114. Distributieovereenkomsten in de praktijk: toenemende aandacht voor het mededingingsrecht

114. Distributieovereenkomsten in de praktijk: toenemende aandacht voor het mededingingsrecht mr. S.M.M.C. Vinken en mr. a.p.e. van der wolk In Europa is er een toenemende belangstelling waar te nemen van mededingingsautoriteiten voor overtredingen van de mededingingsregels in distributieovereenkomsten. Met name beperkingen op internetverkoop en het opleggen van prijzen zijn daarbij voorwerp van onderzoek. Zeer recent heeft ook de Nederlandse kartelautoriteit Autoriteit Consument & Markt ( ACM ) aandacht besteed aan dit onderwerp door een visiedocument uit te brengen over haar toezicht op verticale overeenkomsten. Hoog tijd om de tussenstand eens op te maken en enkele do s-and-don ts bij distributieovereenkomsten in kaart te brengen. Inleiding Opstellers van distributieovereenkomsten ontkomen er tegenwoordig niet meer aan hun kennis op het gebied van het mededingingsrecht op peil te houden. Vanuit diverse hoeken in Europa, Duitsland en Oostenrijk in het bijzonder, worden distributienetwerken en -overeenkomsten steeds vaker onder de loep genomen door mededingingsautoriteiten, met hoge boetes tot gevolg. In dit artikel zullen wij enkele mededingingsrechtelijke risico s bij het opstellen van distributieovereenkomsten nader belichten. Wij doen dit op praktische wijze door op enkele recente zaken van (Europese) toezichthouders in te gaan. Deze zaken hebben betrekking op beperkingen op het gebied van internetverkoop en beperkingen die rechtstreeks ingrijpen in het prijsbeleid van de distributeur (verticale prijsbinding). Dit type overtreding wordt door kartelautoriteiten als zeer schadelijk aangemerkt. Voor we daar aan toe komen zullen we allereerst kort stilstaan bij het belang van het kartelverbod voor de contractspraktijk en de gevolgen van handelen in strijd met de mededingingsregels. We staan voorts kort stil bij de uitzonderingen op het kartelverbod en het verschil tussen selectieve en exclusieve distributie. Wij sluiten af met enkele conclusies en aanbevelingen voor de contractspraktijk. Belang van het kartelverbod voor de contractspraktijk De Europese mededingingsregels zijn neergelegd in het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). In Nederland is sinds 1998 de Mededingingswet (Mw) van toepassing. De Mededingingswet komt grotendeels overeen met de Europese mededingingsregels. Om deze reden zijn de ontwikkelingen in Europa op dit terrein ook relevant voor de Nederlandse praktijk. 1 Het kartelverbod, neergelegd in artikel 101 lid 1 VWEU en artikel 6 lid 1 Mw verbiedt kort gezegd vormen van samenwerking tussen ondernemingen die de mededinging op de markt merkbaar beperkt. Uitgangspunt dient te zijn dat een onderneming zelfstandig haar beleid bepaalt, zonder daarin afhankelijk te zijn of te worden van het gedrag van andere ondernemingen. Onder de brede definitie van het kartelverbod vallen zowel horizontale als verticale overeenkomsten. Horizontale afspraken zijn afspraken tussen concurrenten. Verticale overeenkomsten zijn afspraken tussen niet-concurrenten. Bij deze laatste categorie moet met name worden gedacht aan afspraken tussen (merk)producenten en distributeurs, franchisegevers en franchisenemers en leveranciers en retailers. 2 De aandacht 1 In de Memorie van Toelichting bij de Mededingingswet is tevens het uitgangspunt opgenomen dat de Mw niet strenger en niet soepeler zal zijn dan het Europees mededingingsrecht. Kamerstukken 24707, nr. 3, punt 4. 2 O.a. exclusieve afname en agentuur vallen ook onder de categorie verticale overeenkomsten maar zullen verder in dit artikel buiten beschouwing worden gelaten. Daarnaast wijzen wij hierbij op het bestaan van een specifieke groepsvrijstelling voor de distributie van motorvoertuigen: Verordening 461/2010 van 27 mei 2010 betreffende de toepassing van artikel 101 lid 3 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde gedragingen in de motorvoertuigensector. Bespreking van 36 SDU / NUMMER 3, APRIL 2016 TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK

Distributieovereenkomsten in de praktijk van Europese mededingingsautoriteiten voor kartelovertredingen in verticale overeenkomsten was tot voorheen ondergeschikt aan de belangstelling voor horizontale afspraken. Er lijkt zich echter een kentering voor te doen binnen de Europese Unie om ook verboden verticale afspraken in de toekomst systematischer aan te pakken. In navolging van andere lokale mededingingsautoriteiten (o.a. die in Duitsland, 3 Oostenrijk 4 en Slowakije), 5 heeft de ACM in april vorig jaar een visiedocument uitgebracht waarin zij inzicht geeft in haar strategie en prioriteringsbeleid als het gaat om verticale overeenkomsten. 6 Daarnaast publiceerde zij een informatiekaart die ondernemingen zou moeten helpen hun verticale overeenkomsten te beoordelen. Uitgangspunt daarbij is dat ACM pas zal optreden tegen verticale overeenkomsten als de consumentenwelvaart daardoor ernstig geschaad wordt en de mogelijke efficiëntieverbeteringen van zulke afspraken niet opwegen tegen de nadelen voor consumenten. Alhoewel het visiedocument niet direct de ambitie lijkt uit te stralen dat ACM actiever op gaat treden tegen verticale overeenkomsten dan voorheen, 7 gaf ACM-voorzitter Chris Fonteijn tijdens een speech op 2 oktober 2014 wel aan dat verticale overeenkomsten de aandacht van de ACM hebben. 8 De visie van ACM lijkt daarmee vooralsnog in schril contrast te staan tot het beleid en actieve optreden van diverse andere kartelautoriteiten in omringende landen met betrekking tot distributie, prijsbeleid en internetverkoop. Desalniettemin is voorzichtigheid bij het opstellen van verticale overeenkomsten geboden, met name indien een van de partijen in een ander Europees land is gevestigd. 9 deze groepsvrijstelling laten wij verder in dit artikel buiten beschouwing. 3 Vertical Restraint in the Internet Economy, 10 October 2013, Backtground Paper Working Group on Competition Law <http://www.bundeskartellamt.de/shareddocs/publikation/en/diskussions_hintergrundpapiere/ Vertical%20Restraints%20in%20the%20Internet%20Economy.pdf? blob=publicationfile&v=2>. 4 Standpunkt zu vertikalen Preisbindungen, juli 2014 <http://www.bwb. gv.at/documents/bwb-leitfaden%20-%20standpunkt%20zu%20vertikalen%20preisbindungen.pdf>. 5 Materiál k vertikálnym dohodám (pohl ad PMÚ SR), 15 april 2015, <http:// www.antimon.gov.sk/data/att/1640.pdf>. 6 Het toezicht van ACM op verticale overeenkomsten Inzicht in strategie & prioritering, 20 april 2015 < file:///c:/users/e.vanderwolk/downloads/ toezicht-acm-verticale-overeenkomsten%20(2).pdf>. Op 26 februari 2016 heeft zelfs de Russische mededingingsautoriteit richtlijnen opgesteld over de toepassing van het Russisch mededingingsrecht op verticale overeenkomsten tussen producenten en distributeurs over de wederverkoop van producten. 7 Tot nu toe heeft ACM nog geen boetes opgelegd voor (puur) verticale afspraken. 8 Speech Chris Fonteijn op het congres Ontwikkelingen Mededingingsrecht 2014, 2 oktober 2014. 9 Dit laatste vanwege de bevoegdheid van de Europese Commissie om op te treden tegen mededingingsbeperkende afspraken die de handel tussen lidstaten kunnen beïnvloeden, maar ook omdat de mededingingsautoriteit in het land waar de wederpartij is gevestigd in tegenstelling tot ACM wel kan besluiten om handhavend op te treden (en ook ACM kan verzoeken haar bevoegdheden in te zetten). Gevolgen overtreding Op overtreding van het kartelverbod staan hoge boetes die kunnen oplopen tot 10% van de (wereldwijde) concernomzet van de bij de verboden afspraak betrokken ondernemingen. Naast boetes aan ondernemingen kunnen mededingingsautoriteiten in een groeiend aantal landen, waaronder Nederland, persoonlijke boetes aan de bestuurder(s) van de betrokken ondernemingen opleggen. Mededingingsautoriteiten zijn niet bevoegd om de nietigheid van een overeenkomst uit te spreken, maar kunnen slechts constateren dat deze in strijd is met het kartelverbod. 10 Anders gezegd, de civielrechtelijke gevolgen van een overtreding van het kartelverbod staan ter beoordeling van de civiele rechter. Doordat steeds meer ondernemingen en hun advocaten zich bewust zijn van het mededingingsrecht, wordt in civiele procedures met regelmaat het standpunt ingenomen dat bepaalde afspraken vanwege strijd met het kartelverbod niet afdwingbaar zijn. Het is derhalve van groot belang vooraf te toetsen of contractuele afspraken zijn toegestaan onder het mededingingsrecht. De bewijslast voor de nietigheid rust op de partij die zich op de sanctie van artikel 101 lid 2 VWEU en/ of artikel 6 lid 2 Mw beroept. Op de civiele rechter rust niet de plicht de nietigheid van artikel 6 lid 2 Mw ambtshalve vast te stellen. 11 Ook kan een nietige bepaling niet worden omgezet naar een toelaatbare bepaling ( conversie ), zo oordeelde de Hoge Raad meermalen, in navolging van het Hof van Justitie van de Europese Unie. 12 Vrijstellingen en uitzonderingen Een uitzondering op het kartelverbod is neergelegd in artikel 101 lid 3 VWEU en artikel 6 lid 3 Mw. Indien aan de aldaar gestelde vier voorwaarden wordt voldaan, kan een afspraak uitgezonderd worden van toepassing van het kartelverbod. Kort gezegd omdat de positieve effecten van de afspraak dan groter zijn dan de (mededingingsbeperkende) negatieve effecten. 13 Indien een onderneming 10 Besluit d-g NMa 15 januari 2001, zaaknr. 407 (Texincare en Tevic-Amicom Zorgverzekeraar), besluit te vinden op www.acm.nl. 11 HR 16 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG3582 (Gemeente Heerlen/Whizz). De nietigheid van artikel 101 lid 2 VWEU is wel van openbare orde in de zin van artikel 3:40 lid 1 BW. 12 HR 18 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ9439. De Hoge Raad oordeelde in deze zaak dat de preventieve werking die uit moet gaan van het mededingingsrecht voor een belangrijk deel wordt weggenomen als conversie zou worden toegestaan. Herhaald in HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2123 (BP/Benschop) en eerder al verwoord in Europese jurisprudentie. 13 Aan de volgende vier (cumulatieve) voorwaarden moet zijn voldaan, te weten (i) de afspraak moet bijdragen tot verbetering van de productie of de distributie, dan wel tot bevordering van de technische of economische vooruitgang, (ii); een billijk aandeel van de voordelen die uit de afspraak voortvloeien moet ten goede komen aan de afnemers, (iii) de afspraak moet noodzakelijk zijn, hetzelfde doel moet niet met minder restrictieve middelen kunnen worden bereikt, (iv) de mededinging mag de concurrentie niet voor een wezenlijk deel uitschakelen, er dient voldoende restconcurrentie te zijn. TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK NUMMER 3, APRIL 2016 / SDU 37

een beroep doet op de uitzondering, dient zij zelf te onderzoeken of haar afspraken aan de vier voorwaarden voldoen. Dit brengt enige onzekerheid met zich, omdat pas achteraf wordt beoordeeld of een afspraak is toegestaan. Bij een eventuele boete zal de onderneming bewijs moeten aandragen waarom de afspraak onder de uitzondering valt. Daarnaast bestaan algemene uitzonderingen, ook wel Opstellers van distributieovereenkomsten ontkomen er tegenwoordig niet meer aan hun kennis op het gebied van mededingingsrecht op peil te houden. groepsvrijstellingen genoemd. Indien een afspraak aan de voorwaarden van een groepsvrijstelling voldoet, is de afspraak automatisch vrijgesteld van het kartelverbod en is een beroep op een individuele uitzondering niet meer nodig. 14 Er is een groepsvrijstelling speciaal voor verticale overeenkomsten ( Groepsvrijstelling ). 15 Bij de Groepsvrijstelling horen richtsnoeren waarin de meeste begrippen uit de Groepsvrijstelling worden uitgelegd en toegelicht ( Richtsnoeren ). 16 Specifieke verticale overeenkomsten die worden behandeld zijn bijvoorbeeld distributie, agentuur en franchise. Ook is een belangrijk onderdeel gewijd aan (beperkingen op) internetverkoop. Verticale overeenkomsten die aan alle voorwaarden van de Groepsvrijstelling voldoen, zijn automatisch vrijgesteld van het kartelverbod. Hierbij wordt het marktaandeel van de betrokken ondernemingen bekeken en mogen de overeenkomsten geen hardekernbepalingen bevatten. Dit zijn bepalingen die naar hun aard ingrijpend mededingingsbeperkend zijn en ook bij een gering marktaandeel niet van het kartelverbod zijn vrijgesteld. Een voorbeeld van een hardekernbepaling is verticale prijsbinding. Contractopstellers doen er daarom goed aan hun contracten af te stemmen op de Groepsvrijstelling, zodat zij geen risico lopen op schending van het kartelverbod. 14 Via de artikelen 12 en 13 Mw werken de Europese groepsvrijstellingen eveneens door bij de toepassing van artikel 6 Mw. 15 Verordening (EG) nr. 330/2010 van de Europese Commissie van 20 april 2010 betreffende de toepassing van artikel 101 lid 3 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen. Deze Groepsvrijstelling werd voorafgegaan door een eerdere groepsvrijstelling, Verordening (EG) nr. 2790/1999 van de Europese Commissie van 22 december 1999. 16 Richtsnoeren inzake verticale beperkingen, Europese Commissie, 2010/C/130/01. Deze richtsnoeren, die zijn gevolgd op de groepsvrijstelling voor verticale overeenkomsten zijn bedoeld om ondernemingen te helpen bij het beoordelen van de mededingingsrechtelijke toelaatbaarheid van hun verticale afspraken en bieden zowel een toelichting op de toepassing van de groepsvrijstelling als een analytisch kader voor de beoordeling van verticale overeenkomsten die buiten de groepsvrijstelling vallen. Zie punt 1 t/m 4 van de richtsnoeren. Exclusief versus selectief Voordat we op enkele recente zaken zullen ingaan over verticale prijsbinding en het opleggen van beperkingen op de internetverkoop door hun distributeurs, nog kort enkele opmerkingen over de verschillen in distributiestelsels. Dit is relevant voor een goed begrip welke beperkingen wel en niet zijn toegestaan. Wanneer leveranciers hun producten willen afzetten kunnen zij dit bijvoorbeeld doen door gebruik te maken van distributeurs, agenten, franchisenemers of directe verkoop aan consumenten (al dan niet via internet). Een distributienetwerk kan selectief of exclusief zijn. Bij exclusieve distributie kent een leverancier het exclusieve recht op de verkoop van zijn producten in een bepaald gebied of aan een bepaalde klantenkring toe aan één distributeur. Daarom wordt exclusieve distributie ook wel aangeduid als alleenverkoop. Bij een selectief distributienetwerk legt een leverancier bepaalde kwalitatieve en/ of kwantitatieve criteria op waaraan distributeurs moeten voldoen alvorens te kunnen worden toegelaten tot het distributienetwerk. Dergelijke eisen kunnen bijvoorbeeld zien op opleiding/kwaliteit van het personeel, serviceniveau of de inrichting/uitstraling van verkoopruimten en webshops Selectieve distributie wordt met name toegepast bij kwalitatief en/of technisch hoogwaardige producten. Uit het karakter van deze producten kan namelijk volgen dat er specifieke criteria vereist zijn ten aanzien van de verkoop van deze producten in een fysieke winkel of via internet. Gevolg van een selectief distributiestelsel is dat het voor bepaalde spelers in de markt die niet aan de eisen voldoen, niet mogelijk is om de betreffende producten te verhandelen. Voorwaarden voor het mogen hanteren van een selectief distributiestelsel zijn als volgt: (1) een dergelijk stelsel is noodzakelijk voor het type product (om de kwaliteit van het product te waarborgen en erop toe te zien dat het op correcte wijze wordt gebruikt); (2) de selectieve distributeurs worden op basis van objectieve kwalitatieve criteria geselecteerd die uniform zijn vastgesteld voor alle potentiële distributeurs en op niet-discriminerende wijze worden toegepast; en (3) de selectiecriteria mogen niet verder gaan dan noodzakelijk. 17 Daarnaast kunnen aan selectieve distributeurs ook kwantitatieve eisen worden gesteld, zoals een bepaalde omzet of een maximum aan het aantal distributeurs dat mag worden opgenomen in het netwerk. Internetverkoop Naast de verkoop in fysieke winkels worden producten steeds vaker via internet aangeboden. De verkoop van goederen via internet heeft de afgelopen jaren daardoor een enorme toevlucht genomen. Dit kan tot spanningen leiden tussen enerzijds producenten en retailers die veel tijd en geld investeren in de naamsbekendheid van een merk en/of de winkels, en anderzijds pure internetspelers 17 Richtsnoeren Verticale Overeenkomsten, randnummer 175. Deze criteria zijn geformuleerd HvJ EU 25 oktober 1977, zaak 26/76 (Metro I), punt 20-21. 38 SDU / NUMMER 3, APRIL 2016 TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK

Distributieovereenkomsten in de praktijk die dezelfde producten tegen een lagere prijs op internet kunnen aanbieden aangezien zij deze kosten niet hoeven te maken (maar wel meeprofiteren van de naamsbekendheid). Een voorbeeld van dergelijke spanningen speelde in een uitspraak van de Hoge Raad d.d. 16 september 2011. 18 In die zaak werd een distributieovereenkomst opgezegd met een distributeur van Batavus-fietsen omdat de distributeur de fietsen tegen te lage prijzen zou hebben aangeboden via internet. De producent, Batavus, werd door concurrenten van de betreffende distributeur onder druk gezegd om de distributieovereenkomst op te zeggen. De internetprijzen van de distributeur waren aanzienlijk lager dan in de fysieke winkels van andere handelaren in Batavus-fietsen. Uit angst om andere afnemers te verliezen, beëindigde Batavus de overeenkomst met de discount distributeur. Een citaat uit een weekbulletin van Euretco (aangehaald in het arrest), verwoordt de problematiek treffend: De vakhandel kan straks als showroom fungeren. U mag de fietsen uitleggen, aanmeten enzovoorts. Men denkt er nog even over na..., maar bestelt de fiets dan via Internet. Om dit freerider probleem op te lossen worden er regelmatig afspraken gemaakt tussen producenten en retailers waarbij internetverkoop al dan niet wordt beperkt. Daarnaast voeren producenten vaak aan dat beperkingen op internetverkoop nodig zijn voor het beschermen van hun merknaam en het verzekeren van een bepaald servicelevel/ kwaliteit. Zij stellen bijvoorbeeld dat consumenten advies moeten krijgen over het gebruik van het product in een fysieke winkel. Het Europese Hof van Justitie heeft in 2011 bepaald dat het in stand houden van een goede merknaam ( prestigieus imago ) op zichzelf geen rechtvaardigingsgrond is om een algeheel verbod op internetverkoop toe te staan onder het mededingingsrecht. 19 In die zaak verbood een producent van cosmetica haar geselecteerde distributeurs om bepaalde merken via internet te verkopen. Producenten mogen wel specifieke (kwaliteits)eisen stellen aan de internetverkoop door hun selectieve distributeurs. Dergelijke eisen moeten dan gelijkwaardig zijn aan de eisen die gesteld worden aan de verkoop in fysieke winkels. Sommige internetspelers zijn overigens inmiddels zo groot geworden dat de omgekeerde situatie ook kan ontstaan. De internetspeler beperkt dan de commerciële vrijheid van de leverancier. 20 Internetverkoop 18 HR 16 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2213. Zie voor de vervolguitspraak na terugverwijzen Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 22 maart 2012, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ5188. Centraal in deze zaak stond de vraag of de opzegging door Batavus van de distributieovereenkomst een inbreuk op het kartelverbod vormde. De conclusie luidde bevestigend en derhalve was de opzegging nietig. 19 HvJ EU 13 oktober 2011, zaak C-439/09 (Pierre Fabre/Europese Commissie). Bang & Olufsen werd in 2012 door de Franse mededingingsautoriteit beboet voor eenzelfde verbod op internetverkoop. Zie besluit 12-D-23 van 12 december 2012 van de Autorité de la concurrence (Bang & Olufsen). 20 Zie het voorbeeld van online platforms als www.booking.com, HRS, en Expedia. Zij waren zelfs voorwerp van onderzoek in meerdere lidstaten vanwege het hanteren van zogenoemde best price clausules. Deze clausules verplichtten hotels om hun kamers voor de laagste prijs aan te krijgt ook op Europees niveau steeds meer aandacht. De Europese Commissie is een groots marktonderzoek gestart naar mogelijke overtredingen van de mededingingsregels bij grensoverschrijdende internetverkoop. 21 Dit sectoronderzoek naar e-commerce moet uitwijzen of verdere actie op dit gebied wenselijk is. Het onderzoek gaat met name in op de mogelijke problemen die consumenten ervaren bij het kopen van goederen of diensten via internet. Tijdens een conferentie in Washington in april 2015 liet het hoofd van de afdeling mededinging bij de Europese Commissie, Alexander Italianer, weten dat niet alleen internetverkoop maar afspraken tussen leveranciers, distributeurs en retailers in brede zin hoog op de agenda van de Commissie staan. 22 Tijdens dezelfde bijeenkomst sprak het hoofd van de Belgische mededingingsautoriteit, Jacques Steenbergen, uit dat er in België diverse onderzoeken lopen naar afspraken tussen leveranciers, distributeurs en retailers en dat er grote zaken spelen op het gebied van internetverkoop in zowel Duitsland als Frankrijk. De Europese Commissie doet daarnaast sinds december 2013 een onderzoek in diverse landen naar mogelijke beperkingen op de internetverkoop van consumentenelektronica. 23 Het Europees onderzoek naar internetverkoop sluit aan bij een groeiende belangstelling van Europese mededingingsautoriteiten voor afspraken tussen leveranciers, distributeurs en retailers. De vraag is met name wat wel en wat niet is toegestaan onder de (Europese) mededingingsregels. Hierna zullen zij een aantal voorbeelden van zaken omtrent internetverkoop in Duitsland bespreken. Nieuwe auto s Naar aanleiding van informatieverzoeken afkomstig van de Duitse mededingingsautoriteit (of Bundeskartellamt) in mei 2015 hebben autoproducenten Ford, Opel en Peugeot Op overtreding van het kartelverbod staan hoge boetes die kunnen oplopen tot 10% van de concernomzet van een onderneming. Citroën hun distributieafspraken omtrent de verkoop van nieuwe auto s via internetportals aangepast. 24 Het onderzoek zag op mogelijke beperkingen die producenten zouden hebben opgelegd aan dealers voor het verkopen van nieuwe auto s via internetplatforms (zoals autohaus24 en MeinAuto). Meer specifiek was de Duitse toezichthouder bieden op voornoemde websites. Zij mochten daardoor zelf, ook niet bij boekingen aan de balie, de kamer tegen een lager tarief aanbieden. 21 Persbericht Europese Commissie: Antitrust: Commisison launches e- commerce sector inquiry, 6 mei 2015. 22 American Bar Association 63rd Antitrust Spring Meeting, Washington, DC, 15 t/m 17 april 2015. 23 [Persbericht Europese Commissie: Antitrust: Commission confirms inspections relating to potential restrictions on online sales, 5 december 2013. 24 Persbericht Bundeskartelammt: Car retailers can cooperate with intermediaries for new cars. Restrictions imposed by manufacturers lifted following Bundeskartellamt proceedings, 15 december 2015. Na de aanpassingen werd het onderzoek door de Duitse mededingingsautoriteit gesloten. TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK NUMMER 3, APRIL 2016 / SDU 39

Het onderzoek naar internetverkoop sluit aan bij een groeiende belangstelling van Europese mededingings-autoriteiten voor afspraken tussen leveranciers, distributeurs en retailers. bezorgd dat dealers niet mochten ingaan op ongevraagde orders van klanten die buiten hun exclusieve verkoopgebied zijn gevestigd. Het beperken van (ongevraagde) passieve verkoop buiten het verkoopgebied van een exclusief distributeur (in gebieden of aan klanten die exclusief zijn toegewezen aan een andere distributeur) is onder het mededingingsrecht verboden. Passieve verkopen zijn verkopen die niet op initiatief van de verkoper plaatsvinden maar op initiatief van de koper. Verkoop via internet wordt beschouwd als een vorm van passieve verkoop. Adidas en ASICS De Duitse kartelautoriteit onderzocht ook de selectieve distributiestelsels van Adidas 25 en Asics. 26 Ten aanzien van Adidas was de Duitse kartelautoriteit bezorgd over het feit dat de verkoopvoorwaarden van Adidas de verkoop via online marktplaatsen verbood en de vindbaarheid op zoekmachines beperkten. De Duitse kartelwaakhond vond een dergelijk verbod niet nodig om de kwaliteit van de producten en/of de distributie daarvan te waarborgen. Het onderzoek werd in juni 2014 afgerond nadat Adidas beloofde verkoop via platforms als Ebay en Amazon niet te blokkeren en het gebruik van de naam Adidas als zoekterm voor reclame doeleinden als Google Adwords toe te staan voor selectieve distributeurs. Parallel aan het onderzoek naar Adidas liep een onderzoek naar ASICS naar gelijksoortige beperkingen van internetverkoop. 27 Dit onderzoek werd eind augustus 2015 afgerond met een boete voor ASICS. 28 De conclusie was dat ASICS de internetverkoop van haar (kleine) selectieve distributeurs beperkte. Met het besluit kwam een einde aan de langdurige discussie tussen ASICS en de Duitse mededingingsautoriteit over de beperkingen op internetverkoop die een producent mag opleggen aan haar selectieve distributeurs. ASICS heeft de gewraakte clausules in haar distributiecontracten naar aanleiding van het besluit aangepast. 25 Case summary Bundeskartelammt: 27 juni 2014. Ook de Franse mededingingsautoriteit deed onderzoek naar het beleid van Adidas inzake internetverkoop. Dit onderzoek werd in november 2015 afgesloten, omdat Adidas haar distributieovereenkomsten had aangepast (en het verbod om te verkopen via online marktplaatsen eruit had gehaald). Het onderzoek werd in samenwerking met de Duitse mededingingsautoriteit uitgevoerd. Persbericht Autorité de la concurrence: Online sales, 18 november 2015. 26 Persbericht Bundeskartellamt: Bundeskartellamt takes a critical view of restriction of online distribution by ASICS, 28 april 2014. 27 Persbericht Bundeskartellamt: Unlawful restriction of online sales of ASICS running shoes, 27 augustus 2015. 28 Besluit Bundeskartellamt 26 augustus 2015, zaak B2-98/11. ASICS hanteerde een selectief distributiestelsel en legde in dat kader aan haar distributeurs de volgende beperkingen op: 1. haar merknaam (logo) mocht niet worden gebruikt op websites van derde partijen; 2. dealers mochten geen gebruik maken van prijsvergelijkingssites; en 3. dealers mochten niet via online marktplaatsen zoals ebay of Amazon verkopen. Het Bundeskartellamt concludeerde dat ASICS door het hanteren van deze verboden met name de online verkoopmogelijkheden voor haar middelgrote en kleine selectieve distributeurs beperkte. Belangrijke zorg van de Duitse autoriteit was dat de beperkingen tot gevolg zouden hebben dat consumenten de kleine(re) distributeurs niet meer op internet zouden kunnen vinden. Ten aanzien van de beperking onder (3) nam het Bundeskartellamt geen besluit, omdat zij de andere beperkingen reeds in strijd met het mededingingsrecht achtte. Verticale prijsbinding Op grond van zowel het Nederlandse als Europese kartelverbod is het een leverancier niet toegestaan om een distributeur op te leggen voor welke prijs hij de producten van de leverancier mag doorverkopen ( verticale prijsbinding ). Een distributeur (afnemer) moet vrij zijn in zijn prijsbeleid. Dit ziet niet alleen op het direct opleggen van een vaste verkoopprijs of minimumverkoopprijs aan een distributeur, maar ook op indirecte maatregelen zoals het afhankelijk stellen van bonussen of kortingen van het gehanteerde prijsniveau van de distributeur of dreigen met leveringsstop bij niet respecteren van een bepaald prijsniveau. Het geven van advies- of maximumprijzen is in beginsel wel toegestaan, zolang het in de praktijk niet gaat om bindende wederverkoopprijzen (bijvoorbeeld doordat er druk wordt uitgeoefend of financiële prikkels worden ingebouwd om aan die prijzen te voldoen). De gecommuniceerde prijzen moeten daadwerkelijk indicatief en niet-bindend zijn. Het bepalende criterium is of distributeurs vrij zijn om hun eigen prijs te bepalen voor de producten die zij doorverkopen en dus af moeten kunnen (en mogen) wijken van de gecommuniceerde prijzen. Maximum- en adviesprijzen mogen derhalve niet hetzelfde effect hebben als een vaste prijs of minimumprijs. Daarentegen is verticale prijsbinding in het kader van kortlopende (twee tot zes weken) gecoördineerde prijsverlagingsacties wel toegestaan. Hierna bespreken wij een aantal recente Duitse zaken waarin verticale prijsbinding een rol speelde. 29 29 Een onderzoek van de Franse mededingingsautoriteit naar verticale prijsbinding bij Nintendo werd in december 2015 afgerond met de conclusie dat er geen sprake was van het opleggen van verkoopprijzen bij de lancering van de Wii spelcomputer (en de daarbij behorende accessoires en spelletjes) in 2006 en bij prijsverhogingen in 2009. Nintendo communiceerde tijdens een persconferentie in Londen en op haar Franstalige 40 SDU / NUMMER 3, APRIL 2016 TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK

Distributieovereenkomsten in de praktijk United Navigation In diverse Europese landen zijn de afgelopen twee jaar boetes opgelegd voor verticale prijsbinding (zoals de kartelautoriteiten in Duitsland, Oostenrijk, Griekenland, Frankrijk, Denemarken, Engeland en Polen). Met name Duitsland lijkt hier een voortrekkersrol in te nemen, getuige de hoeveelheid zaken. Zo beboette de Duitse kartelautoriteit United Navigation voor het opleggen van verkoopprijzen aan distributeurs van haar navigatiesystemen. 30 De boete bedroeg 300.000. Het bedrijf sprak met een aantal retailers af dat zij de navigatiesystemen niet beneden een bepaalde prijs mochten doorverkopen aan consumenten. Alhoewel United Navigation deed alsof het ging om niet-bindende adviesprijzen, hanteerde zij zowel straf- als beloningsmiddelen om haar retailers over te halen zich aan de minimumprijzen te houden. Zo hield zij de prijzen van online verkopers in de gaten. Zodra die beneden de afgesproken prijs producten aanboden, werden zij gevraagd het afgesproken niveau te handhaven. Veel van de verkopers verhoogden vervolgens hun prijzen. In sommige gevallen dreigde United Navigation zelfs de levering te stoppen of een gerechtelijke procedure te starten tegen ongeoorloofd gebruik van auteursrechten als de verkopers hun prijzen niet zouden verhogen. Ook beloonde zij retailers die hun prijzen verhoogden met bonussen. Matrassenmakers Recticel en Metzeler Schaum Op 22 augustus 2014 heeft de Duitse kartelautoriteit een boete opgelegd van 8,2 miljoen aan Recticel, een leverancier van matrassen in Duitsland. 31 Van 2005 tot 2009 kwam Recticel met haar distributeurs overeen dat zij specifieke producten niet onder een bepaalde prijs mochten doorverkopen (minimumprijzen). De afspraak zag zowel op de verkoop via internet alsmede in fysieke winkels, alhoewel door de toename van internetverkoop de focus meer daarop lag. Zodra een distributeur zich niet aan het prijsniveau hield, ging Recticel het gesprek aan met de betreffende distributeur om hem te bewegen zijn prijzen te verhogen. Niet naleving van de minimumprijzen kon resulteren in vertraagde leveringen, een leveringsstop, een verbod op het gebruik van Google Adwords of uitsluiting van verkoop via Ebay. Deze vorm van verticale prijsbinding achtte de Duitse mededingingsautoriteit in strijd met het mededingingsrecht. In februari 2015 heeft de Duitse mededingingsautoriteit ook matrassenmaker Metzeler Schaum een boete van 3.38 miljoen opgelegd voor verticale prijsafspraken met website een consumentenadviesprijs en controleerde dit bij enkele detailhandelaren. Er werden echter geen maatregelen getroffen als handelaren zich niet aan de prijs hielden. De Franse kartelautoriteit achtte het niet bewezen dat Nintendo haar distributeurs dwong zich te houden aan de door haar aanbevolen prijs. Décision No. 15-D-18, Autorité de la concurrence, 1 december 2015. 30 Persbericht Bundeskartellamt: Fine imposed for resale price maintenance in the sale of portable navigation devices, 12 mei 2015. 31 Persbericht Bundeskartellamt: First fine imposed for resale price maintenance in mattress case, 22 augustus 2015. haar retailers. 32 In de periode 2007 tot 2011 werden er afspraken gemaakt tussen Metzeler Schaum en haar retailverkopers over prijzen die in rekening moesten worden gebracht voor bepaalde matrassen die in winkels en online werden verkocht. Deze prijzen waren meestal gerelateerd aan promoties en werden door Metzeler gepresenteerd als vaste prijzen zodat de retailers geen ruimte kregen voor het geven van eventuele kortingen. Metzeler hield ook toezicht op de hantering van de door haar opgelegde retailprijzen en bewoog retailers die daarvan afweken ertoe om hun prijzen aan te passen. Bij Recticel ging om het opleggen van minimumverkoopprijzen, terwijl het bij Metzeler ging om het opleggen van vaste wederverkoopprijzen. Opvallend is bovendien dat de persberichten van de Duitse kartelautoriteit inzake Recticel en Metzeler Schaum expliciet vermelden dat het onderzoek geen indicaties opleverende van mededingingsbeperkende afspraken tussen de matrassenproducten (horizontale afspraken). Retailmerken en supermarkten De Duitse kartelautoriteit legde tevens forse boetes op voor afspraken tussen producenten en retailers over de verkoopprijzen van Haribo snoep, Melitta koffie en Ritter Sport chocolade. Partijen als Ritter, Edeka, Rewe, Metro, Aldi en Kaufland werden daarbij beboet. 33 Voor het afstemmen van prijzen voor fruit gums en drop van het merk Haribo werden producent Edmund Münster (rechtsopvolger van Haribo) en retailers Edeka, Rewe, Kaufland, Metro en Aldi gezamenlijk beboet voor 48,5 miljoen. De ondernemingen onderhielden in de periode 2004-2009 een systeem van prijsbinding, waarbij de producent controleerde of de supermarkten zich wel hielden aan de door haar gecommuniceerde minimumprijzen. Hielden retailers zich niet aan het minimum prijsniveau dan werden zij door Haribo overgehaald om hun prijzen te verhogen. Lukte dit niet door middel van gesprekken, dan dreigde Haribo met een (gedeeltelijke) leveringsweigering. Een distributeur moet vrij zijn in zijn prijsbeleid. Een totale boete van 44,7 miljoen werd opgelegd aan Edeka, Kaufland, Metro en Rewe voor het overeenkomen van minimumprijzen voor gebrande koffie met producent Melitta. Partijen ondertekenden eind 2004 een overeenkomst waarin een minimumprijsniveau voor gebrande koffie werd vastgelegd. De minimumprijs omvatte een adviesprijs met daaraan gekoppeld een toegestane afwijking van 0,10 tot 0,15. Ondanks de faciliterende rol die producent Melitta speelde (zij onderhield het contact met de retailers, gaf hen financiële prikkels om zich aan de prijs te houden en zag er actief op toe dat retailers zich aan de afgesproken 32 Persbericht Bundeskartellamt: Further fine imposed for resale price maintenance in mattress case, 6 februari 2015. 33 Persbericht Bundeskartellamt: Vertical resale price maintenance in the food retail sector Majority of fine proceedings concluded, 18 juni 2015. TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK NUMMER 3, APRIL 2016 / SDU 41

prijzen hielden), kreeg zij geen boete opgelegd. In ruil voor het melden van het kartel bij de Duitse kartelautoriteit en het verstrekken van informatie omtrent de mededingingsbeperkende afspraken, ontving zij boete-immuniteit. 34 In december 2014 kregen Ritter, Edeka en Rewe een boete van 34,3 miljoen voor het vaststellen van minimumprijzen voor Ritter Sport chocoladerepen. Ritter bood de retailers financiële prikkels aan om prijsverhogingen te implementeren tussen 2005 en 2008. De voorwaarden van de prijsverhogingen werden jaarlijks vastgelegd in schriftelijke overeenkomsten. Beide supermarkten implementeerden de prijsverhogingen en kwamen overeen dat zij de betreffende Ritter producten niet onder de overeengekomen minimum prijzen zouden aanbieden in 2006 en 2007. De hiervoor genoemde boetes volgen in een reeks van uitgebreide onderzoeken naar het opleggen van prijzen in de food retail sector in Duitsland. De onderzoeken werden in 2010 gestart naar aanleiding van informatie die naar boven kwam in een ander onderzoek naar kartels in de koffie en suikerwaren industrie. Het totale bedrag aan opgelegde boetes tot dusver bedraagt 151,6 miljoen en is opgelegd aan zeven retailers en vier producenten. Een bijzonder aspect van de boetes in bovengenoemde zaken is het feit dat buiten de producenten ook de retailers een aandeel hadden in de overtreding en daarvoor een boete kregen opgelegd. Hun gedrag bestond uit het aandringen bij de producent om andere retailers over te halen zich te houden aan het minimumprijsniveau. Dit is in tegenstelling tot klassieke vormen van verticale prijsbinding, waarbij de producent eenzijdig prijzen oplegt aan retailers. prijsbinding. 35 Medewerkers van het verkoopteam van LEGO GmbH dwongen sommige retailers om bepaalde minimumverkoopprijzen te hanteren voor een twintigtal LEGO-producten. De werknemers van Lego hielden lijsten bij van 20 highlight producten met bijbehorende prijzen en de namen van de geselecteerde retailers die zich aan de prijzen moesten houden. Deden de retailers dit niet, dan werd gedreigd met een leveringsmindering of leveringsweigering. Ook werd in sommige gevallen de hoogte van de korting die retailers ontvingen afhankelijk gesteld van de verkoopprijzen die de retailers hanteerden. Conclusie en aanbevelingen Het belang van het mededingingsrecht in verticale overeenkomsten neemt snel toe. Recente zaken laten zien dat autoriteiten er niet voor terugdeinzen ondernemingen hoge boetes op te leggen die contractueel hun zaken niet op orde hebben. Ondernemingen doen er goed aan hun huidige distributieovereenkomsten onder de loep te nemen en te beoordelen of deze (nog steeds) in lijn zijn met het mededingingsrecht. Daarbij moet niet alleen gekeken worden naar hoe de contractsbepalingen op schrift staan, maak ook naar de uitwerking van die bepalingen in de praktijk. Dit laatste, zo laten recente zaken zien, is minstens zo belangrijk. Over de auteurs Mr. Silvia Vinken en mr. Esra van der Wolk zijn beiden advocaat en werkzaam op de sectie Mededinging & Aanbesteding bij BANNING advocaten & fiscalisten. Lego De Duitse mededingingsautoriteit legde een boete van 130.000 op aan LEGO Duitsland voor verticale 34 Het melden van een kartel bij een mededingingsautoriteit en/of het verstrekken van informatie omtrent een kartel in ruil voor boete-immuniteit of boeteverlaging, wordt in het mededingingsrecht aangeduid als clementie verzoeken. De aanvrager heet daarom een clementieverzoeker. 35 Persbericht Bundeskartellamt: Bundeskartellamt fines LEGO for vertical resale price maintenance, 12 januari 2016. 42 SDU / NUMMER 3, APRIL 2016 TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK