Ons kenmerk: OPTA/IPB/2006/203291 Zaaknummer: JBOE06002 Datum: 21 december 2006 Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit over het opleggen van een boete aan. inzake de overtreding van artikel 11.7 van de Telecommunicatiewet (spamverbod). 1. Inleiding en verloop van de procedure Dit besluit tot oplegging van een boete ter hoogte van 75.000,- heeft het College van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) genomen op basis van artikel 15.4, vierde lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw). Het college legt de boete op aan Ten tijde van het onderzoek naar de overtreding hebben toezichthoudende ambtenaren van het college een onaangekondigd bezoek gebracht aan de woning van.. Dit bezoek vond plaats op op 1 november 2005. Bij die gelegenheid hebben toezichthoudende ambtenaren inzage gevorderd in bepaalde gegevens en bescheiden, waaronder een (deel van de) financiële administratie en gegevensdragers en computerapparatuur. Ook heeft... inlichtingen verstrekt en een verklaring afgelegd. Bij het terugbezorgen van de onderzochte gegevens heeft... opnieuw een verklaring afgelegd. Ook op 13 juli 2006, tijdens een gesprek met ambtenaren op het kantoor van OPTA, heeft... inlichtingen verstrekt en een ve rklaring afgelegd. Aanleiding voor de boete vormt de overtreding zoals vastgesteld in een rapport in de zin van artikel 15.8 van de Tw van 28 september 2006, opgesteld door een toezichthoudend ambtenaar van OPTA 1 (hierna: het rapport). In het rapport stelt de toezichthoudend ambtenaar vast dat... het zogenoemde spamverbod, zoals dat is vastgelegd in artikel 11.7 van de Tw heeft overtreden. Het boeterapport is 28 september 2006 per aangetekende post aan... verzonden. Op 17 oktober 2006 heeft... een mondelinge zienswijze op het rapport gegeven. Het verslag van de in dit kader georganiseerde hoorzitting is als bijlage bijgevoegd. Na een samenvatting van het rapport (onderdeel 2), de weergave van de feiten (onderdeel 3) en een samenvatting van de zienswijze van... (onderdeel 4), geeft het college het juridisch kader weer (onderdeel 5). Vervolgens komen de kwalificatie van de feiten als overtredingen (onderdeel 6) en de hoogte van de boete (onderdeel 7) aan de orde. 1 Kenmerk: OPTA/IBT/2005/201651.
2. Het rapport In het rapport constateert de toezichthoudend ambtenaar dat... zonder de wettelijk vereiste voorafgaande toestemming van de abonnee en met valse afzendergegevens e-mailberichten voor commerciële doeleinden heeft verzonden. Deze e-mailberichten zijn verzonden aan abonnees die natuurlijke personen zijn. Over de berichten is in speciale klachtengroepen op internet veelvuldig geklaagd, zo blijkt uit randnummer 20 van het boeterapport. De berichten riepen de ontvangers onder meer op erectiepillen te bestellen, pornowebsites te bezoeken en sexartikelen aan te schaffen. Dit blijkt uit de spamberichten die zijn aangetroffen op de computer van... 2 De toezichthoudend ambtenaar die het rapport heeft opgesteld heeft vastgesteld dat de ontvangers van de berichten als abonnees aan te merken zijn door e-mailadressen na te gaan en verklaringen van die abonnees af te nemen. Op de harde schijven van... zijn lijsten met e-mailadressen aangetroffen waarvan... niet kon zeggen wat de herkomst was maar die hij wel gebruikt heeft voor de verzending van de berichten. Daarnaast heeft... verklaard 3 dat hij e-mailadressen heeft vergaard door middel van zogenaamde dictionary attacks. Dit is het verzenden van e-mails naar willekeurige e-mailadressen via letter- en cijferreeksen om te zien of er achter de letter- en of cijfercombinatie een werkend e-mailadres schuilgaat. Op geen enkele wijze is bij de lijsten aangegeven dat de betreffende ontvangers toestemming hebben gegeven voor verzending van de berichten, zo heeft de toezichthoudend ambtenaar vastgesteld. Bij dictionary attacks is overigens duidelijk dat er geen voorafgaande toestemming is verleend. Op verzoek van de toezichthoudend ambtenaar hebben vier klagers, die spamberichten hebben ontvangen, verklaard dat zij geen toestemming hebben verleend. Uit het onderzoek door de toezichthoudend ambtenaar is gebleken dat de verzender van de berichten... is. Hij deed dit met behulp van servers die hij in de Verenigde Staten huurde. Om anoniem te blijven gebruikte hij proxies, computers van argeloze internetgebruikers die zonder hun toestemming kunnen worden aangewend voor de verzending van e-mailberichten. Door het gebruik van proxies wordt de werkelijke identiteit van de verzender verhuld. Uit het onderzoek is verder gebleken dat de e-mailberichten die... heeft verzonden geen informatie bevatten over de werkelijke identiteit van de verzender. De tekst van het e-mailbericht bevat 2 Zie digitale bijlage bij het boeterapport bijvoorbeeld: Digitalebijlage\computerfolders... met spamtoebehoren\vanaf losse schijf \spam\messages. 3 Zie bijlagen bij het boeterapport: map diverse bescheiden\99. 2
een wervende tekst voor verschillende sexartikelen, farmaceutische producten en dergelijke. Dit is gebleken uit e-mailberichten die in een proxypot zijn opgevangen 4, e-mailberichten die door Microsoft uit eigener beweging zijn verstrekt 5 en spamberichten die op de harde schijf van... zijn aangetroffen. 6... werkte samen met zogeheten sponsors. Dit zijn ondernemingen die spammers steeds een bedrag betalen voor ieder verkocht product. Koopt een ontvanger van een e-mailbericht een pot Viagrapillen, keert de sponsor een bedrag uit aan de spammer. Sponsors beschikken over websites waar spammers kunnen nagaan hoeveel producten er verkocht zijn na een spamverzending. Ook... ging zo te werk. 7... heeft spam verzonden voor in ieder geval de volgende sponsors: Badcow, Caesarbucks, Epiccash, Datinggold, Adultactioncash, Blackmarketmoney 8 en Latinamaricanfinancial. 9 Toezichthoudend ambtenaren hebben geconstateerd dat grote aantallen ongevraagde e-mailberichten afkomstig zijn van computerservers die onder het controle en beheer van... stonden. Dit blijkt onder meer uit informatie van een zogenoemde proxypot. Een proxypot is een computer (een server) die zo is geconfigureerd dat hij lijkt op een open proxy. Met andere woorden, de computer heeft diverse poorten in de stand open staan. Het gaat om logische poorten die worden gebruikt voor internet verbindingen volgens het IP protocol. Normaal gesproken, bij een juist geconfigureerde computer, zijn deze poorten niet benaderbaar. 4 Zie randnummer 40 van het boeterapport. 5 Zie randnummer 57 van het boeterapport. 6 Zie randnummer 70 van het boeterapport. 7 Zie de bijlagen bij het boeterapport: Losse schijf 2\C\pagefile.sys www.badcow.org/payment_history.php?7400 www.badcow.org/images/logo.gif www.badcow.org/images/slogan.gif backend.badcow.org//lp//pb019/screenshot.gif http://badcow.org/register.php?ac=5f390149534b6cbe5fdd0eab20dd8c65 backend.badcow.org//lp//mb006/screenshot.gif http://www.badcow.org/stats.php?285541 www.badcow.org/stats.php?734538 http://www.badcow.org/stats.php?172103 8 Zie de bijlagen bij het boeterapport: Laptop..\Documents and Settings \Administrator\Local Settings\Application Data\Identities\{5743D6BC-B70C-4C4A-A8B9-DCF0F9AE18AB}\Microsoft\Outlook Express\Sent Items.dbx\DBX Volume\hey 9 Zie de bijlagen bij het boeterapport: Laptop..\Documents and Settings\Administrator\Local Settings\Application Data\Identities\{5743D6BC-B70C-4C4A-A8B9-DCF0F9AE18AB}\Microsoft\Outlook Express\Sent Items.dbx\DBX Volume\payment 3
Door deze instelling en de op de server aanwezige programmatuur, kan de server verbindingen accepteren van derden die via de server toegang willen verkrijgen tot internet, ook al hebben deze derden daartoe geen toestemming gekregen. Deze derden kunnen de server dan als tussenstation (proxy) proberen te gebruiken voor (pogingen tot) het zonder toestemming versturen van grote aantallen ongevraagde e-mail berichten naar eindgebruikers. 10 Door het gebruik van proxies kan de ontvanger de herkomst van het bericht slechts traceren tot aan de misbruikte computer (ook wel zombiecomputer genoemd). Spammers gebruiken honderden proxies. Zulke hoge aantallen zijn nodig vanwege de grote aantallen spamberichten die spammers verzenden.... gebruikte bijvoorbeeld 600 proxies op een dag. 11 Een proxypot is dus feitelijk één van die honderden proxies maar dan vermomd oftewel speciaal geprepareerd. Door middel van software kan de proxypotserver gegevens over de verbindingen met derden vastleggen. De programmatuur maakt uitgebreide log-bestanden van deze verbindingen en van het verkeer dat over deze verbindingen naar de proxypot loopt. Indien een derde probeert om toegang te krijgen via een verbinding met de proxypot, accepteert het programma de verbinding en doet voorkomen of e-mail, in opdracht van deze derde, daadwerkelijk wordt verzonden. Intussen logt het programma automatisch gegevens over het (beoogde) gebruik van deze verbinding. Onder meer wordt het IP adres van de computer die de derde gebruikt om de proxypot te benaderen opgeslagen, evenals het tijdstip van de verbinding met de proxypot. Ook worden de e-mails die de derde probeert te versturen via de proxypot automatisch opgeslagen. Op de website http://www.proxypot.org worden rapporten bijgehouden die een samenvatting vormen van het verkeer naar de proxypot. 12 De onderneming Microsoft heeft op eigen initiatief het college nadere gegevens verstrekt ter zake van e-mailberichten en verbindingen die van de servers van... afkomstig zijn. Uit de informatie afkomstig uit de proxypot, de informatie van Microsoft, de informatie die... zelf heeft verstrekt en uit informatie van de harde schijf van... is af te leiden dat tien servers gedurende de periode dat de overtreding duurde, spamberichten hebben verstuurd. Deze tien servers huurde... bij de Amerikaanse onderneming Managed.com. De controle en het beheer van de servers was echter in handen van... 10 In technische termen: de server gedraagt zich aan de kant van de verzender als een HTTP of SOCKS proxy. 11 Dit blijkt onder andere uit chatberichten van... Zie bijlage bij het boeterapport: \Digitale bijlage\ouput ICQ\Juicy D. Links.txt. Proxies worden door spammers ook wel peas genoemd en worden gebruikt om de herkomst van het IP-adres van de spammer te verbergen. 12 URL: <http://www.proxypot.org/reports/fhh> 4
De overtreding heeft geduurd van 12 september 2004 tot en met 10 november 2005, zo blijkt uit randnummer 81 van het boeterapport. De toezichthoudend ambtenaar heeft berekend dat... minimaal negen miljard spamberichten heeft verstuurd. Dit aantal is gebaseerd op verklaringen van... en uitlatingen van... in chatberichten 13 omdat het exacte aantal niet meer te achterhalen is, zo schrijft de opsteller van het boeterapport in randnummer 85 va n het boeterapport. Uit het onderzoek van de toezichthoudend ambtenaar is gebleken dat het niet meer exact vast te stellen is wat... heeft verdiend met het versturen van de berichten. Wel is een betrouwbare benadering van de verdiensten mogelijk aan de hand van logfiles van chatgesprekken die... voerde. Daaruit blijkt dat... minimaal 4000 dollar per maand moet hebben verdiend met het versturen van ongevraagde berichten. De rapporteur concludeert dat artikel 11.7, eerste en derde lid, van de Tw is overtreden. De conclusies zoals neergelegd in het rapport zijn gebaseerd op onderzoek van toezichthoudend ambtenaren van OPTA, informatie van diverse partijen waaronder de softwareonderneming Microsoft en een bezoek aan de woning van... Op 1 november 2005 hebben toezichthoudende ambtenaren van het college een onaangekondigd bezoek aan de woning van... gebracht. Aldaar is inzage gevorderd in bepaalde gegevens en bescheiden, waaronder een (deel van de) financiële administratie en gegevensdragers en computerapparatuur. 14 De heer... heeft bij die gelegenheid inlichtingen verstrekt en een verklaring afgelegd. 15 Omdat ter plaatse geen kopieën konden worden gemaakt, zijn genoemde gegevens en bescheiden voor korte tijd meegenomen. 16 Bij het terugbezorgen, heeft... opnieuw een korte verklaring afgelegd. 17 Toezichthoudend ambtenaren van het college hebben bovendien op 13 juli 2006 een gesprek gevoerd met... 18 3. Zienswijze De heer... heeft op 17 oktober 2006 mondeling een zienswijze op het rapport gegeven. De heer... zette, kort samengevat, bij deze gelegenheid uiteen dat niet betwist dat hij grote aantallen spamberichten heeft verstuurd maar hij betwist wel de in het rapport genoemde aantallen verzonden berichten en de verdiensten die hij heeft behaald met het versturen van de spamberichten. 13 Zie randnummer 85 en 86 van het boeterapport. 14 Zie bijlagen bij het boeterapport: map diverse bescheiden/150 15 Zie bijlagen bij het boeterapport: map diverse bescheiden/16 16 Zie bijlagen bij het boeterapport: map diverse bescheiden/140 e.v. 17 Zie bijlagen bij het boeterapport: map diverse bescheiden/146 e.v. 18 Zie bijlagen bij het boeterapport: map diverse bescheiden/80 5
De heer... kan echter niet aangeven hoeveel berichten hij dan wel verzonden heeft en hoe groot zijn verdiensten waren. De heer... heeft er verder op gewezen dat hij voor het uitkomen van het boeterapport al gestopt was met het verzenden van spammails. De reden hiervoor was niet dat de heer... besefte dat wat hij deed een overtreding van de wet was maar omdat hij simpelweg niet genoeg verdiende aan het versturen van de berichten. 4. Juridisch kader Het zogenoemde spamverbod is opgenomen in artikel 11.7 van de Tw. Ten aanzien van de overtreding Artikel 11.7, eerste lid, van de Tw luidt, voor zover relevant, als volgt: 1. Het gebruik van elektronische oproepsystemen zonder menselijke tussenkomst, faxen en elektronische berichten voor het overbrengen van ongevraagde communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden aan abonnees is uitsluitend toegestaan, mits de verzender kan aantonen dat de desbetreffende abonnee daarvoor voorafgaand toestemming heeft verleend, onverminderd hetgeen bepaald is in het tweede lid. Uit de Nota naar aanleiding van het verslag bij de wijziging van de Tw 19 blijkt dat het begrip verzender niet alleen degene die op de verzendknop drukt (de feitelijk verzender) omvat, maar ook degene waarvan het bericht afkomstig is (de materiële verzender). Artikel 11.7, derde lid, van de Tw luidt, voor zover relevant, als volgt: 3. Bij gebruik van elektronische berichten voor de in het eerste lid genoemde doeleinden dienen te allen tijde de volgende gegevens te worden vermeld: a. de werkelijke identiteit van degene namens wie de communicatie wordt overgebracht, en b. een geldig postadres of nummer waaraan de ontvanger een verzoek tot beëindiging kan richten. Artikel 11.8 van de Tw luidt als volgt: De toepassing van de artikelen 11.6 en 11.7 is beperkt tot abonnees die natuurlijke personen zijn. Artikel 1, aanhef en onder p, van de Tw luidt, voor zover relevant, als volgt: abonnee: natuurlijk persoon ( ) die partij is bij een overeenkomst met een aanbieder van openbare elektronische communicatiediensten voor de levering van dergelijke diensten. 19 Kamerstukken II, 2002/2003, 28 851 nr. 7, p. 41. 6
Ten aanzien van de bevoegdheid Artikel 15.1, derde lid, van de Tw luidt als volgt: Met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens andere bepalingen van deze wet dan bedoeld in het eerste en tweede lid zijn belast de bij besluit van het college aangewezen ambtenaren. 20 Artikel 15.8, eerste lid, van de Tw luidt, voor zover relevant, als volgt: Indien een ambtenaar als bedoeld in artikel 15.1, ( ) derde lid, vaststelt dat een overtreding is begaan, maakt hij daarvan een rapport op. Artikel 15.4, vierde lid, van de Tw luidt, voor zover relevant, als volgt: Ingeval van overtreding van bij of krachtens de in artikel 15.1, derde lid, bedoelde voorschriften ( ), kan het college aan de overtreder een boete opleggen van ten hoogste 450.000. Artikel 15.4, vijfde lid, van de Tw luidt als volgt: De hoogte van de boete wordt in ieder geval afgestemd op de ernst en de duur van de overtreding alsmede op de mate waarin de overtreder daarvan een verwijt kan worden gemaakt. Boetebeleidsregels en handhavingsbeleid spam Op 2 augustus 2005 zijn de Boetebeleidsregels OPTA 21 in werking getreden. Met deze Boetebeleidsregels geeft het college invulling aan zijn bevoegdheid ten aanzien van het vaststellen van de hoogte van boetes ingevolge artikel 15.4 van de Tw. Tevens verschaft het college in de Boetebeleidsregels inzicht in de factoren die hij meeweegt bij het bepalen van de hoogte van de boete. Als bijlage bij de Boetebeleidsregels is eveneens het Boetebeleid en handhavingsbeleid spam vastgesteld. Met dit document verschaft het college inzicht in de criteria op basis waarvan hij overgaat tot het treffen van handhavende maatregelen wanneer het gaat om overtredingen van het spamverbod. 5. Beoordeling Het college zal hieronder voor de verzonden berichten nagaan of met verzending van de betreffende e-mailberichten in strijd is gehandeld met artikel 11.7 van de Tw. Overtreding artikel 11.7, eerste lid, van de Tw Het college overweegt dat de toezichthoudend ambtenaar in paragraaf 3, onderdeel A tot en met G, van het rapport heeft vastgesteld dat de onderzochte berichten elektronisch berichten zijn die zijn gebruikt voor het toezenden van ongevraagde communicatie voor commerciële doeleinden aan 20 Zie ook het Besluit van het college van 19 februari 2001, Stcrt. 2001, nr. 35. 21 Beleidsregels boetetoemeting met betrekking tot het opleggen van boetes ingevolge artikel 15.4 van de Telecommunicatiewet (Stcrt. 2005, nr. 145). 7
abonnees die natuurlijke personen zijn zonder dat er voor het versturen van de berichten voorafgaande toestemming is verleend. Het college stelt vast dat... niet ontkent de betreffende berichten te hebben verstuurd. Verzender Het college wijst erop dat artikel 11.7, eerste lid van de Tw, zich richt tot de verzender, die als overtreder van het spamverbod moet worden aangemerkt. Het college overweegt dat de toezichthoudend ambtenaar in het rapport concludeert dat... moet worden aangemerkt als de verzender in de zin van artikel 11.7, eerste lid, van de Tw.... heeft ook nimmer ontkend de verzender van de berichten te zijn. Voorafgaande toestemming Met betrekking tot het criterium voorafgaande toestemming gaat het erom of... als verzender van de e-mailberichten kan aantonen dat de desbetreffende abonnees als ontvangers van deze e- mailberichten hiertoe voorafgaande toestemming hebben verleend. De wetgever heeft daarmee de bewijslast omtrent het aantonen van de toestemming bij de verzender gelegd.... heeft aangegeven dat voor het verzenden van de berichten lijsten met e-mailadressen zijn gebruikt waarvan onbekend was of de gebruikers van die e-mailadressen toestemming hadden gegeven voor het ontvangen van berichten van... Door... is niet gecontroleerd of de gebruikers van deze e-mailadressen toestemming hebben verleend om hen berichten te sturen. Verder heeft de heer... verklaard dat hij ook zogenaamde dictionary attacks heeft uitgevoerd. Bij deze wijze van verzending is het zonneklaar dat de ontvanger geen toestemming heeft verleend voor het verzenden van de berichten. De heer... heeft niet bestreden dat hij van de geadresseerden geen toestemming had voor de berichten. Commerciële doeleinden Het moet bij het verzenden van ongevraagde elektronische berichten gaan berichten van commerciële, ideële of charitatieve aard. De berichten die... verstuurden bevatten aanbiedingen voor erectiepillen, oproepen om pornowebsites te bezoeken en sexartikelen aan te schaffen. Hieruit blijkt dat het ging om berichten van commerciële aard. Dit is ook niet bestreden door... Abonnees die natuurlijke personen zijn De e-mailadressen van veel ontvangers van de berichten, verstuurd door... hebben de volgende connotatie: [eigennaam]@[provider].nl. Hieruit valt af te leiden dat er een sterke aanwijzing is dat de berichten met name aan natuurlijke personen zijn gestuurd. Daar komt bij dat de veel 8
ontvangers de berichten hebben ontvangen bij een provider als Het Net, Planet, Hotmail en Myweb. Dit zijn grote providers die contracten sluiten met particuliere internetgebruikers voor de levering van e- mail- en internettoegang. Om bovenstaande redenen hebben toezichthoudend ambtenaren steekproefsgewijs geverifieerd of de ontvangers van de berichten abonnee zijn in de zin van artikel artikel 1, eerste lid, aanhef en sub p, van de Tw en daarbij ook natuurlijke personen zijn. Daartoe zijn verklaringen afgenomen van vier personen. 22 Deze personen hebben verklaard dat zij allen abonnee zijn in de zin van de Telecommunicatiewet en ook natuurlijke personen zijn. In het boeterapport is dan ook vastgesteld dat de veel van de ontvangers van de berichten abonnees in de zin van de Tw zijn en daarbij ook natuurlijke personen. De heer... heeft niet bestreden dat hij abonnees die natuurlijke personen zijn berichten heeft gestuurd. Conclusie ten aanzien van de overtreding van artikel 11.7, eerste lid, van de Tw Het college concludeert dat de betreffende e-mailberichten elektronische berichten zijn die gebruikt zijn voor het toezenden van ongevraagde communicatie voor commerciële doeleinden aan abonnees die natuurlijke personen zijn zonder dat er voor het versturen van de berichten voorafgaande toestemming is verleend. Het college concludeert verder dat... de verzender is van de berichten. Overtreding van artikel 11.7, derde lid, van de Tw In paragraaf 3, onderdeel H, van het rapport constateert de toezichthoudend ambtenaar dat de verzonden berichten niet de identiteit van de afzender, namelijk de heer..., bevat. Dit blijkt uit de berichten die opgevangen zijn in de proxypot, uit de e-mailberichten die Microsoft heeft verschaft en uit de spamberichten die zijn aangetroffen op de harde schijf van... De heer... heeft niet bestreden dat hij de werkelijke afzender onvermeld liet. Conclusie ten aanzien van de overtreding van artikel 11.7, derde lid, van de Tw Het college concludeert dat de werkelijke identiteit van de afzender niet in de verzonden berichten is vermeld en dat daarmee artikel 11.7, derde lid, van de Tw is overtreden. Het college gaat hierna in op de concrete omstandigheden van de overtredingen. 6. Hoogte van de boete Boetebeleidsregels OPTA Bij de vaststelling van de hoogte van de boete houdt het college overeenkomstig het bepaalde in artikel 15.4, vijfde lid, van de Tw in ieder geval rekening met de ernst en de duur van de overtreding alsmede met de mate waarin de overtreder daarvan een verwijt kan worden gemaakt. De afstemming op de economische context en de concrete omstandigheden van het geval waarbinnen 22 Zie voor de verklaringen de bijlagen bij het boeterapport, map diverse bescheiden\227. 9
de overtreding heeft plaatsgevonden, loopt in de Boetebeleidsregels langs de volgende lijn. De ernst van de overtreding wordt bepaald door eerst de zwaarte van de overtreding in abstracto te bepalen en daarna deze te bezien in het licht van de omgevingsfactoren (de economische context alsmede de bijzondere omstandigheden van het geval). Het resultaat van deze afweging bepaalt de definitieve kwalificatie van de overtreding: zeer ernstig, ernstig, of minder ernstig. Het hoeft dus niet per se zo te zijn dat een overtreding die aanvankelijk als zwaar wordt aangemerkt (geabstraheerd van omgevingsfactoren) uiteindelijk ook de kwalificatie ernstig krijgt. Afhankelijk van die omgevingsfactoren kan dat ook de naast hogere (zeer ernstig) of lagere (minder ernstig) kwalificatie zijn. Aan elke kwalificatie is voorts een boetecategorie met een maximumboete verbonden. Binnen de bandbreedte per boetecategorie dient met inachtneming van de duur van de overtreding en de verwijtbaarheid van de overtreding aan de overtreder de hoogte van de boete te worden vastgesteld. Hierdoor kan de boete worden gedifferentieerd naar gelang de ernst van de overtreding. Ter bepaling van de uiteindelijke hoogte van de boete kunnen nog boeteverhogende en/of boeteverlagende omstandigheden in aanmerking worden genomen. 23 Het college stelt de boete vast conform de Boetebeleidsregels met inachtneming van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Het college typeert overtreding van het spamverbod naar haar aard als een minder zware overtreding van de Tw aangezien daardoor de belangen van eindgebruikers worden geschaad, maar niet in die (aanzienlijke) mate dat deze als zware of zelfs zeer zware overtredingen kunnen worden aangemerkt 24. De ernst van de overtreding 25 Ongevraagde communicatie door middel van elektronische berichten ten behoeve van commerciële, ideële dan wel charitatieve doeleinden is al jaren en nog steeds een sterk groeiend internationaal maatschappelijk probleem. 26 Dat blijkt onder meer uit het volgende: - Wereldwijd wordt het aandeel van spam in het totale e-mailberichtenverkeer geschat op 70%. Dat betekent dat 70% van alle capaciteit voor het verkeer van e-mailberichten (servers, kabels, etc.) moet worden ingezet voor spam. Dat dient als een enorm (technisch en financieel) verlies te worden aangemerkt; - Ter bestrijding van spam worden enorme kosten gemaakt voor de ontwikkeling en bouw van filters dan wel andere preventieve maatregelen. Dat is een onnodig grote kostenpost; 23 Zie paragraaf 2 van de Boetebeleidsregels OPTA. 24 In de Boetebeleidsregels staat onder categorie III: minder zware overtredingen, derde bulletpoint: overtreding van de verplichtingen die strekken tot bescherming van persoonsgegevens en de persoonlijke levenssfeer behoudens voor zover het gaat om overtreding van de artikelen 11.2 en 11.3 van de Tw (artikel 11.4 Tw, artikel 11.5, eerste lid, Tw, artikel 11.6, eerste lid, Tw, artikel 11.7 Tw en artikel 11.9 Tw). Zie randnummer 3.2 van de Boetebeleidsregels OPTA. 25 Zie paragraaf 3 van de Boetebeleidsregels OPTA. 26 Kamerstukken II, 2002/2003, 28 851, nr. 3, p. 48-49. 10
- Een belangrijk negatief neveneffect is dat door spam (eind)gebruikers hun vertrouwen in internet, e-mail en andere vormen van elektronische communicatie verliezen. Dit kan veel schade berokkenen voor de ontwikkeling van de markt; - Het simpelweg wegklikken of verwijderen van spam kost bij elkaar opgeteld -wereldwijdmiljarden Euro s; - Spam is bovendien vaak gelieerd aan, of faciliterend voor, andere vormen van ongeoorloofde handelspraktijken (zoals illegale adressen- of telefoonnummerhandel en fraude); - De wetgever is voornemens het spamverbod uit te breiden naar rechtspersonen. Dit geeft eens te meer aan dat de wetgever de bestrijding van spam nog steeds belangrijk vindt. Dit zijn de belangrijkste redenen waarom het college spam (in ruime zin) schadelijk acht. Ten algemene geldt immers dat door overtreding van het spamverbod de werking van elektronische communicatiemarkten en hun imago onder eindgebruikers worden aangetast. Daarbij komt dat de belangen van eindgebruikers ook daadwerkelijk worden geschaad. Economische context en bijzondere omstandigheden van het geval Bij het bepalen van de ernst van de overtreding houdt het college, naast de hiervoor vastgestelde zwaarte van de overtreding, rekening met de economische context en de bijzondere omstandigheden waarin de overtreding heeft plaatsgevonden 27. In de bijlage bij de beleidsregels Boetetoemeting is voor overtredingen van het spamverbod bepaald dat de ernst van de overtreding wordt ingevuld op basis van de volgende criteria: - aantallen klachten - herhaalde overtreding - meerdere overtredingen - bijzondere schadelijkheid van het bericht volgens eindgebruikers - veroorzaakte schade door het bericht volgens Internet service providers en/of hostingproviders - veroorzaakte schade door het bericht aan eindgebruikers - aantallen verstuurde berichten. De voorgaande criteria zijn niet cumulatief. Er hoeft niet aan alle genoemde criteria te zijn voldaan. Wel zal het college de criteria in onderlinge samenhang bezien. Aantallen verstuurde berichten Het college overweegt dat de toezichthoudend ambtenaar in zijn rapport constateert dat, hoewel het exacte aantal berichten niet meer valt vast te stellen, dit afgaande op het eigen onderzoek en de verklaring van... minimaal negen miljard moet zijn.... heeft weliswaar in zijn zienswijze bestreden dat het aantal verzonden berichten deze omvang heeft maar verklaart verder dat hij niet kan 27 Het college kan onder andere betekenis toekennen aan de aard van de betrokken producten of diensten, de omvang van de markt, de grootte van de betrokken onderneming(en) alsmede het (gezamenlijk) marktaandeel, de structuur van de markt en de geldende regelgeving. Tevens kan het college gewicht toekennen aan de mate waarin de overtreding de concurrentie of de belangen van eindgebruikers feitelijk heeft geschaad. Zie randnummer 3.3 van de Boetebeleidsregels OPTA. 11
bewijzen welke aantallen de juiste zijn. Het college is van oordeel dat de toezichthoudend ambtenaar op de verklaringen van... zelf en het eigen onderzoek had mogen afgaan. Het had naar oordeel van het college op de weg van de heer... gelegen te onderbouwen waarom de genoemde aantallen verzonden berichten in het rapport onjuist zouden zijn. Het college gaat er daarom van uit dat... minimaal negen miljard berichten heeft verstuurd, hetgeen een uitzonderlijk hoog aantal is. Inkomsten Voorts overweegt het college dat de ernst van de overtreding mede wordt bepaald door het door... behaalde voordeel bij overtreding. De toezichthoudend ambtenaar die het rapport heeft opgesteld heeft becijferd dat de inkomsten van... moeten hebben gelegen op minimaal 4000 dollar per maand. In randnummer 81van het rapport staat dat de overtreding heeft geduurd van september 2004 tot en met november 2005. Het gaat hier derhalve om inkomsten, gegenereerd door het versturen van ongevraagde berichten van minimaal 52.000 dollar in ruim dertien maanden tijd.... heeft in zijn zienswijze deze berekening van zijn inkomsten bestreden. Wederom is... niet in staat gebleken desgevraagd te onderbouwen welke bedragen dan wel juist zijn zodat het college slechts kan beoordelen of de berekeningen van de toezichthoudend ambtenaar aannemelijk zijn. Het college is van oordeel dat de berekening van de inkomsten die... heeft gegenereerd met het versturen van de berichten niet onredelijk is omdat die is gebaseerd op gegevens uit de boekhouding van... en op eerdere verklaringen van... zelf. Het college is van oordeel dat de inkomsten die... verkreeg uit de verzending van de berichten hoog moeten zijn geweest, zeker gezien het relatieve gemak waarmee de inkomsten verdiend werden. Veroorzaakte schade door het bericht aan eindgebruikers Voorts overweegt het college dat de ernst van de overtreding mede wordt bepaald door de mate waarin de overtreding de belangen van eindgebruikers feitelijk heeft geschaad. Het college overweegt dat de feitelijke schade aan de belangen van de eindgebruikers als gevolg van de geconstateerde overtreding moeilijk is vast te stellen. Vaststaat evenwel dat... zijn berichten verstuurde door middel van proxies 28, lijsten met e-mailadressen waarvan... de herkomst niet kende en door middel van dictionary attacks. Hieruit blijkt dat... geen rekening hield met de interesse van de ontvangers voor zijn berichten die daarvoor bovendien geen toestemming hebben gegeven. Om deze reden acht het college, ook omdat het om minimaal negen miljard e-maillberichten gaat, de overtreding extra schadelijk. Meerdere overtredingen Indien sprake is van overtreding van meerdere leden van artikel 11.7 van de Tw, dan is dit voor het college een verzwarende factor, zo blijkt uit de Bijlage bij de Boetebeleidsregels. In het rapport wordt geconstateerd dat er hier sprake is van overtreding van zowel het eerste lid als het derde lid van artikel 11.7 van de Tw. Immers, de ongevraagde berichten zijn verstuurd zonder de juiste identiteit van de 28 Dit zijn computers van argeloze eindgebruikers, die als tussenstation worden gebruikt bij spamverzendingen. Door het gebruik van proxies wordt de werkelijke identiteit van de verzender verhuld. 12
afzender, namelijk... Daar komt bij dat de afzender bewust verhuld is door het gebruik van proxies, hetgeen naar het oordeel van het college een extra verzwarende factor is. Conclusie Het college concludeert dat er, gelet op de aard van de overtreding en de economische context alsmede de specifieke omstandigheden waarin deze hebben plaatsgevonden, sprake is van een ernstige overtreding in de zin van de Boetebeleidsregels, waarvoor naar het oordeel van het college een boete moet worden opgelegd. Met name de specifieke omstandigheden van dit geval, te weten het uitzonderlijk hoge aantal verzonden berichten, de daarmee gegenereerde inkomsten, het gebruik van proxies en het niet vermelden van de afzender, leiden het college tot deze conclusie. Volgens de Boetebeleidsregels indiceert een dergelijke overtreding een boete van maximaal 300.000,-. 29 De vaststelling van de hoogte van de boete Het college hanteert als uitgangspunt bij het vaststellen van de hoogte van de boete het uitgangspunt dat spammen niet lonend mag zijn. Dat betekent dat de hoogte van de boete erop gericht moet zijn in ieder geval het wederrechtelijk genoten voordeel weg te nemen. Duur van de overtreding Het college concludeert dat de overtreding van artikel 11.7, eerste lid, van de Tw blijkens het rapport in de periode van 12 september 2004 tot en met 10 november 2005 heeft plaatsgevonden. De overtreding heeft ruim een jaar geduurd. De verwijtbaarheid Het spamverbod is sinds mei 2004 in de Tw opgenomen. Voorafgaand aan de inwerkingtreding van de spamverbod zijn de gevolgen ervan voor onder meer (potentiële) spammers uitgebreid voor het voetlicht gebracht. Zo is de nieuwe wetgeving belicht in brochures, in persberichten en dergelijke. Los daarvan worden door het Ministerie van Economische Zaken 30, Postbus 51 31 en Consuwijzer 32 ook concrete vragen beantwoord. OPTA heeft ook de website www.spamklacht.nl ingesteld, waarop veel informatie te vinden is. Tevens geeft OPTA voorlichting op congressen, seminars et cetera. Kortom er wordt veel, zo niet alles, aan gedaan om een ieder de gelegenheid te geven kennis te nemen van het strengere regime en de nodige maatregelen te treffen om aan de wettelijke eisen te voldoen. Daar hoort onder andere ook bij dat het college boetebesluiten publiceert op de website van OPTA 33. Het college kan en mag er dan ook van uit gaan dat (toekomstige) overtreders de overtreding willens en wetens begaan. 29 Zie paragraaf 4 van de Boetebeleidsregels OPTA. 30 Zie www.minez.nl. 31 Zie www.postbus51.nl. 32 www.consuwijzer.nl. 33 www.opta.nl 13
Ten aanzien van de in dit besluit geconstateerde overtredingen overweegt het college dat de overtredingen... naar zijn oordeel volledig kunnen worden verweten. Hoewel... tijdens de hoorzitting 34 heeft verklaard dat hij niet dacht dat hij illegaal bezig was maar dat het hem toch wel dwars begon te zitten dat hij willekeurige mensen berichten stuurde waar zij niet om hadden gevraagd. Het college is van oordeel dat..., ondanks dat hij dacht dat hij niet illegaal bezig was, bekend had moeten zijn met de gevolgen van zijn handelingen.... wist immers, zo heeft hij verklaard tijdens de hoorzitting dat het versturen van ongewenste berichten in Nederland verboden is. Hij dacht echter dat hij, omdat hij met buitenlandse servers werkte, niet in overtreding was. Factoren die van invloed zijn op de hoogte van de boete De overtreding heeft, zoals hierboven al vastgesteld is, ruim een jaar geduurd. Dit is een lange periode waarin voor veel internetgebruikers overlast is ontstaan. Gedurende deze periode zijn minimaal negen miljard berichten verstuurd, hetgeen een uitzonderlijk hoog aantal is. Daar komt bij dat de berichten zijn verstuurd door middel van het misbruiken van computers van argeloze internetgebruikers. Verder zijn e-maillijsten gebruikt waarvan de herkomst en de samenstelling zeer onduidelijk was en zijn berichten verstuurd door middel van zogenaamde dictionary attacks. Voorts werd geen afzender vermeld in de berichten, hetgeen het college eveneens als een verzwarende factor ziet. Met het versturen van de berichten heeft... in een ruim jaar tijd, zo is in het rapport berekend, minimaal 52.000 dollar verdiend. Het college houdt rekening met het feit dat het hier gaat om een natuurlijk persoon en niet een rechtspersoon met een afgescheiden vermogen. Conclusie ten aanzien van de vaststelling van de hoogte van de boete Het college overweegt dat de totale boete zo hoog dient te zijn dat deze... van een volgende overtreding weerhoudt maar ook dat andere potentiële overtreders hierdoor worden afgeschrikt (speciale en generale preventie). Het college noemt nog de volgende factoren die van invloed zijn op de vaststelling van de hoogte van de boete. De ernst en de duur van de overtreding alsmede de verwijtbaarheid van de overtreder en de factoren zoals deze hiervoor zijn genoemd, maken deze overtreding een ernstige overtreding van de Tw. Dit vraagt naar het oordeel van het college om het opleggen van een boete in de boetecategorie voor ernstige overtredingen. De maximale boete in deze boetecategorie bedraagt 300.000,-. Het college ziet op grond van al het voorgaande aanleiding om... een boete op te leggen ten bedrage van 75.000,- voor overtreding van artikel 11.7, eerste en derde lid, van de Tw. De boete is bewust laag in de bandbreedte van deze boetecategorie gekozen. Het college wenst hiermee tot 34 Zie bijgevoegd verslag hoorzitting. 14
uitdrukking te laten komen dat rekening is gehouden met het feit dat het hier weliswaar een ernstige overtreding betreft maar dat deze overtreding is begaan door een natuurlijk persoon, die voornamelijk alleen opereerde. Het college is eveneens op grond van al het voorgaande van oordeel dat de hoogte van de boete voldoet aan de eis dat de nadelige gevolgen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. 35 7. Besluit Het college besluit aan... een boete op te leggen van 75.000,- in verband met de overtreding van artikel 11.7, eerste en derde lid, van de Tw voor de verzending van minimaal negen miljard e- mailberichten van commerciële aard zonder voorafgaande toestemming van de desbetreffende abonnee in de periode van 12 september 2004 tot en met 10 november 2005. HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT, namens het college, Voorzitter van het College mr. C.A. Fonteijn Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken na de dag waarop dit besluit is bekendgemaakt bezwaar maken bij het College van de OPTA. Het postadres is: College van de OPTA, Postbus 90420, 2509 LK Den Haag. Het bezwaarschrift moet zijn ondertekend en moet ten minste de naam en het adres van de indiener, de dagtekening en een omschrijving van het besluit waartegen het bezwaar is gericht bevatten. Voorts moet het bezwaarschrift de gronden van het bezwaar bevatten. Het college wijst u op de mogelijkheid die de Algemene wet bestuursrecht de indiener van een bezwaarschrift biedt, om in dat geschrift het college te verzoeken de bezwaarschriftenfase over te slaan. Indien het college uw verzoek inwilligt, zal uw bezwaarschrift worden doorgezonden naar de rechtbank en daar als beroepschrift worden behandeld. De procedure kan daardoor worden verkort. Indien het college uw verzoek niet inwilligt, staat tegen deze beslissing geen beroep open en zal uw bezwaarschrift door het college worden behandeld. 35 Zie artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. 15