Herziening van het fiscale ondernemingsrecht?

Herziening van het fiscale ondernemingsrecht? Een onderzoek naar de noodzaak van de herziening van het fiscale ondernemingsrecht, mede gelet op de toekomstige wijzigingen van het civiele ondernemingsrecht Masterscriptie Fiscaal Recht, Universiteit van Tilburg Naam: Vera Ruijs ANR: 50.29.36 Datum afstuderen: 4 juli 2008 Afstudeercommissie: Prof. dr. P.H.J. Essers Mr. dr. H.A.J.P. te Niet 0

Inleiding Deze scriptie stelt de juistheid van de uitgangspunten van ons fiscale ondernemingsrecht (inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting) ter discussie. Daarbij staat de vraag centraal in hoeverre deze uitgangspunten een verschil in fiscale behandeling van verschillende rechtsvormen rechtvaardigen. Hierbij beperk ik mij tot de volgende rechtsvormen: - Maatschap, v.o.f en openbare vennootschap naar titel 7.13 BW; - Commanditaire vennootschap naar huidig en toekomstig recht (als gekwalificeerde vorm van de openbare vennootschap), en; - Besloten vennootschap naar huidig en toekomstig recht. De civiele wetgever maakt een onderscheid in verschillende rechtsvormen. De fiscale wetgeving sluit in beginsel aan bij de formele rechtsvormen, zoals ze zijn geregeld in het Burgerlijk Wetboek. De verschillende rechtsvormen worden fiscaal verschillend behandeld. 1 Zo maken we fiscaal een onderscheid tussen transparante vennootschappen en zelfstandig belastingplichtige vennootschappen. Gevolg hiervan is dat vennoten (natuurlijk personen) van transparante samenwerkingsverbanden belast worden in de inkomstenbelasting, terwijl de zelfstandig belastingplichtige lichamen in de heffing van vennootschapsbelasting worden betrokken. Ook een open C.V. is zelfstandig belastingplichtig, terwijl een besloten C.V. fiscaal transparant is. Voor commanditair vennoten kennen we in de inkomstenbelasting weer andere regels dan voor beherend vennoten. De uiteindelijke belastingdruk van een onderneming en haar participanten is afhankelijk van de formele rechtsvorm waarin een onderneming wordt gedreven. Het verschil in fiscale behandeling kan van grote invloed zijn op de keuze voor een bepaalde rechtsvorm. De vraag rijst op welke gronden het fiscale onderscheid is gebaseerd en of deze gronden wel juist zijn. Deze vraag wordt interessanter, omdat door invoering van het wetsvoorstel titel 7.13 BW en het wetsvoorstel tot vereenvoudiging en flexibilisering van het B.V.-recht de personenvennootschap en de B.V. (formeel) dichter naar elkaar toe groeien. Daarnaast kunnen de verschillen tussen de genoemde rechtsvormen in werkelijkheid klein zijn. Zo kan een personenvennootschap qua inrichting op een B.V. lijken en andersom. Moet het verschil in fiscale behandeling wel gehandhaafd blijven, mede gelet op de voorgestelde wijzigingen in de civielrechtelijke wetgeving? Is een dergelijk onderscheid in fiscale behandeling nog wel gerechtvaardigd? Zou de fiscale wetgever niet opnieuw moeten bekijken welke criteria bepalend zijn voor het fiscale onderscheid en eventueel het fiscale ondernemingsrecht moeten herzien? 1 In deze scriptie beperk ik mij tot de situatie waarin een vennoot/aandeelhouder een natuurlijk persoon is. 1

In deze scriptie wil ik dan ook de volgende probleemstelling gaan onderzoeken: In hoeverre wordt een verschil in fiscale behandeling in de inkomsten- en vennootschapsbelasting van de v.o.f/openbare vennootschap (al dan niet met rechtspersoonlijkheid), de B.V. en de (open en besloten) C.V. gerechtvaardigd en welke suggesties kunnen terzake worden gedaan? Om tot een antwoord op deze probleemstelling te komen ga ik in hoofdstuk één eerst de civielrechtelijke regelingen met betrekking tot de verschillende rechtsvormen uiteenzetten. In hoofdstuk twee zet ik de fiscale regelgeving met betrekking tot de verschillende rechtsvormen uiteen. Vervolgens ga ik in hoofdstuk drie in op de uitgangspunten die de fiscale wetgever voor ogen hebben gestaan bij de totstandkoming van de verschillende fiscale regimes. Deze uitgangspunten onderzoek ik in hoofdstuk vier op juistheid. Vervolgens doe ik een suggestie voor een alternatief stelsel van belastingheffing (hoofdstuk vijf). Afgesloten wordt met een conclusie. Hoofdstuk 1 Civielrechtelijke regelingen 2

De v.o.f., de (toekomstige) openbare en commanditaire vennootschap en de besloten vennootschap hebben ieder hun eigen civielrechtelijke kenmerken en wettelijke bepalingen. In dit hoofdstuk ga ik in op de huidige en toekomstige civielrechtelijke kenmerken en bepalingen van de hierboven genoemde rechtsvormen. Hierbij kijk ik naar het civiele recht, omdat het fiscale recht in beginsel aansluit bij de rechtsvormen zoals deze in het Nederlands Burgerlijk Wetboek zijn geregeld. 1.1. De openbare vennootschap De openbare vennootschap (hierna ook: O.V.) is een personenvennootschap volgens het toekomstige Burgerlijk Wetboek, titel 7.13. Het streven is dit wetsvoorstel op 1 januari 2009 in werking te laten treden. 2 De openbare vennootschap komt in de plaats van onze huidige openbare maatschap en haar species vennootschap onder firma (hierna: v.o.f.). Daarmee vervalt het huidige onderscheid tussen beroep (maatschap) en bedrijf (v.o.f.). De maatschap, v.o.f. en toekomstige O.V. zijn overeenkomsten tot samenwerking. De samenwerking is gericht op het behalen van vermogensrechtelijk voordeel ten behoeve van alle vennoten. Teneinde dit voordeel te behalen brengen de vennoten geld, (genot van) goederen en/of arbeid in (art. 7A:1655 jo 1662 BW/ 7:800 jo. 805 nieuw BW). De O.V. is een personenassociatie. Vennoten gaan het samenwerkingsverband intuiti personae aan, dat wil zeggen met het oog op de persoon van de vennoot en diens kwaliteiten. Deze samenwerking is gegrond op affectio societatis, de samenwerking op voet van gelijkheid. 3 Hieruit vloeit voort dat vennoten zich jegens elkaar moeten gedragen zoals een goed vennoot betaamt (art. 7:800 lid 2 nieuw, de huidige fraternitas norm). Ook hoort bij de samenwerking op voet van gelijkheid dat ieder van de vennoten in beginsel besturend vennoot is (art. 17 WvK/7:809 lid 1 nieuw BW) en besluitvorming in beginsel bij unanimiteit plaatsvindt. De onderlinge rechtsbetrekkingen tussen vennoten worden geregeld in de vennootschapsovereenkomst. Vennoten hebben veel vrijheid om de samenwerkingsovereenkomst naar eigen inzicht in te richten, doordat het personenvennootschapsrecht hoofdzakelijk regelend recht is. Onder het huidige recht wordt de vennootschap door overlijden van een vennoot, toetreding of 2 Kamerstukken II, 2007-2008, 31 065, nr. 10, p. 5 (Brief MvJ). 3 Pitlo/ Raaijmakers 2006, p. 80. 3

uittreding in beginsel geheel ontbonden (art. 7A:1683 BW) 4. Door de ontbinding ontstaat een onverdeelde gemeenschap (art. 3:189 BW), waardoor voortzetting van de vennootschap kan worden bemoeilijkt. 5 De onverdeelde gemeenschap moet eerst worden verdeeld en vervolgens geleverd om een einde te maken aan de onverdeeldheid (art. 3:186 lid 1 BW). 6 Gelet op de zelfstandigheid van de personenvennootschap is deze algehele ontbinding niet wenselijk. In de toekomstige titel 7.13 is het voortbestaan van de vennootschap niet langer afhankelijk van de persoon van de vennoten. Uittreding van een vennoot, bijvoorbeeld door zijn opzegging of dood, heeft in beginsel geen gehele ontbinding van de vennootschap tot gevolg maar slechts partiële ontbinding ten aanzien van de uittredende vennoot (art. 818 nieuw). Deze regel komt tegemoet aan het zelfstandige karakter van de personenvennootschap. Bij een v.o.f. denken we al gauw aan een kleine onderneming met slechts enkele vennoten die de samenwerking met het oog op de persoon van de vennoot zijn aangegaan. In de praktijk zien we echter vaak grote maatschappen met zeer veel vennoten, waarbij een echte persoonsgebonden samenwerking ontbreekt, bijvoorbeeld de grote (vaak internationale) beroepsmaatschappen van belastingadviseurs of advocaten. Besluitvorming zal in die gevallen geschieden bij meerderheid en het voortbestaan van de vennootschap is niet afhankelijk van de vennoten. De fraternitas-norm en het toekomstige art. 7:800 lid 2, inhoudende dat vennoten zich jegens elkaar moeten gedragen zoals een goed vennoot betaamt, zal in deze gevallen een andere, minder zware betekenis krijgen dan in de persoonsgebonden maatschap/o.v. 1.1.1 Vermogen van de vennootschap Het vermogen van de v.o.f./o.v. behoort toe aan de vennoten. Een vennoot kan tijdens de duur van de vennootschap echter niet vrijelijk beschikken over zijn aandeel in de goederen. Ook kan hij geen aanspraak maken op een uitkering ten laste van het vennootschapsvermogen voor zover deze aanspraak niet uit het vennootschapscontract of een in overeenstemming daarmee genomen besluit voortvloeit. 7 Het vennootschapsvermogen vormt een gebonden gemeenschap bestemd om te worden aangewend tot het bereiken van het doel van de vennootschap. Daarnaast vormt het vermogen van de vennootschap een afgescheiden vermogen. 8 Het vennootschappelijk vermogen wordt afgescheiden van het privévermogen. Zaakscrediteuren hebben verhaalsvoorrang op het vennootschappelijk vermogen. 4 De algehele ontbinding door toe- of uittreding wordt in de huidige praktijk wel vaak voorkomen door in de vennootschapsovereenkomst een voortzettings- en vermogensbeding op te nemen. 5 Pitlo/Raaijmakers 2000, p. 194. 6 Van Mourik 2001, p. 57. 7 HR 17 december 1993, RvdW 1994, 3 (van der Broeke/Van der Linden). 8 HR 26 november 1897, W7047 (Boeschoten Besier) 4

Privécrediteuren van vennoten kunnen zich slechts verhalen op het afgescheiden vennootschapsvermogen na de zaakscrediteuren. 1.1.2 Rechtspersoonlijkheid In het toekomstige recht kan aan de O.V. optioneel rechtspersoonlijkheid worden toegekend. De openbare vennootschap wordt dan een openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid (hierna te noemen: O.V.R.). Voorwaarde voor het verkrijgen van rechtspersoonlijkheid is dat in de vennootschapsovereenkomst is bepaald dat de vennootschap rechtspersoon is en (ten minste de wettelijk voorgeschreven onderdelen van) deze overeenkomst in een notariële akte wordt opgenomen (art. 7:802 BW nieuw). Art. 2:5 BW bepaalt dat een rechtspersoon, wat het vermogensrecht betreft, met een natuurlijk persoon gelijk staat, tenzij uit de wet het tegendeel voortvloeit. Dit artikel wordt van overeenkomstige toepassing verklaard op de vennootschap-rechtspersoon (artikel 7:802 lid 2 nieuw BW). De overige bepalingen van Boek 2 zijn slechts van toepassing indien daar uitdrukkelijk naar wordt verwezen. Deze bepalingen zouden namelijk niet goed passen bij de O.V.R., die wordt beheerst door overeenkomst. 9 Het voordeel van het toekennen van rechtspersoonlijkheid aan de openbare vennootschap is met name goederenrechtelijk. De vennootschap wordt juridisch eigenaar van het vennootschapsvermogen. Bij toe- of uittreding hoeft geen overdracht van het aandeel in het vermogen plaats te vinden en er ontstaat geen onverdeeldheid (art. 7:821 en 823 nieuw BW). 10 De wet eist nog wel een levering van het aandeel in de vennootschap door een daartoe bestemde akte (art. 821 lid 4 en 823 lid 3). Het aandeel kan dus is zijn geheel worden geleverd. Niet vereist is een levering van alle afzonderlijke goederen. 11 Een ander voordeel van de rechtspersoonlijkheid is dat de O.V.R. ook partij kan zijn bij overeenkomsten. De rechtspersoonlijkheid brengt geen gevolgen teweeg met betrekking tot de procesbevoegdheid. De personenvennootschap heeft naar huidig recht namelijk ook al procesbevoegdheid. 12 Raaijmakers is van mening dat de huidige personenvennootschap feitelijk ook al rechtspersoon is, gelet op haar zelfstandige karakter en afgescheiden vermogen. 13 De toekomstige wettelijke 9 Kamerstukken II, 2002-2003, 28 746, nr. 3, p. 10 (MvT) 10 Timmerman 2003, p. 96. 11 Pitlo/Raaijmakers 2006, p. 141. 12 HR 5 november 1976, NJ 1977/587 (Moret Gudde Brinkman) 13 Pitlo/Raaijmakers 2000, p. 135. 5

mogelijkheid om rechtspersoonlijkheid toe te kennen aan de openbare vennootschap komt tegemoet aan de zelfstandigheid van de huidige personenvennootschap. Aangezien de rechtspersoonlijkheid met name slechts goederenrechtelijke gevolgen heeft, behandel ik hierna de O.V. en de O.V.R. tezamen. Daar waar een afwijkende regel geldt voor de O.V.R., vermeld ik dit. 1.1.3 Aansprakelijkheid Vennoten van een v.o.f/o.v. zijn in beginsel hoofdelijk aansprakelijk voor schulden van de vennootschap (art. 18 WvK/7:813 lid 1 nieuw BW). Thans zijn maten van een maatschap in beginsel voor gelijke delen aansprakelijk (art. 7A:1680). De aansprakelijkheid van deze maten wordt onder het toekomstige recht dus uitgebreid. De hoofdelijke aansprakelijkheid van vennoten wordt in de praktijk vaak weer beperkt doordat beroepsaansprakelijkheidsverzekeringen vaak grote risico s afdekken. De hoofdelijke aansprakelijkheid is dwingend. De dwingende bepaling staat er echter niet aan in de weg dat vennoten in een concrete overeenkomst met een derde kunnen bedingen dat wordt afgeweken van de hoofdelijke aansprakelijkheid met betrekking tot de verbintenissen die voortvloeien uit deze overeenkomst 14, bijvoorbeeld door in de overeenkomst te bepalen dat de vennoten voor gelijke delen zijn verbonden voor deze verbintenissen. 1.1.4 In aandelen verdeeld kapitaal Civielrechtelijk heeft de v.o.f./openbare vennootschap geen in aandelen verdeeld kapitaal. In de fiscale wetgeving wordt vaak aangesloten bij de definitie vennootschappen met een in aandelen verdeeld kapitaal (bijvoorbeeld voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling van art. 13 Vpb). Onlangs moest de Hoge Raad zijn oordeel uitspreken over de vraag of de deelname in een in de VS gevestigde limited liability company (hierna: L.L.C.) was aan te merken als een deelname in een vennootschap waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld. 15 De Hoge Raad beantwoordde deze vraag bevestigend, ondanks het ontbreken van een verhouding van aandeelhouderschap cq. lidmaatschap in de relatie participant - L.L.C. De Hoge Raad oordeelde dat indien een participant tot het lichaam niet in een verhouding van aandeelhouderschap cq. lidmaatschap staat, het voor de beoordeling van de vraag of er sprake is van een in aandelen verdeeld kapitaal bepalend is of de participant met het lichaam een daarmee vergelijkbare band heeft. Van een daarmee 14 Kamerstukken II, 2003-2004, 28 746, nr. 5, p. 15 (Nota n.a.v. het verslag). 15 HR 2 juni 2006, BNB 2006/288. 6

vergelijkbare band is volgens de Hoge Raad sprake als de participant (bij liquidatie) aanspraak kan maken op een gedeelte van het eigen vermogen van het lichaam, waaronder de winst na belasting. Passen we dit arrest toe op de v.o.f./o.v., dan kwalificeert de v.o.f./o.v. ook als een vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal. Vennoten hebben met de vennootschap immers een band die vergelijkbaar is met een verhouding van aandeelhouderschap, gelet op het recht op aanspraak op een deel van het eigen vermogen van het lichaam (bij liquidatie). Bij liquidatie van de O.V. komt een na vereffening aanwezig batig saldo toe aan de vennoten. Het is niet mogelijk dat een vennoot niet deelt in een batig saldo, aangezien wordt aangesloten bij de winstverdeling en een beding dat een vennoot niet in de winst zal delen nietig is (art.7a:1672 en 7:815 lid 4 nieuw). Doordat vennoten met de O.V./v.o.f. een vergelijkbare band hebben als een aandeelhoudersverhouding, is het verdedigbaar te stellen dat de personenvennootschap kan worden aangemerkt als een vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal. 1.1.5 Uitdelingsbesluit Vennoten van een O.V. hebben een opvorderbaar recht op uitkering van hun aandeel in de winst nadat de balans en staat van baten en lasten is vastgesteld (art. 7:816 BW). Van deze regel kunnen vennoten in de vennootschapsovereenkomst afwijken. Reservering van de vastgestelde winst kan plaatsvinden indien de vennootschapsovereenkomst hierin voorziet. Een vennoot van een openbare vennootschap kan niet gedurende het boekjaar in privé beschikken over zijn aandeel in de niet vastgestelde winst. Deze voorlopige winst behoort immers tot de gebonden gemeenschap respectievelijk het vermogen van de rechtspersoon. Eventueel kunnen er wel voorlopige winstuitkeringen gedurende het boekjaar worden gedaan in de vorm van een voorschot, indien alle vennoten hiervoor toestemming geven of de vennootschapsovereenkomst hierin voorziet. Ook onder het huidige recht hebben vennoten in beginsel een direct opvorderbaar recht op winstuitkering nadat de winst na afloop van het boekjaar is vastgesteld en kan winstreservering geschieden voor zover de vennootschapsovereenkomst hierin voorziet. 16 Vennoten kunnen niet voor het verstrijken van het boekjaar beschikken over hun winstaandeel. Het vermogen van de vennootschap is immers een gebonden gemeenschap. De mogelijkheid gedurende het boekjaar over het winstaandeel te beschikken bestaat wel voor zover de vennootschapsovereenkomst hierin voorziet of vennoten daartoe besluiten. Dit is echter slechts een voorschot op de uiteindelijk vastgestelde winst. 17 16 Van Kempen, p. 52. 17 Van Kempen, p. 51. 7

In het toekomstige recht deelt iedere vennoot in beginsel voor een gelijk deel in de winst en het verlies van de vennootschap. Deze regel wijkt af van de huidige wetgeving, waarin is bepaald dat het aandeel in de winst en het verlies in beginsel evenredig is aan de inbreng, tenzij vennoten anders zijn overeengekomen (art. 7A:1670). Een beding dat een vennoot niet in de winst zal delen is zowel in het huidige als in het toekomstige recht nietig. Het beding dat een vennoot niet in het verlies zal delen is wel rechtsgeldig (art. 7A:1671 en 7:815 lid 4 nieuw). 1.1.6 Toetreding/ vervanging zonder toestemming Opvolging van een uittredende vennoot óf toetreding van een nieuwe vennoot kan in beginsel alleen met medewerking van alle vennoten geschieden (art. 7:823 nieuw). Vennoten van een O.V. gaan de vennootschap immers intuiti personae aan omwille van een duurzame samenwerking. Hierbij past het niet dat opvolging of toetreding kan plaatsvinden zonder toestemming van de overige vennoten. Dit is in ons huidige recht niet anders. In de vennootschapsovereenkomst kan van deze bepaling worden afgeweken. Bij grote vennootschappen met vele vennoten waarbij een echte persoonsgebonden samenwerking ontbreekt zal toetreding vaak mogelijk zijn zonder medewerking van alle vennoten. Hier zien we vaak dat de voorwaarden voor toetreding meer standaardvoorwaarden zijn. Het verschil met de wijze van toetreding tot een B.V. wordt dan kleiner. 18 1.2 De besloten vennootschap De B.V. is een door het rechtspersonenrecht geregelde vennootschap (boek 2 van het Burgerlijk Wetboek). Zij is in de eerste plaats rechtspersoon (art. 2:3 BW). Voor aandeelhouders van een B.V. geldt niet de verplichting tot samenwerking, zij kan immers ook door één persoon worden opgericht. 19 Ons huidige B.V.-recht sluit grotendeels aan bij het N.V.-recht. De B.V. is thans op grond van de huidige wetgeving quasi-nv. Zij wordt gezien als instituut, beheerst door rechtsregels van eigen aard. 20 De B.V. heeft een dualistisch karakter door haar scheiding tussen aandeelhouders en bestuur (separation of ownership and control). Hierdoor heerst een systeem van checks and balances. Besluitvorming geschiedt in de B.V. in beginsel bij meerderheid (art. 2:230 lid 1 BW). Op grond van artikel 2:8 BW dienen aandeelhouders zich jegens elkaar en de B.V. te gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. 18 Pitlo/ Raaijmakers 2006, p. 132. 19 Kamerstukken II, 2006-2007, 31 058, nr. 4, p. 6 (Advies RvS en nader rapport). 20 Asser/Meijer 1995, p.22. 8

In werkelijkheid zien we dat de B.V. juist vaak quasi-v.o.f. is waarbij ook sprake is van een persoonsgebonden samenwerking. De bestuurders en aandeelhouders zijn vaak dezelfde. Zij gaan de samenwerking intuiti personae aan, in de vorm van een B.V. De norm van art. 2:8 BW krijgt een andere invulling en zwaardere betekenis naarmate de samenwerking in meerdere mate persoonsgebonden is en kan zelfs gaan lijken op de fraternitas norm, zoals we die kennen in de v.o.f. Er bestaat in dat geval behoefte aan aanvullende afspraken tussen aandeelhouders. Het huidige dwingende B.V.-recht biedt thans weinig ruimte voor aandeelhouders om hun onderlinge rechtsbetrekking verder uit te werken. De wetgever heeft onderkend dat het beeld van de B.V. als quasi-n.v. niet altijd juist is. In het toekomstige B.V.-recht krijgt de B.V. een meer eigen karakter, waardoor het onderscheid met de N.V. groter wordt. De B.V. zal verder opschuiven in de richting van de personenvennootschap. Aandeelhouders krijgen in het nieuwe B.V.-recht meer vrijheid om de inrichting van de B.V. aan te passen aan de aard van de onderneming en hun onderlinge rechtsbetrekking te regelen. 21 Deze ruimere inrichtingsvrijheid sluit aan bij de vaak voorkomende behoefte van aandeelhouders in de praktijk. Ondanks de grote vrijheid om de B.V. naar eigen inzicht in te richten, is de nieuwe flex-b.v. nog altijd minder flexibel dan de v.o.f./o.v. Het uitgangspunt van het wetsvoorstel is minder dwingend recht, maar dwingend recht blijft toch nog dwingend recht. 22 1.2.1 Aansprakelijkheid In beginsel is de B.V. zelf aansprakelijk voor haar doen en laten. Dit gegeven is echter niet onlosmakelijk verbonden met de rechtspersoonlijkheid. In de voorgestelde titel 7.13 BW gaan hoofdelijke aansprakelijkheid van vennoten en rechtspersoonlijkheid immers ook hand in hand. 1.2.1.1 Aansprakelijkheid van aandeelhouders Uitgangspunt is dat aandeelhouders niet aansprakelijk zijn voor verbintenissen van de vennootschap. Wel zijn zij intern draagplichtig tot het bedrag van hun inbreng (art. 2:175 jo. 192 lid 1 BW). Dit wordt in de regel aangemerkt als de beperkte aansprakelijkheid van aandeelhouders, hoewel deze term niet juist is, aangezien geen sprake is van een aansprakelijkheid maar van een interne draagplicht. In het vervolg van deze scriptie volg ik de term beperkte aansprakelijkheid. Hierbij dient te worden opgemerkt dat hiermee gedoeld wordt op de interne draagplicht van aandeelhouders. 21 Kamerstukken II, 2006-2007, 31 058, nr. 3, p.1 (MvT). 22 Kinnegim 2007, p. 409. 9

Op het uitgangspunt van beperkte aansprakelijkheid van aandeelhouders bestaan enkele uitzonderingen. Statutaire aansprakelijkheid Op grond van artikel 2:192 lid 1 BW wordt het na invoering van het wetsvoorstel tot vereenvoudiging en flexibilisering van het B.V.-recht het mogelijk om in de statuten te bepalen dat aandeelhouders hoofdelijk aansprakelijk zijn voor bepaalde of alle schulden van de B.V. 23 Net als vennoten van een O.V.R. zijn aandeelhouders van een B.V. dan hoofdelijk aansprakelijk voor verbintenissen van de B.V. Gelet op het feit dat handelen met een B.V. ook risico voor crediteuren met zich mee kan brengen, zullen financiers vaak bedingen dat de aandeelhouders zich hoofdelijk verbinden voor schulden van de B.V. Dit temeer nu in het wetsvoorstel het thans geldende minimumkapitaal van 18.000 (art. 2:178 lid 3 BW) wordt afgeschaft. Onder het huidige recht wordt algemeen aangenomen dat statutaire aansprakelijkheid van aandeelhouders niet mogelijk is. 24 De beperkte aansprakelijkheid tot het bedrag van inbreng is dus niet langer dwingend recht. 25 Terugbetalen winstuitkering In het voorgestelde, toekomstige B.V. recht kan een aandeelhouder die een winstuitkering ontvangt in privé worden aangesproken tot terugbetaling van deze winstuitkering 26. Deze terugbetalingsverplichting bestaat, indien de vennootschap binnen een jaar na de winstuitkering in staat van faillissement wordt verklaard en de aandeelhouder wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien dat de vennootschap na de winstuitkering niet zou kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden (art. 2:216 lid 3 BW). Deze aansprakelijkheid wordt geïntroduceerd in verband met het vervallen van het minimumkapitaal. Onder het huidige recht bestaat deze mogelijke aansprakelijkheid niet. Overeenkomst In de praktijk bedingen financiers vaak dat aandeelhouders zich hoofdelijk verbinden voor schulden van de B.V. Ten aanzien van deze crediteuren geven de aandeelhouders dan hun beperkte aansprakelijkheid prijs, net alsof er sprake is van een O.V.R., in ruil voor het verstrekken van een lening/krediet aan hun B.V. 27 Ook zullen financiers vaak eisen dat een aandeelhouder zich borg stelt voor schulden van de vennootschap of dat er een derdenpand of derdenhypotheek zal worden verstrekt 23 Kamerstukken II, 2006-2007, 31 058, nr. 3, p.43-44 (MvT). 24 Van Veen 2003, p.137-147 25 Kinnegim 2007, p. 409. 26 Inclusief wettelijke rente vanaf het moment van winstuitkering. 27 Pitlo/ Raaijmakers 2006, p. 186. 10

aan de crediteuren. 28 Uiteraard geldt bovenstaande ook na invoering van het wetsvoorstel tot vereenvoudiging en flexibilisering van het B.V.-recht. Onrechtmatige daad Een aandeelhouder (tevens bestuurder) kan onder omstandigheden in het huidige en toekomstige recht extern aansprakelijk worden gesteld op grond van onrechtmatige daad (art. 6:162 BW, doorbraak van aansprakelijkheid). 1.2.1.2 Aansprakelijkheid van bestuurders Uitgangspunt is dat bestuurders ook niet aansprakelijk zijn voor verbintenissen van de vennootschap. Toch kunnen ook zij op grond van bepaalde regels in bepaalde gevallen wel in- of extern aansprakelijk worden gesteld. Onbehoorlijk bestuur Een bestuurder kan (onder het huidige en toekomstige recht) intern aansprakelijk worden gesteld ter zake van een tekortkoming in vervulling van een aan hem opgedragen taak (onbehoorlijk bestuur, art. 2:9 BW). In het Staleman arrest is uitgemaakt dat voor deze aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 is vereist, dat de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. 29 In het Skipper Club arrest werd geoordeeld dat de bestuurder als zodanig zo onmiskenbaar en duidelijk in de vervulling van zijn taken moet zijn tekort gekomen, dat geen redelijk oordelend ondernemer daarover zou twijfelen. 30 Decharge is mogelijk indien de tekortkoming niet aan de bestuurder is te wijten en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van de tekortkoming af te wenden. Er bestaat een collectieve aansprakelijkheid voor bestuurders. Ook indien een bepaalde taak niet tot de aangelegenheid van een bepaalde bestuurder behoort, kan de bestuurder ten aanzien van deze taak aansprakelijk worden gesteld. Terugbetaling winstuitkering In het toekomstige recht kunnen bestuurders jegens de vennootschap hoofdelijk worden verbonden tot terugbetaling van een winstuitkering indien een vennootschap na een winstuitkering niet kan voortgaan met betaling van haar opeisbare schulden en de bestuurders wisten of behoorden te weten dat de vennootschap na de winstuitkering niet zou kunnen voortgaan met het betalen van haar crediteuren (art. 216 lid 3). Deze aansprakelijkheid is beperkt tot het bedrag van een winstuitkering. 31 Hierbij wordt een wettelijk vermoeden van wetenschap aangenomen in geval van faillissement binnen 28 Van Kempen 1999, p. 60. 29 HR 10 januari 1997, NJ 1997/360 (Staleman) 30 HR 4 april 2003, JOR 2003/134. 31 inclusief wettelijke rente vanaf de uitkering 11

12 maanden na de rechtshandeling. 32 Disculpatie is mogelijk indien het niet aan de bestuurder te wijten is dat de vennootschap de uitkering heeft gedaan en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Deze rechtsregel bestaat onder het toekomstige recht niet. Onrechtmatige daad Bestuurders kunnen extern aansprakelijk worden gesteld op grond van onrechtmatige daad (art. 6:162 BW). Van een onrechtmatige daad van bestuurders kan sprake zijn, indien de bestuurder ten tijde van het aangaan van de verplichting wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de B.V. niet of niet binnen redelijke termijn kon nakomen en de B.V. geen verhaal biedt voor de schade die de wederpartij als gevolg van de niet (tijdige) nakoming lijdt. 33 Kennelijk onbehoorlijke taakvervulling bij faillissement In geval van faillissement van de B.V. kan een faillissementscurator de bestuurders aanspreken het boedeltekort aan te zuiveren op grond van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling indien aannemelijk is dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement (art. 2:248 huidige en toekomstige regeling). 1.2.2 In aandelen verdeeld kapitaal De B.V. heeft een in aandelen verdeeld kapitaal (art. 2:175 lid 1). 1.2.3 Uitdelingsbesluit In het toekomstige recht is de algemene vergadering bevoegd tot bestemming van de vastgestelde winst (art. 216 nieuw). Zij kan besluiten de winst te reserveren of uit te keren voor zover het eigen vermogen groter is dan de wettelijke reserves. Dit geldt ook voor tussentijdse uitkeringen. Voor het doen van winstuitkeringen of winstreserveringen is onder het toekomstige recht dus in beginsel een besluit van de AVA vereist. De bevoegdheid van de AVA kan statutair worden uitgesloten of worden toegekend aan een ander orgaan. Een beperking van de bevoegdheid van de AVA kan bijvoorbeeld inhouden dat de winst na vaststelling rechtstreeks ten goede komt aan de aandeelhouders of dat de winst onder bepaalde omstandigheden wordt gereserveerd. 34 Statutair kan dus worden bepaald dat de individuele aandeelhouders een direct opvorderbaar recht op hun aandeel in de winst hebben nadat deze is vastgesteld. 32 Kamerstukken II, 2006-2007, 31 058, nr. 3, p 73 (MvT). 33 HR 6-10-1989, NJ 1990, 286 (Beklamel). 34 Marges 2007, p. 13. 12

Indien de AVA tot winstuitkering besluit moet het bestuur zijn instemming verlenen, wil het besluit van de AVA gevolg hebben (lid 2). Het bestuur moet zijn instemming weigeren, indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de voorgenomen uitkering haar opeisbare schulden niet zal kunnen blijven voldoen (op straffe van aansprakelijkheid voor het bedrag van de winstuitkering, zie hierboven). In het huidige recht bepaalt art. 2:216 BW dat de winst de aandeelhouders ten goede komt, voor zover in de statuten niet anders is bepaald. Aandeelhouders hebben thans dus een direct opvorderbaar recht op hun aandeel in de vastgestelde winst na afloop van het boekjaar. In het huidige recht is er geen uitdelingsbesluit van de AVA vereist. 35 Deze bevoegdheid van de AVA kan wel statutair worden vastgelegd. In de statuten van de vennootschap kan ook worden bepaald dat de AVA kan besluiten tot winstreservering. Bij een dergelijke statutaire bepaling heeft de aandeelhouder niet zonder meer een direct opvorderbaar recht op uikering van zijn winstaandeel. 36 De vennootschap kan echter alleen winstuitkeringen doen, voor zover het eigen vermogen van de vennootschap groter is dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal plus wettelijke reserves (art. 216 lid 2). In het toekomstige recht is het mogelijk in de statuten te bepalen dat aandelen van een bijzondere soort of aanduiding geen of slechts een beperkt recht geven tot deling in de winst of reserves van de vennootschap (art. 2:216 lid 7 nieuw). In het huidige B.V.-recht kunnen aandeelhouders niet worden uitgesloten van winstdeling (art. 2:216 lid 8 BW). 1.2.4 Toetreding/vervanging zonder toestemming In ons huidige B.V. recht is aandelenoverdracht aan een derde in beginsel mogelijk met inachtneming van de wettelijke blokkeringsregeling (art. 2:195). Deze blokkeringsregeling kan de overdraagbaarheid van de aandelen beperken en geeft de B.V. een besloten karakter. Beperking van de overdraagbaarheid van de aandelen kan niet zodanig geschieden, dat overdracht onmogelijk of uiterst bezwaarlijk wordt gemaakt (art. 195 lid 8). Heeft een blokkeringsregeling tot gevolg dat overdracht van de aandelen onmogelijk of uiterst bezwaarlijk is, dan wordt de blokkeringsregeling buiten werking gesteld. In het toekomstige B.V.-recht vervalt de verplichte blokkeringsregeling. Op dit gebied ontstaat er veel ruimte voor een eigen invulling. Toch blijft de B.V. een besloten karakter houden. Het verbod van aandelen aan toonder blijft immers gehandhaafd en het uitgangspunt blijft de krachtens de wet geldende blokkeringsregeling (art. 2:195 lid 1). Van deze regel kan men in de statuten afwijken. 35 Van Kempen 1999, p. 54. 36 Van Kempen 1999, p. 55. 13

Bevatten de statuten wel een blokkeringsregeling, dan geldt net als onder het huidige recht dat beperking van de overdraagbaarheid van de aandelen niet zodanig kan geschieden, dat overdracht onmogelijk of uiterst bezwaarlijk wordt gemaakt (art. 195 lid 5 nieuw). Indien de statuten geen blokkeringsregeling bevatten, is aandelenoverdracht (en dus: vervanging) op grond van de wet mogelijk zonder toestemming van de overige vennoten. Bij een B.V. met een persoonsgebonden samenwerking heeft dit mogelijk tot gevolg dat de aandeelhouders opgezadeld worden met een medeaandeelhouder met wie ze niet wensen samen te werken. Dit strookt niet met het karakter van de persoonsgebonden B.V. De aandeelhouder van een persoonsgebonden B.V., die zijn aandelen overdraagt zonder toestemming van de overige vennoten, handelt mijns inziens in strijd met de redelijkheid en billijkheid die aandeelhouders jegens elkaar in acht dienen te nemen (art. 2:8). In het toekomstige recht kan de mogelijkheid van overdracht van aandelen wel sterk worden beperkt en zelfs voor een bepaalde periode worden uitgesloten. Indien deze mogelijkheid van overdracht van aandelen (tijdelijk) wordt uitgesloten, is toetreding/vervanging van aandeelhouders niet mogelijk zonder toestemming van alle aandeelhouders. 37 1.3 De commanditaire vennootschap Onder het huidige recht is de commanditaire vennootschap (hierna: C.V.) een gekwalificeerde vorm van een v.o.f. 38 Een C.V. met minimaal twee beherend vennoten is tevens een v.o.f. jegens de beherend vennoten (art. 19 lid 2 WvK). In het toekomstige recht is de C.V. een gekwalificeerde vorm van de openbare vennootschap. De bepalingen die zijn geschreven voor de openbare vennootschap zijn tevens van toepassing op de C.V., tenzij de art. 836-837 nieuw BW anders bepalen. Na invoering van het wetsvoorstel kan de C.V. worden gebruikt voor het uitoefenen van een beroep of bedrijf. Thans kan zij alleen voor een bedrijf worden uitgeoefend. 39 In deze paragraaf ga ik in op de specifieke bepalingen die gelden voor de C.V. Voor een bespreking van de algemene bepalingen verwijs ik naar paragraaf 1.1. De C.V. is een personenassociatie. Daarnaast kan de C.V. na invoering van titel 7.13 rechtspersoonlijkheid verkrijgen, indien in de vennootschapsovereenkomst is bepaald dat de vennootschap rechtspersoon is en (ten minste de wettelijk voorgeschreven onderdelen van) de vennootschapsovereenkomst in een notariële akte wordt opgenomen (art.836 lid 3 jo. 802 BW). 37 Kinnegim 2007, p. 409. 38 Asser/Maeijer 1995, nr. 350. 39 Van Kempen & Lamers 2008, p. 2. 14

De C.V.R wordt gekenmerkt doordat zij naast één of meer gewone vennoten (beherend of besturende vennoten genoemd) een of meer commanditaire vennoten heeft (art. 836 nieuw). In het huidig recht wordt gesproken over een vennootschap bij wijze van geldschieting (art. 19 WvK). Een vennoot wordt aangemerkt als een commanditaire vennoot, indien hij voldoet aan drie vereisten (art. 7:836 lid 2 nieuw). De commanditair vennoot: 1. mag niet alleen arbeid inbrengen (thans art. 20 lid 2 WvK); 2. is uitgesloten van de bevoegdheid om rechtshandelingen te verrichten voor rekening van de vennootschap (hij mag geen besturend vennoot zijn ( thans art. 20 lid 2 WvK); 3. behoeft in het verlies van de vennootschap niet verder te delen dan tot het bedrag van hetgeen hij heeft ingebracht of verplicht is in te brengen (thans art. 20 lid 3 WvK). In beginsel wordt de C.V., net als de OV, gekenmerkt door een persoonsgebonden samenwerking. We kennen echter ook C.V. s met vele vennoten die elkaar niet kennen en waarbij een persoonsgebonden samenwerking vrijwel geheel ontbreekt, bijvoorbeeld grote scheeps of film C.V. s. Fiscaalrechtelijk onderscheiden we open en besloten C.V. s. De open C.V. is een C.V. waarbij toetreding of vervanging van commanditaire vennoten kan plaatsvinden zonder toestemming van alle beherende en commanditaire vennoten (art. 2 lid 3 onderdeel c Awr). Wordt niet aan deze eis voldaan dan kwalificeert de C.V. als besloten. Op dit onderscheid wordt nader in paragraaf 2.3 ingegaan. 1.3.1 Aansprakelijkheid De aansprakelijkheid van beherend vennoten en commanditair vennoten verschilt. Hierna ga ik in op de aansprakelijkheid van beide soorten vennoten. 1.3.1.1 Aansprakelijkheid van beherend vennoten Beherend vennoten van de C.V. zijn, net als vennoten van de O.V./v.o.f., in beginsel hoofdelijk verbonden voor verbintenissen van de vennootschap (art. 18 WvK en 7:837 lid 1 nieuw). 1.3.1.2 Aansprakelijkheid van commanditaire vennoten De commanditair vennoot is extern niet aansprakelijk. Wel is hij intern draagplichtig tot het bedrag van zijn inbreng (art. 20 lid 3 WvK en 7:836 lid 2 nieuw). Een commanditair vennoot die het beheersverbod overtreedt of wiens naam voorkomt in de naam van de vennootschap is in het huidige recht hoofdelijk aansprakelijk voor alle schulden en verbintenissen van de vennootschap (art. 21 WvK). In het toekomstige recht is hij hoofdelijk aansprakelijk voor 15

verbintenissen die ten tijde van zijn handelen of daarna zijn ontstaan of ontstaan terwijl de vennootschap zijn naam voert (zie art. 7:837 lid 2 en 3 BW nieuw). In het huidige recht is nog bepaald dat de commandite niet in zaken van de vennootschap werkzaam mag zijn op straffe van hoofdelijke aansprakelijkheid voor verbintenissen van de vennootschap. Onder het toekomstige recht mag de commanditair vennoot geen beslissende invloed uitoefenen op het optreden door de besturende vennoten namens de vennootschap, op straffe van hoofdelijke aansprakelijkheid voor verbintenissen ontstaan tijdens zijn handelen (art. 7:837 nieuw). De commanditaire vennoot die voorheen besturend vennoot was, is op grond van art. 837 jo. 824 nieuw BW nog voor vijf jaren verbonden voor verbintenissen van de vennootschap die ten tijde van de omzetting bestaan. 40 Onder huidig recht blijft hij hoofdelijk aansprakelijk voor verplichtingen van de vennootschap aangegaan vóór dat tijdstip en is zijn aansprakelijkheid beperkt tot het bedrag van inbreng na de omzetting (art. 30 lid 2 WvK). 41 1.3.2 In aandelen verdeeld kapitaal Civielrechtelijk heeft de C.V.R geen in aandelen verdeeld kapitaal (art. 19 lid 1 WvK en 836 lid 4 nieuw). Fiscaalrechtelijk wordt de deelgerechtigdheid van een commanditair vennoot in een open C.V. aangemerkt als aandeel (art. 3 lid 3 onder f Awr). Dit betreft echter alleen het kapitaal voor zover dat aan de commandite toekomt. 42 Op grond van het arrest van de Hoge Raad van 2 juni 2006 43 (zie ook paragraaf 1.3), kom ik ook hier weer tot de conclusie dat het verdedigbaar is dat de besloten C.V. een in aandelen verdeeld kapitaal heeft. De band van vennoten van de C.V. met de C.V. is immers vergelijkbaar met een verhouding van aandeelhouderschap, door de aanspraak op een deel van het eigen vermogen (bij liquidatie) van de vennoten. 1.3.3 Uitdelingsbesluit Ook vennoten van een C.V. hebben een opvorderbaar recht op uitkering van hun aandeel in de winst nadat de balans en staat van baten en lasten is vastgesteld. Hiervoor gelden dezelfde bepalingen als bij de O.V., zie paragraaf 1.2.3. 40 Kamerstukken II, 2002-2003, 28 746, nr.3, p. 71 (MvT). 41 Pitlo/Raaijmakers 2000, p. 176. 42 HR 7 juli 1982, BNB 1982/268. 43 HR 2 juni 2006, BNB 2006/288. 16

1.3.4 Toetreding/vervanging zonder toestemming In beginsel is de opvolging van een uittredende vennoot of toetreding van een nieuwe vennoot alleen mogelijk met medewerking van de overige vennoten (art. 7:823 lid 1 nieuw). Ook in het huidige recht is opvolging of toetreding alleen mogelijk met toestemming van de overige vennoten. Dit past bij het persoonsgebonden karakter van de onderneming. In de vennootschapsovereenkomst kan van deze regel worden afgeweken. Bepaald kan worden dat toetreding of vervanging van commanditaire vennoten kan plaatsvinden zonder toestemming van alle vennoten, zowel beherende als commanditaire. Fiscaalrechtelijk kwalificeert een C.V. waarbij toetreding of vervanging kan plaatsvinden zonder toestemming van de overige vennoten, als een open C.V. (art. 2 lid 3 onder c Awr). De open C.V. wordt fiscaal onderscheiden van de besloten C.V., waarbij voor toetreding of vervanging van commanditair vennoten wél toestemming van de overige vennoten is vereist. Op het toestemmingsvereiste wordt nader ingegaan in paragraaf 2.1.3. 1.4 Conclusie bij hoofdstuk 1 Het civiele recht onderscheidt verschillende formele rechtsvormen. Elk van deze rechtsvormen wordt geregeerd door zijn eigen regels en heeft zijn eigen kenmerken. De wettelijke verschillen zijn in werkelijkheid vaak kleiner dan dat ze op grond van de wettekst lijken. Op grond van de wet is de v.o.f./o.v. een personenassociatie die in beginsel wordt gekenmerkt door een persoonsgebonden samenwerking. De B.V. daarentegen is een institutionele kapitaalvennootschap, waarbij samenwerking tussen aandeelhouders niet voorop staat. In de praktijk zien we echter vaak dat de B.V. ook wordt gekenmerkt door een persoonsgebonden samenwerking (quasi-v.o.f. B.V.). De onderlinge rechtsverhouding tussen aandeelhouders van een B.V. komt dan overeen met de rechtsverhouding tussen vennoten van een O.V. Net als in een v.o.f./o.v. zal toetreding of vervanging in een B.V. vaak niet mogelijk zijn zonder toestemming van de overige vennoten. Daarnaast zien we in de praktijk ook vaker O.V. s waarbij een persoonsgebonden samenwerking ontbreekt. In dat geval komt de O.V. juist weer overeen met de B.V. zoals die de wetgever voor ogen staat. De B.V. is in eerste instantie immers geen samenwerkingsverband. Ook het wettelijke verschil in aansprakelijkheid tussen aandeelhouders van een B.V. en vennoten van een v.o.f./o.v. zal in de praktijk vaak gering zijn. Vaak zullen crediteuren van een B.V. namelijk bedingen dat aandeelhouders zich hoofdelijk aansprakelijk stellen in een overeenkomst voor de verbintenis die zij met de B.V. aangaan. Ook zullen crediteuren in de toekomst vaak verlangen dat een 17

aandeelhouder zich in de statuten hoofdelijk aansprakelijk stelt, daar na invoering van het wetsvoorstel deze mogelijkheid van statutaire aansprakelijkheid bestaat. Net als vennoten van een O.V.(R.) zijn de aandeelhouders van een B.V. dan hoofdelijk aansprakelijk voor schulden van de vennootschap. Daarnaast zullen schuldeisers van de B.V. vaak eisen dat de aandeelhouder (bestuurder) zich in privé borg stelt voor schulden van de vennootschap of dat er een derdenpand of derdenhypotheek zal worden verstrekt ten gunste van de crediteur. Na invoering van het wetsvoorstel is het ook mogelijk dat een aandeelhouder die een winstuitkering ontvangt in privé wordt aangesproken tot terugbetaling van deze winstuitkering (art. 2:216 lid 3 nieuw BW). De directeur groot aandeelhouder kan tevens extern aansprakelijk worden gesteld door derden op grond van onrechtmatige daad (art. 6:162). De hoofdelijke aansprakelijkheid van vennoten van een O.V.R. wordt juist weer beperkt doordat beroepsaansprakelijkheidsverzekeringen vaak grote risico s afdekken. Tevens hebben zowel participanten in de B.V. als in de v.o.f./o.v.(r.) geen rechtstreeks opvorderbaar recht op hun winstaandeel. Een verschil tussen de B.V. en v.o.f./o.v.(r.) zou er nog in kunnen bestaan dat de v.o.f./o.v.(r.) op grond van de wet geen in aandelen verdeeld kapitaal heeft, in tegenstelling tot de B.V. Op grond van het arrest van de Hoge Raad van 6 juni 2006, BNB 2006/288 is het echter verdedigbaar dat ook de O.V. een in aandelen verdeeld kapitaal heeft. Door invoering van het nieuwe personenvennootschapsrecht en het nieuwe B.V.-recht worden de wettelijke verschillen tussen de O.V. (en C.V. als species van de O.V.) en de B.V. kleiner. Het B.V.- recht wordt flexibeler, waardoor aandeelhouders van een B.V. meer ruimte krijgen hun onderlinge rechtsbetrekking te regelen. Daarnaast kan aan de O.V. en C.V. rechtspersoonlijkheid worden toegekend. De verschillen tussen deze formeel aparte rechtsvormen zijn in werkelijkheid vaak erg klein. Daarnaast worden de wettelijke verschillen door invoering van de twee wetsvoorstellen ook steeds kleiner. 18

Hoofdstuk 2 Fiscale wetgeving In hoofdstuk 1 heb ik de civielrechtelijke bepalingen van de v.o.f./o.v.(r), C.V.(R.) en B.V. behandeld. Hier heb ik geconcludeerd dat de civielrechtelijke wetgeving verschillende rechtsvormen onderscheidt, maar dat de verschillen tussen deze rechtsvormen in werkelijkheid erg klein kunnen zijn. Na invoering van de twee wetsvoorstellen zijn de verschillen tussen de verschillende rechtsvormen (nog) kleiner. Niet alleen de civiele wetgever maakt een onderscheid tussen de verschillende rechtsvormen. Ook fiscaalrechtelijk worden deze rechtsvormen anders behandeld. Het belangrijkste onderscheid dat de fiscale wetgever heeft gemaakt bij de belastingheffing van ondernemingswinsten is het onderscheid in fiscaal transparante en zelfstandig belastingplichtige vennootschappen. Zelfstandig belastingplichtige vennootschappen worden belast in de vennootschapsbelasting voor hun winst. Bij transparante vennootschappen kijken we door de vennootschap heen en rekenen we de winsten en verliezen van de vennootschap toe aan de participanten. De participanten worden in de inkomstenbelasting belast, voor zover deze participanten natuurlijke personen zijn. De fiscale wetgever heeft in eerste instantie gekozen voor het rechtspersoonlijkheidscriterium voor zelfstandige belastingplicht. Rechtspersonen worden in beginsel dus in de heffing van vennootschapsbelasting betrokken. De B.V. is dus zelfstandig belastingplichtig (art. 2 lid 1 onder a Vpb). De v.o.f., maatschap en besloten commanditaire vennootschap zijn fiscaal transparant. Ook de openbare en commanditaire vennootschap naar titel 7.13 blijven fiscaal transparant, zelfs indien zij rechtspersoonlijkheid bezitten. Door het wetsvoorstel personenvennootschappen komt het rechtspersoonlijkheidscriterium voor de vennootschapsbelasting (verder) onder druk te staan. 44 Een ander criterium voor zelfstandige belastingplicht is de vrije verhandelbaarheid van participaties. Een vennootschap met vrij verhandelbare participaties wordt in de vennootschapsbelasting betrokken. Afhankelijk van de vraag of de participaties van de C.V. vrij verhandelbaar zijn, kwalificeert zij dus als fiscaal transparant of zelfstandig belastingplichtig. 44 Dit criterium kwam al eerder onder druk te staan doordat het Europees Economisch Samenwerkingsverband fiscaal transparant is, ondanks haar rechtspersoonlijkheid. 19

Tevens worden in de heffing van Vpb betrokken, andere associaties met een in aandelen verdeeld kapitaal. Zij worden in de heffing van vennootschapsbelasting betrokken zodat er geen lek ontstaat. 45 Op de associaties die onder dit artikel vallen ga ik verder niet in, aangezien ik mij beperk tot de eerder genoemde rechtsvormen. Hierna bekijk ik de fiscale behandeling van de O.V.(R), de C.V.(R.), de B.V. en de leden van deze vennootschappen. Hierdoor wordt er inzicht gegeven in de inhoud van de verschillende fiscale regimes en verschillen die bestaan tussen deze regimes. Bij deze uiteenzetting beperk ik mij tot de situatie dat de vennoot of aandeelhouder van het lichaam een natuurlijk persoon is. De situatie dat de aandeelhouder een rechtspersoon is, laat ik in deze scriptie buiten beschouwing. 2.1 Fiscale behandeling van de openbare vennootschap en de vennoten Vennoten van een personenvennootschap worden in de inkomstenbelasting betrokken als gevolg van de fiscale transparantie van de personenvennootschap. Na invoering van het wetsvoorstel titel 7.13 BW kan de openbare vennootschap rechtspersoonlijkheid krijgen toegekend. Rechtspersonen zijn in beginsel zelfstandig belastingplichtig (art. 2 Vpb), met uitzondering van het EESV. De fiscale transparantie blijft echter gehandhaafd, ondanks de rechtspersoonlijkheid. Het voorgestelde art. 3.7 IB bepaalt dat de bezittingen en schulden alsmede de opbrengsten en uitgaven van de O.V.R. toegerekend worden aan de vennoten. De resultaten van de O.V.R. worden dus rechtstreeks bij de vennoten belast. 2.1.1 Winst uit onderneming De vennoten van een personenvennootschap worden in beginsel belast in box 1 van de inkomstenbelasting voor de winst die zij genieten uit de onderneming. Belastbare winst uit onderneming is het gezamenlijke bedrag van de winst die de belastingplichtige als ondernemer geniet uit een of meer ondernemingen (verminderd met de ondernemingsaftrek en de MKB-winstvrijstelling, art. 3.2 IB). 2.1.1.1Onderneming Voor het genieten van winst uit onderneming is een onderneming vereist. De gangbare klassieke definitie van het begrip onderneming is: een duurzame organisatie die erop gericht is met behulp van arbeid en kapitaal deel te nemen aan het maatschappelijk productieproces met het oogmerk om winst te behalen. 46 45 Kamerstukken II, 1962-1963, 6 000, nr. 9, p. 6 (MvA). 46 Sillevis & van Kempen 2006, p. 137. 20

Essers heeft de klassieke definitie van een onderneming naar aanleiding van ontwikkelingen in de jurisprudentie aangepast. Hij definieert het begrip onderneming als: zelfstandig duurzaam bedoelde activiteiten, gericht op een risicodragende deelneming aan het economisch verkeer. 47 2.1.1.2 Ondernemer Alleen degene die kwalificeert als ondernemer kan winst uit onderneming genieten (art. 3.2 IB). Onder een ondernemer wordt voor de inkomstenbelasting verstaan (zie art. 3.4 IB); de belastingplichtige: 1. voor wiens rekening een onderneming wordt gedreven, en; 2. die rechtstreeks wordt verbonden voor verbintenissen betreffende die onderneming. Ad 1) Voor rekening van de belastingplichtige Voor de beoordeling of de onderneming voor rekening van de belastingplichtige wordt gedreven, is de band tussen de belastingplichtige en de onderneming van belang. Deze band blijkt uit de inhoud van de vennootschapsovereenkomst. Een onderneming wordt in ieder geval voor rekening en risico van de belastingplichtige gedreven, indien hij onbeperkt gerechtigd is tot de winst en liquidatiesaldo van de vennootschap. 48 Het al dan niet delen in verliezen is bij de beoordeling van dit criterium niet beslissend. 49 Een vennoot die arbeid heeft ingebracht en gerechtigd is tot een deel van de jaarlijkse winst maar niet tot het liquidatiesaldo, drijft de onderneming toch voor zijn rekening. Een vennoot die geen arbeid heeft ingebracht drijft de onderneming daarentegen voor zijn rekening voor zover hij gerechtigd is tot een deel van de jaarlijkse winst én tot het liquidatiesaldo. 50 Dit laatste ziet echter niet op de vennoot van een v.o.f maar op de commanditair vennoot, aangezien de commanditair vennoot geen arbeid inbrengt. Een vennoot van een v.o.f./o.v.(r.) is altijd gerechtigd tot een deel van de jaarlijkse winst. Een beding dat een vennoot niet in de winst zal delen is namelijk nietig (art. 7A:1671 BW en 815 nieuw BW). Hieruit volgt dat de v.o.f./o.v.(r.) steeds voor rekening van vennoten wordt gedreven. Niet van belang is of de vennoot deelt in een eventueel positief liquidatiesaldo of in de verliezen. Ad 2) Rechtstreeks verbonden In de MvT wordt vermeld dat om als ondernemer te kunnen worden aangemerkt vereist is dat ook de belastingplichtige tegenover zakelijke crediteuren aansprakelijk is voor de schulden betreffende de 47 Essers 1996, onderdeel 2.1.2.2. 48 Lubbers & Meussen 2002, p. 13-14. 49 HR 11 mei 1960, BNB 1960/171. 50 Zie noot Essers onder HR 16 december 1998, BNB 1999/147. 21