoet waarbij de potentiële tegenpartijen in verschillende rechtsgebieden zijn gevestigd, dan moet de gereglementeerde onderneming 19 zich richten naar de status van de betrokken onderneming zoals deze is vastgesteld op grond van het recht of de maatregelen van de lidstaat waar deze onderneming gevestigd is (artikel 3 2 MiFID-KB). Dit is belangrijk voor de gereglementeerde onderneming die daarmee rekening zal moeten mee houden. 20 10. Doordat een niet-professionele cliënt die geen onderneming is, nooit als in aanmerkingkomende tegenpartij kan behandeld worden 21 en bijgevolg dat statuut niet kan verkrijgen, wordt hier enkel besproken in welke mate de niet-professionele cliënt de kwalificatie als professionele cliënt kan bekomen. 11. Om als niet-professionele cliënt te kunnen opteren om als professionele cliënt behandeld te worden, moet men in de eerste plaatse aan een aantal criteria voldoen. Tevens moet in 16 V. COLAERT, T. VAN DYCK, l.c., 235. 17 P. NELSON, o.c., 231. 18 F. TANGHE, W. VAN DE WIELE, MiFID en categorisatie van cliënten, Bank- en Financiewezen 2007, afl. 7, 401. 19 Zie randnr. 15 20 F. TANGHE, W. VAN DE WIELE, l.c., 403 21 F. TANGHE, W. VAN DE WIELE, l.c., 403 7

tweede instantie een procedure worden gevolgd. Een opt up vereist een door de gereglementeerde onderneming verrichte adequate beoordeling van ervaring, deskundigheid en kennis van de cliënt in het licht van de beoogde transacties of diensten die een redelijke zekerheid dient op te leveren dat de cliënt in staat is zelf zijn beleggingsbeslissingen te nemen en de daaraan verbonden risico s in te schatten. Bij kleine entiteiten is het de persoon die gemachtigd is om transacties voor rekening van de entiteit te verrichten die moet voldoen aan de net vermelde kwalitatieve criteria s. 22 12. Tevens moet voldaan zijn aan twee van de drie volgende kwantitatieve criteria s die eigenlijk overeenkomen met de notie gekwalificeerde belegger in de prospectuswet 23 : - gedurende de voorafgaande vier kwartalen heeft de cliënt op desbetreffende markt per kwartaal gemiddeld 10 transacties van significante omvang verricht waarbij het om transacties gaat waarbij de cliënt zelf betrokken is en waarbij de significante omvang dezelfde betekenis heeft als in de prospectuswet. - De omvang van de portefeuille financiële instrumenten van de cliënt, welke zowel deposito s in contanten als financiële instrumenten (art. 2 MiFID KB van 27 april 2007) omvat, is groter dan 500.000 euro. - De cliënt is gedurende ten minste één jaar werkzaam of werkzaam geweest in de financiële sector, waar hij een beroepswerkzaamheid of heeft uitgeoefend waarbij kennis van de boogde transactie of diensten vereist is of was. 13. Ook moet er hier even op gewezen worden dat ondanks een aantal gelijkenissen tussen de notie gekwalificeerde belegger en professionele cliënt er toch een aantal verschillen bestaan. Dit gebrek aan uniformiteit wordt terecht bekritiseerd in de rechtsleer. 24 14. Als men voldoet aan deze kwalitatieve en kwantitatieve vereisten moet men in de tweede plaats een procedure doorlopen. Vooreerst moeten de cliënten de gereglementeerde onderneming schriftelijk laten weten dat zij als professionele cliënt wensen te worden 22 F. TANGHE, W. VAN DE WIELE, l.c., 405 23 Artikel 10 2 Prospectuswet; Koninklijk Besluit van 26 september 2006 tot uitbreiding van het begrip gekwalificeerde belegger en het begrip institutionele of professionele beleggers, BS 6 oktober 2006. 24 F. TANGHE, W. VAN DE WIELE, MiFID en categorisatie van cliënten, Bank- en Financiewezen 2007, afl. 7 406-407; J. PEETERS, T. VAN DYCK, De prospectusplicht in de Prospectuswet van 16 juni 2006, B.F.R. 2006, afl. 4,197. 8

behandeld, hetzij in het algemeen, hetzij met betrekking tot een specifieke beleggingsdienst of transactie, dan wel een categorie transacties of producten. Vervolgens moet de gereglementeerde onderneming hen aan de hand van een duidelijke schriftelijke waarschuwing in kennis stellen van de bescherming en beleggerscompensatierechten die zij kunnen verliezen. Als derde en laatste stap moeten cliënten in een document dat losstaat van de overeenkomst, schriftelijk bevestigen dat zij zich bewust zijn van de gevolgen die aan het verlies van deze bescherming verbonden zijn. 25 16. Hiermee is de zaak nog niet afgerond. Alvorens een verzoek tot behandeling als professionele cliënt in te willigen is de gereglementeerde onderneming ertoe gehouden alle redelijke maatregelen te nemen om zich er van te vergewissen dat een cliënt die om behandeling als professionele cliënt verzoekt, aan de hoger vermelde toepasselijke voorwaarden voldoet. Ondanks het feit dat de gereglementeerde onderneming in principe op de door de cliënt verstrekte informatie mag voortgaan, kan toch geponeerd worden dat een onderneming zich niet op een loutere verklaring van de cliënt mag baseren. In hoofde van de gereglementeerde onderneming rust een zekere actieve onderzoeksplicht gezien het woordgebruik redelijke maatregelen. Tevens moeten deze gereglementeerde ondernemingen passende, op schrift gestelde interne beleidslijnen en procedures toepassen om cliënten in categorieën onder te brengen. 26 17. Belangrijk is dat het de verantwoordelijkheid is van professionele cliënten om de gereglementeerde onderneming in kennis te stellen van elke wijziging die van invloed kan zijn op hun categorie-indeling. Wel moet de gereglementeerde onderneming passende acties ondernemen wanneer zij vaststelt dat een cliënt niet meer voldoet aan de initiële voorwaarden op grond waarvan hij voor de behandeling als professionele cliënt in aanmerking kwam. 27 25 F. TANGHE, W. VAN DE WIELE, l.c., 405 26 F. TANGHE, W. VAN DE WIELE, l.c., 406 27 F. TANGHE, W. VAN DE WIELE, l.c., 406 9

2. Opt down 18. Opt down impliceert de tegenovergestelde werking van de opt up. De cliënt prefereert een hogere bescherming te genieten of anders geformuleerd, om in een andere (lagere) categorie (professioneel of niet-professionele cliënt naargelang het geval) ingedeeld te worden dan diegene waarin hij/zij zich nu bevindt. Tevens moet erop gewezen worden dat de gereglementeerde onderneming op eigen initiatief via een andere cliëntenclassificatie een hoger beschermingsniveau kan aanbieden aan de cliënten ( artikel 3 MiFID-KB). 28 Ook hier wordt de regeling met betrekking tot de in aanmerkingkomende tegenpartijen buiten beschouwing gelaten gezien deze nooit een consument in de zin van een particuliere belegger zal zijn. 19. Uiteraard is het mogelijk dat een professionele cliënt vraagt om behandeld te worden als niet-professionele cliënt. Wel moet deze dit vragen aan de gereglementeerde onderneming waarbij deze laatste ermee kan instemmen om hem/haar een hoger beschermingsniveau te bieden. 29 Gaat het om een grote onderneming dan moet de gereglementeerde onderneming vooraleer ze de diensten verricht, de cliënt ervan in kennis stellen dat hij op grond van de informatie waarover de gereglementeerde onderneming beschikt, als professionele cliënt zal worden behandeld, tenzij de gereglementeerde onderneming en de cliënt anders overeenkomen. 30 Ook moet de gereglementeerde onderneming de cliënt in kennis stellen dat deze de wijziging van de overeenkomst kan verzoeken met als doel een hoger beschermingsniveau te verkrijgen. Ook hier is het de verantwoordelijkheid van de cliënt die als professionele cliënt wordt beschouwd om een hoger beschermingsniveau te verzoeken (bij schriftelijke overeenkomst) indien hij zichzelf niet in staat acht de gelopen risico s in te schatten of te beheren. 31 20. De mogelijkheid tot opt down voor professionele cliënten werd in de rechtsleer bekritiseerd. Daarbij wordt enerzijds gesteld dat gezien de categorie van professionele cliënten nauw omschreven is men dan zou kunnen verwachten dat deze cliënten geen hogere 28 F. TANGHE, W. VAN DE WIELE, l.c., 406. 29 Bijlage A bij het MiFID-KB, onderdeel I, tweede lid. 30 Bijlave A bij het MiFID-KB onderdeel I, tweede lid. 31 Bijlave A bij het MiFID-KB onderdeel I, derde lid; F. TANGHE, W. VAN DE WIELE, l.c., 406; P. NELSON, o.c., 321. 10

bescherming behoeven. Anderzijds brengt dit hoge compliance kosten mee in hoofde van de gereglementeerde onderneming. 32 Afdeling 4. Belang van het onderscheid professioneel en nietprofessionele cliënt. 21. Er is een verschillende behandeling en toepassing van de gedragsregels naar mate de cliënt al dan niet een professioneel statuut heeft. Deze gedragsregels zijn in beginsel terug te vinden in artikel 27 en 28 van de wet van 2 augustus 2002. Deze noemt men de principeregels die zowel van toepassing zijn op professionele als niet-professionele cliënten. Wel zijn deze principeregels ten aanzien van de niet-professionele cliënten gedetailleerd ingevuld en verder uitgewerkt door het MiFID-KB Bijgevolg zijn deze gedetailleerde regels vervat in het MiFID- KB in principe niet van toepassing op professionele cliënten, wat impliceert dat professionele cliënten zich daarop niet kunnen beroepen. Professionele cliënten genieten wel nog de bescherming voorzien in de pinciperegels zoals bepaald in de wet van 2 augustus 2002, ook al werden deze bepalingen niet verder uitgewerkt ten aanzien van hen. 33 Dit verschil in behandeling wordt verantwoord doordat de professionele cliënten geacht worden expert te zijn inzake alle beleggingsdiensten en producten of toch ten minste geacht kunnen worden de kennis, ervaring, zorgvuldigheid en middelen te hebben om hun eigen belangen in de markt te beschermen, en meer in het bijzonder om zelf het initiatief te nemen om bijkomende informatie en advies te vragen indien ze dit nodig achten voor een bepaalde dienst of transactie. 34 22. Gezien het grote belang van dit onderscheid van het statuut dat men als cliënt verwerft, bestaat het gevaar dat de gereglementeerde onderneming geneigd zal zijn een nietprofessionele cliënt er toe aan te zetten het statuut van professionele cliënt aan te nemen. Zoals reeds vermeld moet de cliënt in dat geval wel aan de strikte voorwaarden voldoen en moet de gereglementeerde onderneming een beoordeling doen van de kennis, ervaring en 32 E. PONNET, La réforme des marchés financiers, le Point de vue des banques, Universiteit Gent, Financial Law Institute Working Series, januari 2003, http://www.law.ugent.be/fli/wp/wp2003- pdf/wp2003-01.pdf, 7 ; F. TANGHE, W. VAN DE WIELE, l.c., 406 33 F. TANGHE, W. VAN DE WIELE, l.c., 408-411. 34 V. COLAERT, T. VAN DYCK, l.c., 243. 11

deskundigheid van de cliënt in se. Dit neemt echter niet weg dat de gereglementeerde onderneming de cliënt eventueel zal bijstaan om aan die voorwaarden te voldoen zodat ze niet de strenge beschermingsregels zou moeten naleven gezien de hoge compliance kost en de grotere verantwoordelijkheid van de onderneming. 23. Doordat de beleggers kunnen geherkwalificeerd worden mits de naleving van de voorziene procedures, wordt om die reden hier ook telkens verwezen welke regels van toepassing zijn op de professionele cliënten. Vanwege de hogere beschermingsgraad ten aanzien van de niet-professionele cliënten, zullen de regels van toepassing op professionele cliënten automatisch van toepassing zijn op de niet-professionele cliënten. Gedurende de verdere bespreking van de gedragsregels zal duidelijk vermeld worden welke regels al dan niet van toepassing zijn op professionele cliënten en welke enkel op niet-professionele cliënten. Afdeling 5. Territoriale werking van de Belgische MiFID-bepalingen ten aanzien van ontvangers van beleggingsdiensten. 24. Het is niet van belang dat een cliënt, al dan niet professioneel, verbonden is met het grondgebied van een EER-lidstaat opdat de MiFID-regels van toepassing zouden zijn. Bijgevolg zullen de Belgische regels ook van toepassing zijn wanneer een Belgische beleggingsonderneming beleggingsdiensten verricht aan cliënten buiten het grondgebied van de EER. 35 35 V. COLAERT, T. VAN DYCK, l.c., 241. 12

Hoofdstuk 2. De verstrekker van beleggingsdiensten. Afdeling 1. De gereglementeerde onderneming 25. De regels die moeten worden nageleefd bij het leveren van beleggingsdiensten, ook wel bedrijfsuitoefeningsvoorwaarden genoemd, zijn van toepassing op gereglementeerde ondernemingen. 36 Dit begrip is niet terug te vinden in de MiFID-richtlijn. De MiFID spreekt immers over de notie beleggingsonderneming, maar laat daarbij wel de ruimte om de toepassing van deze regels tevens uit te breiden naar onder meer kredietinstellingen en beheervennootschappen. 37 De Nederlandse wetgeving gebruikt net als de MiFID-richtlijn het begrip beleggingsonderneming. 38 Eenvoudigheidshalve wordt hierna, wanneer verwezen wordt naar Nederlandse rechtsleer, steeds de Belgische notie gereglementeerde onderneming gehanteerd. Onder het begrip gereglementeerde ondernemingen vallen de hierna opgesomde categorieën financiële instellingen: A. Belgische kredietinstellingen: 26. Op grond van artikel 1.2 MiFID kunnen we vaststellen dat bepaalde gedeelten van de MiFID van toepassing worden verklaard op kredietinstellingen althans voor zover deze één of meer beleggingsdiensten en/of beleggingsactiviteiten verrichten. In de Belgische definitie wordt deze beperking niet uitdrukkelijk vermeld, maar toch kan hier worden geargumenteerd dat ook de Belgische bedrijfsuitoefeningsvoowaarden slechts van toepassing zijn op kredietinstellingen die daadwerkelijk beleggingsdiensten of nevendiensten verrichten. Hieruit volgt dat de nieuwe bedrijfsuitoefeningsvoorwaarden niet van toepassing zijn op instellingen voor elektronisch geld gezien zij per definitie geen beleggingsdiensten kunnen verrichten. 39 B. Belgische beleggingsondernemingen: 27. Een tweede categorie van gereglementeerde ondernemingen zijn de beleggingsondernemingen. Artikel 44 van de wet van 6 april 1995, waarnaar de wet van 2 augustus van 2002 verwijst, definieert beleggingsondernemingen als rechtspersonen wier 36 V. COLAERT, T. VAN DYCK, l.c., 230. 37 Artikel 1.2 en 66 MiFID; V. COLAERT, T. VAN DYCK, l.c., 233. 38 E.M. DEERENBERG, Vergunningen, Europees paspoort en toezicht in X., MiFID vanuit de praktijk en theorie bezien, Amsterdam, NIBE-SVV, 2007, 27-30. 39 V. COLAERT, T. VAN DYCK, l.c., 234. 13

gewone beroep of bedrijf bestaat in het beroepsmatig verrichten of aanbieden van een of meer beleggingsdiensten voor derden en/of het uitoefenen van een of meer beleggingsactiviteiten. 40 Bijgevolg kunnen bepaalde ondernemingen die in se niet beschouwd kunnen worden als beleggingsonderneming in bepaalde gevallen toch als dusdanig gekwalificeerd doordat de daadwerkelijke activiteit bepalend is. Hierdoor is men tevens vergunningsplichtig. Private equity-funds en hedge funds moeten bijgevolg een vergunning hebben indien ze beleggingsdiensten verrichten. De vraag of men al dan niet een beleggingsonderneming is hangt dus af van de vraag of het gewone bedrijf van dergelijke ondernemingen bestaat in het beroepsmatig verrichten of aanbieden van een of meer beleggingsdiensten voor derden en/of het uitoefenen van een of meer beleggingsactiviteiten. 41 Wel moet tevens rekening worden gehouden met een aantal in de wet bepaalde uitzonderingen. 42 28. Personen die als incidentele activiteit beleggingsdiensten of activiteiten verrichten in het kader van een beroepswerkzaamheid zijn niet vergunningsplichtig en bijgevolg ook geen beleggingsonderneming. 43 Opgemerkt moet worden dat deze uitsluiting slechts geldt indien deze werkzaamheid aan wettelijke of bestuursrechtelijke voorschriften of aan een beroepscode is onderworpen en het verrichten van de dienst of de activiteit op grond daarvan niet is uitgesloten. Eveneens uitgesloten zijn personen die tijdens het uitoefenen van een andere, niet onder deze wet vallende beroepsactiviteit beleggingsadvies verstrekken, op voorwaarde dat er niet specifiek voor deze adviesverstrekking wordt betaald. 44 Hetzelfde geldt voor personen die uitsluitend beleggingsdiensten of activiteiten verrichten voor eigen rekening. 45 29. Tevens bestaan er technische uitsluitingen. 46 Het gaat onder meer om Centrale Banken en bepaalde overheidsinstellingen. Hier wordt daar niet verder op ingegaan. C. Beheervennootschappen van instellingen voor collectieve belegging (hierna ICB s). 47 40 Artikel 2, 2 de lid wet 2 augustus 2002 juncto Artikel 44 wet van 6 april 1995. 41 Artikel 44 wet van 6 april 1995. 42 V. COLAERT, T. VAN DYCK, l.c., 231. 43 Artikel 45 1, 4 wet van 6 april 1996. 44 Artikel 45 1, 11 wet van 6 april 1996. 45 Artikel 45 1, 5 wet van 6 april 1996; V. COLAERT, T. VAN DYCK, l.c., 232. 46 45 1,8,10,12,13 wet van 6 april 1996. 14

Voor zover ze beleggingsdiensten verstrekken, zijn de bedrijfsuitoefeningsvoorwaarden ook van toepassing op in België gevestigde beheervennootschappen van instellingen voor collectieve belegging (art. 66 MifFID).30. Het beheer van een ICBop zich is geen beleggingsdienst. Dit impliceert dat indien een beheersvennootschap zich ten aan zien van de ICB beperkt tot de gebruikelijke beheerstaken, deze beheersvennootschap niet moet voldoen aan de MiFID-vergunningsvoorwaarden noch aan de MiFID-bedrijfsuitoefeningsvoorwaarden van de ICB-reglementering. Verstrekt de beheervennootschap bovenop de beheertaken ook beleggingsdiensten, dan dient zij logischerwijze de meeste MiFIDbedrijfsuitoefeningsvoorwaarden wel na te leven. 48 Afdeling 2. Territoriale werking van de Belgische MiFID-bepalingen ten aanzien van de gereglementeerde ondernemingen 31. Onder de noemer van verstrekker van beleggingsdiensten vallen enerzijds de EERbeleggingsondernemingen, zijnde de beleggingsondernemingen die over een Europees paspoort beschikken, en anderzijds de beleggingsondernemingen van derde landen die geen Europees paspoort hebben. Een Europees paspoort houdt in dat een beleggingsonderneming een vergunning heeft bekomen overeenkomstig de MiFID-regels in een lidstaat ( zijnde de lidstaat van herkomst) en waardoor die beleggingsonderneming via een eenvoudige kennisgevingsprocedure met diezelfde vergunning ook in één of meerdere andere lidstaten beleggingsdiensten kan verstrekken via ofwel een bijkantoor, ofwel in vrije dienstverlening. 49 32. Als de beleggingsonderneming opteert om via een bijkantoor beleggingsdiensten te verrichten in een andere lidstaat, dan kan die lidstaat wel een beperkt aantal verplichtingen opleggen aan die beleggingsonderneming, zoals bijvoorbeeld gedragsregels. 50 Bijkantoren van een niet-belgische onderneming behoren tot de gereglementeerde ondernemingen waarop de gedragsregels, zoals omgezet in Belgisch recht, van toepassing zijn. Tevens moeten zulke bijkantoren een aantal bepalingen van de wet van 6 april 1995 naleven. 51 47 V. COLAERT, T. VAN DYCK, l.c., 230-234. 48 V. COLAERT, T. VAN DYCK, l.c., 234. 49 Artikel 31 MiFID; V. COLAERT, T. VAN DYCK, l.c., 239. 50 Artikel 32.7, d MiFID 51 V. COLAERT, T. VAN DYCK, l.c., 239. 15

33. Als de beleggingsondernemingen beleggingsdiensten verstrekken in het kader van een vrije dienstverlening mogen de lidstaten van ontvangst geen aanvullende verplichtingen opleggen althans wat betreft de aangelegenheden die geregeld worden door de MiFID. Dit impliceert dat Belgische ondernemingen slechts moeten voldoen aan Belgische regulering als zij beleggingsdiensten verstrekken elders in de EER en dit zowel wat betreft de vergunningsplicht als wat betreft de bedrijfsuitoefeningsvoorwaarden. Dit werkt tevens omgekeerd. Een buitenlandse EER- beleggingsonderneming die in vrije dienstverlening beleggingsdiensten verlenen in België, moet enkel de wetgeving respecteren van het EERland waar zij haar vergunning verkregen heeft. 52 34. De lidstaat van ontvangst kan in uitzonderlijke omstandigheden conservatoire maatregelen nemen indien desbetreffende lidstaat duidelijke en aantoonbare redenen heeft om aan te nemen dat een beleggingsonderneming op haar grondgebied MiFID-bepalingen schendt. 53 Tevens kan de lidstaat op grond van artikel 4 van de Uitvoeringsrichtlijn bijkomende eisen opleggen, maar enkel in uitzonderlijke gevallen waarin dergelijke eisen objectief gerechtvaardigd en evenredig zijn en tot doel hebben om concrete (niet door de MiFID behandelde) risico s voor de bescherming van de belegger of voor de marktintegriteit tegen te gaan. Voorwaarde is wel dat de concrete risico s die met behulp van deze bijkomende eisen worden tegengegaan van bijzonder belang zijn in de omstandigheden die eigen zijn aan de marktstructuur van de desbetreffende lidstaat of indien met deze strengere eis risico s of problemen worden tegengegaan die ontstaan of aan het licht komen na de datum van toepassing van MiFID richtlijn en die niet anderszins bij of krachtens Gemeenschapsregelen zijn geregeld. 54 België heeft hiervan nog geen gebruik gemaakt. 55 35. De MiFID is uiteraard niet van toepassing op niet-eer bijkantoren van EERbeleggingsondernemingen. Wel kunnen de toezichthoudende overheden controleren of de structuur waarbij niet-eer bijkantoren beleggingsdiensten verstrekken aan cliënten binnen de EER, opgezet is met als doel de MiFID-regels te ontwijken. 56 52 V. COLAERT, T. VAN DYCK, l.c., 240. 53 Artikel 62.1 MiFID. 54 Artikel 4.1 Uitvoeringsrichtlijn. 55 V. COLAERT, T. VAN DYCK, l.c., 240. 56 V. COLAERT, T. VAN DYCK, l.c., 240. 16

Hoofdstuk 3. Beleggingsdiensten 36. Vooreerst is het belangrijk op te merken dat de MiFID-richtlijn een onderscheid maakt tussen de beleggingdiensten en activiteiten enerzijds en de nevendiensten anderzijds (artikel 4, 1, 2) en 3) MiFID-richtlijn). In tweede instantie moet hier worden benadrukt dat de gedragsregels strenger of soepeler zijn naargelang de soort dienst die de beleggingsonderneming verstrekt aan de cliënt. Zo zijn de gedragsregels strenger indien de gereglementeerde onderneming diensten in het kader van het vermogensbeheer verricht, dan wanneer het gaat om diensten in het kader van de execution-only waarbij de beleggingsonderneming louter orders uitvoert die de cliënt haar geeft. De activiteitsgraad in hoofde van de dienstverlenende beleggingsonderneming zal verschillen naargelang de soort dienst die ze verstrekt aan haar cliënt. 57 Afdeling 1. Beleggingsdiensten- en activiteiten 37. Beleggingsdiensten en activiteiten worden gedefinieerd als diensten of activiteiten die betrekking hebben op financiële instrumenten (artikel 4, 1, 2) MiFID-richtlijn). Het begrip financiële instrumenten omvat in tegenstelling tot vroeger nu ook grondstoffen, afgeleide instrumenten, credit derivatives, derivatencontracten met betrekking tot klimaatvariabelen, vrachttarieven, emissievergunningen, inflatiepercentages of andere officiële economische statistieken (Bijlage I, sectie C MiFID-richtlijn; artikel 2 KB 26 april 2007). Bij de beoordeling of een bepaald instrument een financieel instrument is, wordt geen rekening gehouden met het feit of het instrument al dan niet toegelaten is tot de verhandeling op een gereglementeerde markt. De huidige wetgeving spreekt aldus over beleggingsdiensten en activiteiten in tegenstelling tot vroegere wetgeving dat enkel de notie beleggingsdienst hanteerde. Dit onderscheid is van belang omdat volgens bepaalde rechtsleer de gedragsregels geen toepassing vinden op beleggingsactiviteiten maar wel op beleggingsdiensten en nevendiensten. 58 Men steunt zich daarbij op een a contrario-redenering van artikel 27 Wet van 2 augustus 2002 waarin wordt bepaald dat artikel 27 enkel van toepassing is op 57 V. COLAERT, T. VAN DYCK, l.c., 243. 58 W. VANDEVOORDE, De bescherming van de belegger herbekeken: Commentaar bij enkele institutionele en transactionele innovaties van de Belgische bepalingen tot omzetting van richtlijn 2004/39/EG ( de MiFID-richtlijn ) en richtlijn 2006/73/EG, B.F.R. 2007, afl. 4,373. 17

beleggingdiensten en nevendiensten. Daarbij wordt niks vermeld over beleggingsactiviteiten. Volgens die auteurs onderscheidt een beleggingsdienst zich ten aanzien van een beleggingsactiviteit in die zin dat het begrip beleggingsdienst een handelen ten behoevene van een derde veronderstelt, terwijl bij een beleggingsactiviteit die relatie ontbreekt. 59 38. Zijn beleggingsdiensten of-activiteiten (artikel 4 KB 27 april 2007) : 60 A. het ontvangen en doorgeven van orders met betrekking tot één of meer financiële instrumenten, met inbegrip van het met elkaar in contact brengen van twee of meer beleggers waardoor tussen deze beleggers een verrichting tot stand kan komen; B. het uitvoeren van orders voor rekening van cliënten, zijnde het optreden om overeenkomsten te sluiten tot verkoop of aankoop van één of meer financiële instrumenten voor rekening van cliënten 61 ; C. het handelen voor eigen rekening zijnde het met eigen kapitaal handelen in één of meer financiële instrumenten, hetgeen resulteert in het uitvoeren van transacties. 62 ; D. het vermogensbeheer, wat gedefinieerd wordt als het per cliënt op discretionaire basis beheren van portefeuilles op grond van een door de cliënten gegeven opdracht, voor zover die portefeuilles één of meer financiële instrumenten bevatten ; E. het overnemen van financiële instrumenten en/of plaatsen van financiële instrumenten met plaatsingsgarantie; F. het plaatsen van financiële instrumenten zonder plaatsingsgarantie; G. het uitbaten van een multilateraal handelplatform (MTF s). H. het beleggingsadvies; 39. Door de invoering van de MiFID wordt beleggingsadvies dat pre-mifid onder noemer van nevendienst werd gebracht, vandaag beschouwd als een beleggingsdienst. Dit is te wijten aan de groeiende afhankelijkheid van de beleggers aan de persoonlijke aanbevelingen. 63 De notie beleggingsadvies wordt ruim gedefinieerd waardoor de indeling van deze dienst onder de categorie beleggingsdienst van groot belang is. Beleggingsadvies is het doen van 59 V. COLAERT, T. VAN DYCK, l.c., 236. 60 V. COLAERT, T. VAN DYCK, l.c., 236. 61 Artikel 46, 6 wet van 6 april 1996. 62 Artikel 46, 7 wet van 6 april 1996. 63 M. ELDERFIELD, A Practioner s Guide to MiFID, Surrey (UK), City & Financial Publishing, 2007, 33. 18

gepersonaliseerde aanbevelingen aan een cliënt, hetzij op diens verzoek, hetzij op initiatief van de beleggingsonderneming, met betrekking tot één of meer verrichtingen in financiële instrumenten 64. 65 40. Een aanbeveling is gepersonaliseerd wanneer (i) deze aanbeveling wordt voorgesteld als geschikt voor de betrokken persoon, dan wel berusten op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de cliënt en (ii) als doel heeft, ofwel een bepaald financieel instrument te kopen, verkopen, ruilen, te gelde maken, houden, overnemen of daarop in te tekenen, ofwel een aan een bepaald financieel instrument verbonden recht uit te oefenen of juist niet uit te oefenen. Indien de aanbeveling via algemene distributiekanalen wordt verspreid of aan het publiek wordt gedaan, kan men niet echt spreken van een gepersonaliseerde aanbeveling. Generiek advies wordt ook niet als beleggingsadvies beschouwd omdat alleen advies over bepaalde financiële instrumenten geviseerd wordt. 66 41. Tevens moet het advies beroepsmatig worden gegeven. Het is niet noodzakelijk dat het advies tegen vergoeding wordt verstrekt opdat hier sprake zou zijn van een beleggingsdienst. 67 42. Of het advies wordt verstrekt op vraag van de cliënt of op initiatief van de adviseur doet niet ter zake. In beide gevallen worden de gedragsregelen toegepast. 68 De verruiming van deze notie heeft een aantal gevolgen. In tegenstelling tot de vroegere regeling waarbij ervan uitgegaan werd dat de strikte regels geen toepassing vonden op het occasioneel en/of onbezoldigd advies, is dit onder de nieuwe regeling wel het geval. 69 Bijgevolg kan het voorkomen dat een bepaalde aanbeveling geen beleggingsadvies is, doordat ze generiek is, gekwalificeerd worden als een voorbereiding van een andere beleggingsdienst 64 Artikel 46, 9 wet van 6 april 1996; H. LANNOY, l.c., 412. 65 H. LANNOY, l.c., 418. 66 Artikel 46, 10,2 de lid wet van 6 april 1996; H. LANNOY, l.c., 418; R. STEENNOT, Informatieverplichtingen als beschermingstechniek bij de verwerving van beleggingsdiensten door consumenten in X.o.c., 786. 67 V. COLAERT, T. VAN DYCK, l.c., 237. 68 R. STEENNOT, Informatieverplichtingen als beschermingstechniek bij de verwerving van beleggingsdiensten door consumenten in E. WYMEERSCH (ed.), o.c., 787, 69 Kh. Brussel 2 april 1999, T.B.H. 2000, 743; Brussel 12 oktober 2001, T.B.H. 2002, 743; Gent 15 oktober 2003, RABG 2005, 285. 19

of activiteit en bijgevolg als een integrerend deel van deze dienst of activiteit worden aangemerkt. 70 Afdeling 2. Nevendiensten 43. Volgende diensten zijn nevendiensten in de zin van artikel 46, 2 van de wet van 6 april 1995: (i) bewaring en beheer van financiële instrumenten voor rekening van cliënten, met inbegrip van bewaarneming en daarmee samenhangende diensten zoals contanten- en/of zekerhedenbeheer; (ii) Verstrekken van kredieten of leningen aan een belegger om deze in staat te stellen een transactie in één of meer financiële instrumenten te verrichten, bij welke transactie de onderneming die het krediet of de lening verstrekt, betrokken is; (iii) advisering aan ondernemingen inzake kapitaalstructuur, bedrijfstrategie en daarmee samenhangende aangelegenheden, alsmede advisering en dienstverrichting op het gebied van fusies en overnames van ondernemingen; (iv) diensten in verband met het overnemen van financiële instrumenten; valutawisseldiensten voor zover deze samenhangen met het verrichten van beleggingsdiensten; (v) onderzoek op beleggingsgebied en financiële analyse of andere vormen van algemene aanbevelingen in verband met transacties in financiële instrumenten; (vi) de beleggingsdiensten en activiteiten alsmede de nevendiensten die verband houden met de onderliggende waarde van bepaalde derivaten, wanneer verstrekt in samenhang met de verstrekking van beleggings- en nevendiensten. Deze laatste twee diensten zijn in tegenstelling tot vroeger wel nevendiensten en bijgevolg dus nieuw. 71 70 V. COLAERT, T. VAN DYCK, l.c., 238. 71 V. COLAERT, T. VAN DYCK, l.c., 239. 20

Hoofdstuk 4. De gedragsregels 44. De MiFID-richtlijn bevat bepaalde regels die de privaatrechtelijke verhouding tussen de gereglementeerde onderneming en de cliënt rechtstreeks beïnvloeden. Deze regels noemt men de gedragsregels. Nieuw is dit concept niet. Reeds vroeger werden in artikel 36 van de wet van 6 april 1995 de belangrijkste gedragsregels geformuleerd. Deze hadden in de eerste plaats tot doel de integriteit van de markt te waarborgen, maar zij hadden in de tweede plaats ook een beleggersbeschermend effect. 72 Nu zijn de nieuwe gedragsregels uitdrukkelijk geformuleerd met als doel de beleggers te beschermen en worden ze in de wetteksten gedetailleerd bepaald. De wet van 2 augustus 2002 bepaalde de algemene principes die dan verder uitgewerkt werden in de MiFID-KB op grond van de MiFID-richtlijn. 73 Afdeling 1. De algemene gedragsregel: het loyauteitsbeginsel 45. De algemene gedragsregel of het loyauteitsbeginsel is terug te vinden in artikel 27 1 wet van 2 augustus 2002. Dit artikel bepaalt dat de gereglementeerde onderneming zich bij het voor cliënten verrichten van beleggingsdiensten en/of, in voorkomend geval, nevendiensten, op loyale, billijke en professionele wijze inzetten voor de belangen van hun cliënten en nemen inzonderheid de gedragsregels in acht. Deze overkoepelende bepaling is van toepassing op zowel professionele als niet-professionele cliënten. Tevens moet rekening worden gehouden met artikel 28 bis 1 van de wet van 2 augustus 2002 dat zonder onderscheid naargelang de soort cliënt bepaalt dat de gereglementeerde ondernemingen moeten handelen op loyale, billijke en professionele wijze en op een manier die bevorderlijk is voor de integriteit van de markt. 74 46. Het in artikel 27 vervatte loyauteitsbeginsel is eigenlijk een catch all-bepaling waarbij de overige gedragsregels kunnen gezien worden als bijzondere toepassingen van deze algemene gedragsregel, en waarbij dit beginsel ook ruimer is en kan opgevat worden als een specifieke 72 Memorie van toelichting bij het ontwerp van wet inzake de secundaire markten, het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen, de bemiddelaars en de beleggingsadviseurs, Parl. St. Senaat, 1352-1 (1994-1995), 17. 73 V. COLAERT, T. VAN DYCK, l.c., 242. 74 V. COLAERT, T. VAN DYCK, l.c., 245. 21

verwoording in het domein van de beleggingsdiensten van de algemene zorgvuldigheidsverplichting. 75 47. Wat houdt deze regel nu exact in voor de gereglementeerde beleggingsondernemingen? 1. De beleggingsonderneming dient te handelen in het belang van de cliënt: 48. Uit artikel 27 van de wet van 2 augustus 2002 vloeit voort dat de beleggingsonderneming moet handelen in het belang van de cliënt. Hierbij kan men zich de vraag stellen hoe deze regel zich verhoudt ten opzichte van de regeling inzake belangenconflicten. De regeling betreffende belangenconflicten behoort niet tot de gedragsregels sensu stricto, maar is een delicate mix van organisatorische regels en bedrijsuitoefeningsvoorwaarden. Deze regeling inzake belangenconflicten kan niet los gezien worden van de gedragsregels. 76 49. In de nieuwe wetgeving zijn drie stappen uitgewerkt om te vermijden dat belangenconflicten de belangen van cliënten schaden. Een eerste stap is dat de gereglementeerde ondernemingen mogelijke belangenconflicten moeten identificeren en blijven identificeren. Dit impliceert dat ze de nodige maatregelen moeten nemen om belangenconflicten te vast te stellen die zich bij het verrichten van beleggingsdiensten en nevendiensten kunnen voordoen tussen hen en hun cliënten of tussen hun cliënten onderling (artikel 79 MiFID-KB). 77 50. In de tweede stap moeten de gereglementeerde ondernemingen passende organisatorische en administratieve maatregelen nemen om te voorkomen dat deze belangenconflicten de belangen van hun cliënten zouden schaden. De onderneming moet in schriftelijke vorm een effectief beleid inzake belangenconflicten vaststellen, implementeren en in stand houden dat evenredig is aan de omvang en organisatie van de instelling en aan de aard, schaal en complexiteit van haar bedrijf (artikel 82 MiFID-KB). 78 75 V. COLAERT, T. VAN DYCK, l.c., 245. 76 V. COLAERT, T. VAN DYCK, l.c., 245. 77 Artikel 79 en 81 MiFID KB; I. DE MEULENEERE,, V. BRUYNOOGHE, MiFIDbelangenconflicten in de praktijk, B.F.R. 2008, afl. 4,221. 78 Artikel 82 1 MiFID-KB; V. COLAERT, T. VAN DYCK, l.c., 245; I. DE MEULENEERE, V. BRUYNOOGHE, MiFID-belangenconflicten in de praktijk, B.F.R. 2008, 221. 22

51. In een derde en laatste stap dient de gereglementeerde onderneming op heldere wijze de algemene aard en/of de bronnen van belangenconflicten bekend te maken aan deze cliënt alvorens voor zijn of haar rekening zaken te doen (artikel 80 MiFID-KB). Het is de onderneming niet verboden diensten te verstrekken aan de cliënt, zelfs in het geval waarbij de organisatorische en administratieve maatregelen voor het beheer van de belangenconflicten ontoereikend blijken om redelijkerwijs te mogen aannemen dat het risico dat de belangen van die cliënt worden geschaad. De cliënt wordt verondersteld om zelf te kunnen beslissen of hij of zij nog wil werken met die onderneming na de aan hem gegeven informatie. 79 52. Het doel van deze regels is het risico op handelen in strijd met het beste belang van de cliënt te beperken. Wel kan het voorkomen dat een gereglementeerde onderneming de regels met betrekking tot de belangenconflicten perfect naleeft en toch niet in het belang van de cliënt handelt. In die situatie kan de cliënt zich beroepen op het loyauteitsbeginsel. Bijgevolg moet de gereglementeerde onderneming handelen in het belang van de cliënt ook al doet er zich een belangenconflict voor bij naleving van de regeling betreffende belangenconflicten. 80 2. De beleggingsonderneming mag geen voordeel betalen of ontvangen: 53. De voorgaande nauwe verwantschap tussen het loyauteitsbeginsel en regeling inzake belangenconflicten leidt tevens tot de uitvoering van een andere gedragsregel, met name de regeling betreffende de inducements of voordelen. In Nederland spreekt men ook over provisies. 81 Het is een gereglementeerde onderneming verboden een voordeel te betalen of te ontvangen, dan wel een niet geldelijk voordeel te verschaffen of aan te nemen voor de verrichting van een beleggings- of nevendienst ten behoevene van een cliënt (artikel 7 MiFID-KB). Ook de voordelen die standaard marktpraktijken uitmaken vallen onder dit verbod. Het betalen of ontvangen van dergelijke voordelen wordt geacht een te groot risico in te houden dat de onderneming in geval van belangenconflict het belang van degene die de voordelen verstrekt zou behartigen boven het belang van de andere cliënt. 82 Op dit verbod bestaan drie uitzonderingen: 79 V. COLAERT, T. VAN DYCK, l.c., 245; I. DE MEULENEERE, V. BRUYNOOGHE, MiFIDbelangenconflicten in de praktijk, B.F.R. 2008, 222. 80 V. COLAERT, T. VAN DYCK, l.c., 245. 81 M.H. DU MARCHIE SARVAAS, Inducements: artikel 168 a Bgfo, in X.,, 165. 82 V. COLAERT, T. VAN DYCK, l.c., 246. 23

- Dergelijke vergoeding, provisie of niet-geldelijk voordeel wordt betaald aan of door de cliënt of een persoon die handelt namens de cliënt (artikel 7, a) MiFID- K.B). 54. In die situatie zal het belang van de cliënt en het belang van degene die het voordeel verstrekt immers hetzelfde zijn. De cliënt moet zich in dat geval wel bewust zijn van het feit dat het voordeel voor zijn of haar rekening verstrekt of ontvangen is. 83 Enerzijds gaat het hier om kosten die door de gereglementeerde onderneming aan de cliënt in rekening worden gebracht, en kosten die deel uitmaken van de afspraken die tussen de cliënt en de gereglementeerde onderneming zijn gemaakt. Anderzijds gaat het om vergoedingen die de gereglementeerde ondernemingen van derden ontvangen en die zij vervolgens aan de cliënt verstrekken, daarbij rekening houdend dat de uitzondering enkel geldt voor het gedeelte dat aan de cliënt wordt verstrekt. 84 - Onder strikte, cumulatieve voorwaarden is een voordeel dat betaald of verschaft wordt aan of door een derde toegestaan (artikel 7, b) MiFID-KB). 55. Ten eerste moet een voordeel in die omstandigheden aanvaardbaar zijn. Ten tweede moet het voordeel de kwaliteit van de dienst ten behoeve van de cliënt ten goede komen en geen afbreuk mag doen aan de plicht van de onderneming om zich in te zetten voor de belangen van de cliënt. De vervulling van deze voorwaarden moet vermijden dat de cliënt de kosten van het voordeel draagt, terwijl het voordeel niet of niet alleen resulteert in een verbetering van de kwaliteit van de aan de cliënt te verrichten dienst, maar (ook) de gereglementeerde onderneming zelf ten goede kan komen. In dat geval lopen de belangen van de cliënt en de gereglementeerde onderneming niet noodzakelijk samen. 85 - De passende vergoeding die de verrichting van beleggingsdiensten mogelijk maken of daarvoor noodzakelijk zijn en van nature niet strijdig zijn met de plicht van de onderneming om zich op loyale, billijke en professionele wijze in te zetten voor de belangen van haar cliënten (artikel 7, c) MiFID-KB). 83 V. COLAERT, T. VAN DYCK, l.c., 246. 84 M.H. DU MARCHIE SARVAAS, Inducements: artikel 168 a Bgfo, in X., o.c., 173. 85 V. COLAERT, T. VAN DYCK, l.c., 247. 24

56. Deze regeling met betrekking tot inducements is een groot probleem voor de vermogensbeheerders wiens vergoedingsstructuur voor een groot deel van dergelijke voordelen betaald door derden afhangt. De toekomst zal uitwijzen hoe de sector en de CBFA via besprekingen duidelijk zullen maken welke vergoedingsstructuren al dan niet toegelaten zijn. Echter kan de CBFA daar niet alleen over oordelen doordat de MiFID een maximaal harmonisatiekarakter heeft, en dat CESR, waar de toezichthouders van alle lidstaten samenwerken en overleggen met elkaar, deze grenzen moet bepalen. 86 Wel lijkt het dat men aan het begrip passende vergoeding of proper fee geen al te ruime interpretatie mag geven doordat het duidelijk is dat zulke vergoedingen mogelijks een verkeerde stimulans bieden aan de gereglementeerde ondernemingen om niet in het belang van de cliënt te handelen. 87 Afdeling 2. De precontractuele fase 1. Reclame en de tijdige Informatieplicht 57. De verstrekker van beleggingsdiensten is verplicht zijn cliënten informatie te verschaffen. 88 De ratio legis van deze informatieplicht is dat de cliënten redelijkerwijs in staat moet worden gesteld de aard en risico s van de aangeboden diensten en van de specifiek verboden categorie van financieel instrument te begrijpen zodat zij derhalve met kennis van zaken een beleggingsbeslissing kunnen nemen. 89 De MiFID-regels inzake informatieverstrekking zijn in grote mate gedetailleerd. Deze regelgeving heeft niet enkel betrekking op de inhoud van de informatie, maar tevens op de kwaliteit van de informatie, de vorm en het tijdstip van informatieverstrekking. 90 86 V. COLAERT, T. VAN DYCK, l.c., 247-248. 87 P. NELSON, o.c., 169-170. 88 R. STEENNOT, l.c., 4. 89 Artikel 27, 3 Wet 2 augustus 2002; R. STEENNOT, S. DEJONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Intersentia, Antwerpen, 2007 468. 90 V. COLAERT, T. VAN DYCK, l.c., 248. 25