Nieuwsbrief mei 2007, Jaargang 2 - vol. 5 Pensioenwet Toeslagen De Pensioenwet geeft evenmin als de Pensioen- en spaarfondsenwet een definitie van het begrip toeslag. De Pensioenwet bepaalt dat onder toeslagen wordt verstaan: een verhoging van: a. een pensioenrecht; b. een pensioenaanspraak van een gewezen deelnemer, mits die verhoging bij een kapitaalovereenkomst niet voortvloeit uit rente- of winstdeling of bij een premieovereenkomst niet voorvloeit uit behaald beleggingsrendement; of c. een pensioenaanspraak van een deelnemer op grond van een uitkeringsovereenkomst gebaseerd op het middelloonstelsel of gebaseerd op een vastebedragenregeling, mits de verhoging geen verband houdt met een verhoging van de pensioengrondslag, de toename van het in aanmerking te nemen aantal jaren of een wijziging van de pensioenovereenkomst. De PSW had het over toeslagen hoe ook genaamd om daarmee de ruime betekenis van het begrip toeslagen te onderstrepen. De Pensioenwet geeft evenmin een definitie. Het definitie artikel 1 van de Pensioenwet geeft slechts aan dat een toeslag een verhoging is van een pensioenrecht of een pensioenaanspraak, wat de pensioenaanspraak betreft ook die Colofon Het Expertisecentrum Pensioenrecht doet onderzoek naar en adviseert de pensioenwereld, overheden en het bedrijfsleven over juridische en fiscale aspecten van pensioenen en verzorgt daarover publicaties en organiseert studiemiddagen en leergangen. Adresgegevens: Expertisecentrum Pensioenrecht Vrije Universiteit Amsterdam Fac. der Rechtsgeleerdheid Prof. dr. Erik Lutjens De Boelelaan 1105 1081 HV Amsterdam tel 020 5986268 mobiel 06 52 418408 fax 020 5986280 website: www.rechten.vu.nl/expertisecentrum e-mail e.lutjens@rechten.vu.nl van de actieve deelnemer. Daarmee is wel een verduidelijking aangebracht wat betreft de personenkring aan wie een Pensioenwet-toeslag kan toekomen [dat is onder meer van belang voor de informatieplichten over toeslagen, zoals die van artikel 95 Pensioenwet]. Het is echter vooraal in verband met de gelijke behandeling bij het verlenen van toeslagen, dat relevant is of een verhoging wel of geen Pensioenwet-toeslag is (artikel 58, lid 3 Pensioenwet). Maar wat een verhoging is als bedoeld in de Pensioenwet en wat niet, 1
dat blijft onduidelijk. Enkel is het zo dat de Pensioenwet een aantal verhogingen specifiek uitsluit van het begrip toeslag [zoals de rent- en winstdeling als genoemd onder b]. Zou hier uit afgeleid moeten worden dat elke andere - verhoging hoe ook genaamd een toeslag is. Zou de PSW-interpretatie dan ook onder de Pensioenwet relevant blijven? Een relevante vraag hierbij is een vooraf overeengekomen onvoorwaardelijke toeslag zoals een vaste stijging als toeslag is aan te merken. Onder de PSW was dat niet het geval. De memorie van toelichting bij de Pensioenwet zegt het volgende: Het begrip pensioenaanspraak ziet ook op de aanspraak op onvoorwaardelijke toeslagen, maar niet op voorwaardelijk overeengekomen toeslagverlening. De onvoorwaardelijke verhoging is blijkbaar geen toeslag! De definitie van het begrip pensioenaanspraak ondersteunt dat. Daaronder wordt namelijk verstaan: het recht op een nog niet ingegaan pensioen, uitgezonderd overeengekomen voorwaardelijke toeslag verlening. De memorie van toelichting zegt echter ook: De nu voorgestelde definitie van toeslag maakt geen onderscheid tussen een voorwaardelijke of onvoorwaardelijke verhoging. Dat zou betekenen dat de onvoorwaardelijke verhoging een toeslag is en na toekenning onderdeel van de pensioenaanspraak. Deze interpretatie zou meebrengen dat een overeengekomen vaste stijging voor gepensioneerden ook aan slapers moet worden gegeven. Dat zou ingrijpende gevolgen voor, vooral ook de financiële opzet van, pensioenregelingen hebben. Het zou wel eens het einde van vaste stijgingen kunnen zijn. De Pensioenwet zou in het tegendeel van de bedoeling verkeren: bedoeld om de pensioenpositie van de werknemers te verbeteren is een verslechtering van de pensioenregeling het gevolg. Richtlijn EG Meeneembaarheid pensioen (richtlijn waardeoverdracht) In oktober 2005 heeft de Europese Commissie een richtlijnvoorstel ingediend over de verbetering van meeneembaarheid van aanvullende pensioenrechten: de (concept) portability richtlijn. Deze richtlijn is opgesteld nadat met sociale partners over dit onderwerp geen overeenstemming bereikt kon worden. Voorafgegaan door enkele wijzigingsvoorstellen is nu de besluitvorming over het concept in de Europese Raad van 30 mei 2007 voor zes maanden uitgesteld. De benodigde unanimiteit kon binnen de Raad niet bereikt worden mede omdat Minister Donner bij motie van de Tweede Kamer verzocht is niet in te stemmen met het voorstel. Het doel van het richtlijnvoorstel is het wegnemen van belemmeringen van zowel het vrije verkeer tussen lidstaten als van de mobiliteit binnen een lidstaat ten gevolge van bepaling omtrent aanvullende pensioenregelingen te bepreken. De belemmeringen waarop men het oog heeft betreffen beperkende voorwaarden voor het verwerven van pensioenrechten, behoud van slapende pensioenrechten en overdraag-baarheid van verworven rechten. Voor elk van deze onderwerpen bevat de richtlijn een artikel. Daarbij bevat het voorstel in aanvulling op de richtlijn voor beroepspensioeninstellingen een regeling over aan deelnemers en pensioengerechtigden te verstrekken inlichten over de gevolgen van een beëindiging van de arbeidsverhouding voor pensioenrechten. Voornamelijk de regeling omtrent grensoverschrijdende waardeoverdracht is onder vuur komen te liggen. Bij de raadsvergadering van 1 december 2006 steunden vrijwel alle lidstaten het schrappen van dit artikel. Hieraan lag angst voor de financiële gevolgen van een 2
gemeenschappelijke regeling ten grondslag. Er was weerstand tegen de dwingendheid voor pensioenfondsen kapitaal over te dragen terwijl deze overdracht niet alle gevallen voordelen oplevert voor de vertrekkende werknemers. Met het schrappen van dit artikel is de richtlijn evenwel sterk uitgekleed. Er is daarom overwogen niet langer te kiezen voor een eigen richtlijn maar integratie in richtlijn 98/49 (bescherming aanvullende rechten gedetacheerde werknemers). Het is afwachten wat onder het Portugees voorzitterschap met het voorstel zal gebeuren. Er zijn stemmen opgegaan van de richtlijn af te zien. (S.H. Kuiper, onderzoeksmedewerker Expertisecentrum Pensioenrecht) Pensioenwet Boek Analyse en commentaar, red. E. Lutjens gepresenteerd Lutjens presenteert het boek Pensioenwet analyse en commentaar tijdens de lezing Pensioenactualiteiten in de Vrije Universiteit Amsterdam. Omvang van het boek: 853 pag; Uitgever: Kluwer, Deventer; ISBN: 978-90-13044-63-8. Modernisering uitvoeringsmodel pensioenfondsen brief minister Donner geen verplichte uitbesteding API wordt voorbereid aanpassing artikel 5 Wet Bpf aangekondigd Bij brief van 29 mei 2007 heeft minister Donner de Tweede Kamer nader geïnformeerd over zijn visie op de modernisering van het uitvoeringsmodel voor pensioenfondsen. De essentie daarvan luidt als volgt: In de eerste plaats zal in het nieuwe uitvoeringsmodel geen sprake zijn van een verplichte uitbesteding van vermogensbeheer en administratie. In een eerder stadium is een dergelijke verplichte uitbesteding overwogen om het mogelijk te maken de domeinafbakening af te schaffen. Daarvan wordt nu afgezien omdat uit de adviezen is gebleken dat een verplichte uitbesteding geen instrument is dat naar zijn aard bij kan dragen aan de houdbaarheid van de verplichtstelling. Bovendien zal van verplichte uitbesteding naar verwachting geen noemenswaardig effect uitgaan op de marktwerking op de onderhavige terreinen, hetgeen wel werd beoogd. Zoals ik in de brief van 30 maart jl. heb gememoreerd, ontstaat er vanuit de adviezen over de modernisering van het uitvoeringsmodel geen noodzaak om de huidige praktijk van de verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds te wijzigen. Essentieel voor de houdbaarheid van de verplichtstelling zijn vooral de solidariteitskenmerken van de regeling. Die solidariteit kan worden gewaarborgd via de verplichte deelname in een bedrijfstakpensioenfonds, doordat aan een fonds de eis van een doorsneepremie en de eis van één financieel geheel zijn op te leggen. Het is dan ook niet mijn bedoeling om de huidige praktijk van de verplichte deelneming in 3
een pensioenfonds zoals deze is geregeld in de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (Wet Bpf 2000) thans te wijzigen. Ook de domeinafbakening blijkt toekomstbestendig te zijn. De domeinafbakening zal daarom worden behouden. Zoals ik u heb toegezegd, onderzoek ik de nadere mogelijkheden voor een verruiming van de mogelijkheid voor zelfstandigen om pensioen op te bouwen in de tweede pijler. Hierover zal ik u medio juni nader informeren. Zoals ik in de brief van 30 maart jl. heb aangegeven, is het in het licht van de ontwikkelingen in het buitenland zinvol om de uitgangspositie van Nederland op de Europese markt voor pensioenen te verstevigen. [ ] De introductie van de API vereist de nodige wet- en regelgeving, onder andere met betrekking tot het toezicht dat op deze instelling van toepassing zal moeten zijn. Als de API eenmaal van de grond is gekomen, zal opnieuw bezien worden of er aanleiding is de vormgeving van de verplichtstelling te heroverwegen. Verder zijn de markt en overheidsbepalingen uit de Wet Bpf 2000 relevant. Uit het mededingingsrechtelijke advies van de heer Drijber valt af te leiden dat deze artikelen niet noodzakelijk zijn voor een ook op termijn houdbare verplichtstelling. Wel constateert de heer Boot dat deze artikelen een marktordenende rol vervullen. Vanuit het belang van het individu om goed geïnformeerd te kunnen worden over aanvullende verzekeringsproducten, lijkt een aanpassing van artikel 5 mij evenwel wenselijk en ook mogelijk, zoals ik hieronder nader zal toelichten. Bij het kunnen aanbieden van op het individu toegesneden informatie en producten spelen de pensioengegevens van deelnemers van een verplichtgesteld fonds een sleutelrol. Op grond van de Pensioenwet heeft het pensioenfonds overigens de plicht om gehoor te geven aan een verzoek van de deelnemer om gegevens over zijn pensioensituatie te verstrekken. Als derden in aansluiting op het tweede pijlerpensioen producten ontwikkelen dan zullen zij, voor een op het individu toegesneden informatie- of productaanbod, ook over deze gegevens willen beschikken. Daarbij zal gewaarborgd moeten zijn dat sprake is van een gelijk speelveld voor alle aanbieders van producten die rondom de tweede pijler kunnen worden aangeboden. Praktisch gezien betekent dit dat alle aanbieders in gelijke mate toegang tot de betreffende (pensioen)- gegevens zouden moeten hebben. Bij de verdere uitwerking zal na worden gegaan of een verdere detaillering binnen de kaders van de huidige markt en overheidsbepalingen in de Wet Bpf 2000 hier een bijdrage aan kan leveren. Mogelijk kan ook het pensioenregister dat thans door partijen wordt ontwikkeld, hierbij een nuttige rol vervullen. Wellicht ten overvloede zij daarbij opgemerkt dat dergelijke gegevens pas door het pensioenfonds aan derden kunnen worden verstrekt als de deelnemer het fonds daartoe heeft gemachtigd. In het kader van een goede informatievoorziening zou het aanbieders ook vrij moeten staan om in hun informatie aan te geven dat hun product aansluit op de pensioenregeling van een specifiek (verplichtgesteld) bedrijfstakpensioenfonds. Dit is nu op grond van artikel 5 van de Wet Bpf 2000 niet toegestaan, zodat op dit punt het betreffende artikel zal moeten worden aangepast. Het vorenstaande laat echter onverlet dat (het aangepaste artikel 5 en) de artikelen 6 en 7 uit de Wet Bpf 2000 voor het verplichtgestelde pensioenfonds zélf en derden waaraan in verband met de uitvoering van een verplichtgestelde pensioenregeling deelnemersgegevens zijn verstrekt, van toepassing blijven. Pensioenfondsen en dergelijke derden blijven dus ook gehouden aan het verbod om (behoudens het geven van algemene informatie) deelnemers op basis van de voor de uitvoering van de verplichtgestelde pensioenregeling verkregen deelnemersgegevens te informeren over andere producten dan over de regeling(en) die het pensioenfonds zelf uitvoert. Het bedoelde verbod is vastgelegd in artikel 7 van de Wet Bpf 2000. Kamerstukken II 2006/07, 30 413, nr. 97. 4
Rechtspraak Gerechtshof s-gravenhage 20 april 2007 werkgever moet aan werknemer pensioenoverzichten verstrekken In geschil is of de werknemer tegenover zijn werkgever, Dordrecht Diensten, recht heeft op het ontvangen van pensioenoverzichten. De zaak speelt onder de PSW. Het Gerechtshof oordeelt als volgt: dat Dordrecht Diensten een verzekeringsovereenkomst heeft gesloten met de respectievelijke pensioenverzekeraars genoemd in r.o. 2.3.. Er is derhalve sprake van zogenoemde B-polissen, polissen als bedoeld in artikel 2, lid 4 sub B van de Pensioen- en spaarfondsenwet. Ingevolge artikel 13, lid 2 van de Regelen verzekeringsovereenkomst pensioen- en spaarfondsenwet dient de verzekeraar (thans: Aegon) ten behoeve van elke verzekerde (dus onder meer [werknemer]) aan de verzekeringsnemer (Dordrecht Diensten) bij aanvang van de verzekering en vervolgens jaarlijks schriftelijk een opgave waarin in ieder geval de hoogte van de verzekerde bedragen wordt vermeld en voorts indien en voor zover gewijzigd schriftelijk een opgave van het systeem van financiering daarvan. Dordrecht Diensten zou derhalve moeten beschikken over de door [werknemer] al gedurende jaren verlangde pensioenopgaven. Hij gaat per 1 november 2007 met pensioen en weet nu nog steeds niet wat de hoogte van zijn pensioeninkomsten dan zal zijn en dient deze ook aan [werknemer] ter beschikking te stellen, zoals door hem verlangd. De hierop gerichte vordering is dan ook toewijsbaar. De omstandigheid dat Dordrecht Diensten tegenover Aegon slechts een kleine speler is en dus maar weinig invloed kan uitoefenen op de achterstand in de administratie van Aegon, maakt dit niet anders. Voor het achterwege laten van de oplegging van dwangsommen vormt deze omstandigheid te minder aanleiding, omdat Dordrecht Diensten op geen enkele wijze aannemelijk heeft gemaakt dat zij zich zelfs maar heeft ingespannen om de betreffende overzichten te verkrijgen, terwijl dit als goed werkgever wel van haar zou mogen worden verwacht. De dwangsommen zullen worden opgelegd zoals gevorderd. Rechtbank Rotterdam 3 mei 2007 Nieuwe werkgever, geen recht op vrijstelling wegens bestaande voorziening. Terughoudendheid bij verlenen vrijwillige vrijstelling terecht De rechtbank is met verweerster van oordeel dat eiseres niet voldoet aan de voorwaarden voor de verplichte vrijstelling als vervat in artikel 2 van het Vrijstellingsbesluit. De rechtbank is voorts met verweerster van oordeel dat onder werkgever in de zin van die bepaling moet worden begrepen de rechtspersoon waarbij de werknemers ten behoeve waarvan vrijstelling wordt verzocht in dienst zijn. De tekst noch de ontstaansgeschiedenis van het Vrijstellingsbesluit en de Wet Bpf 2000 bieden grond voor de door eiseres voorgestane materiële invulling van het begrip werkgever. Artikel 1, onderdeel d, van de Wet Bpf 2000 verwees ten tijde in geding voor de definiéring van werkgever naar artikel 1 van de Pensioen- en spaarfondsenwet. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel d, van de Pensioen- en spaarfondsenwet moet onder werkgever worden verstaan: het hoofd van een onderneming of, zo deze een rechtspersoon is, die rechtspersoon zelve. Deze definitie die de Wet Bpf 2000 ten tijde in geding overnam gaat derhalve uit van de rechtspersoon. Eerst indien geen sprake is van een rechtpersoon is ruimte voor een meer materiële benadering. Nu eiseres een rechtspersoon is moet zij als de werkgever in de zin van artikel 2 van de Wet Bpf 2000 worden aangemerkt. 5
Daar eiseres is opgericht op 3 januari 2005 is de verplichte deelneming aan het fonds van verweerster het gevolg van haar oprichting en niet het gevolg van de inwerkingtreding van de verplichtstelling zelf of van gewijzigde bedrijfsactiviteiten. De voordien voor de werknemers getroffen pensioenregeling is evenmin door eiseres getroffen. Met betrekking tot de onverplichte vrijstelling als bedoeld in artikel 6 van het Vrijstellingsbesluit dient de rechtbank te beoordelen of verweerster niet in redelijkheid heeft kunnen weigeren gebruik te maken van de bevoegdheid vrijstelling te verlenen. Het betreft hier derhalve een terughoudende toets aan het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb besloten liggende evenredigheidsbeginsel. Uitgangspunt is dat verweerster de bevoegdheid toekomt uit een oogpunt van solidariteit zeer terughoudend om te gaan met die bevoegdheid. Dat eiseres niet onder de reikwijdte van artikel 2 van het Vrijstellingsbesluit valt, maakt niet dat zij, enkel omdat er enige gelijkenis is met omstandigheden die tot toepassing van deze verplichte vrijstellingsgrond dienen te leiden, aanspraak kan maken op de onverplichte vrijstelling. Waar eerder door het College van Beroep voor het bedrijfsleven in zijn uitspraak van 11 november 2004 (LJN: AR5680) in het kader van artikel 6 van het Vrijstellingsbesluit is overwogen dat van een werkgever niet zonder meer kan worden gevergd dat hij zijn bedrijf splitst teneinde niet verplicht deel te nemen in twee bedrijfstakpensioenfondsen, geldt hier dat LTC uit eigen beweging haar activiteiten heeft onderverdeeld in nieuw op te richten rechtpersonen. Die eigen keuze heeft ertoe geleid dat eiseres en haar werknemers door haar oprichting onder de werkingssfeer van het fonds zijn komen te vallen. Verweerster heeft naar het oordeel van de rechtbank zonder in strijd te komen met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb een zwaarder gewicht mogen toekennen aan een vanuit een oogpunt van solidariteit zo groot mogelijke deelneming in haar fonds dan aan de wens van eiseres om de door LTC getroffen pensioenregeling voort te zetten zoals dat ook wordt gedaan door de overige vennootschappen binnen de per 3 januari 2005 ontstane structuur. Leergang Pensioenrecht In september 2007 gaat de VU Leergang Pensioenrecht weer van start. De lessen zullen thans volledig op de Pensioenwet zijn geënt, met dien verstande dat waar dit voor het begrip inzichtelijk is, ook op de verschillen met de Pensioen- en spaarfondsenwet zal worden ingegaan. Informatie en aanmelding bij VU Law Academy, telefoon (020) 598 6255, mail vula@rechten.vu.nl, web www.rechten.vu.nl (onder postacademisch onderwijs, pensioenactualiteiten). Geheel vernieuwde Website Expertisecentrum Pensioenrecht De website van het Expertisecentrum Pensioenrecht is geheel vernieuwd. Breng een bezoek aan http://www.rechten.vu.nl/expertisecentrum 6