Onverwachte verrassingen Frustrerende jurisprudentie bij de beleggingsdienstverlening Tom Loonen Inhoud 1. Zorgplicht en zorgvuldigheid: de zaak van de verslaafde gokker 2. Nog vele losse juridische eindjes : Overboeken effecten en liquidatie portefeuille Overlijden van de cliënt Semantiek en tegenstrijdigheden in doel(stellingen) Geen profiel opgemaakt Zorgplichtarbitrage (i.c.m. bijzondere zorgplicht) Weigerplicht van financiële instellingen 3. Nieuw fenomeen? Toetsen van emotionele verbondenheid 4. Slotopmerkingen over de leidraad 1
De verslaafde gokker -zaak (2011) De verslaafde gokker -zaak (2011) Zeer goede inventarisatie: HC wist veel! Zeer goede schriftelijke vastlegging: reconstrueerbaarheid; Wilsovereenstemming (hetgeen schriftelijk is vastgelegd): de cliënt van HC wilde eerst wel, toen niet, toen weer wel toegang tot HC; De cliënt was goed geïnformeerd. De gevolgtrekking deugde niet. Zorgvuldigheid zorgplicht. HC had neen moeten zeggen. Rb Utrecht, 17/8/2011 (LJN: BR6197): Door het ondanks haar bekendheid met zijn gokverslaving en zijn financiële problemen mogelijk te maken dat [eiser] het casino weer kon bezoeken, heeft HC onrechtmatig jegens hem gehandeld, misbruik gemaakt van omstandigheden en zich ten koste van [eiser] ongerechtvaardigd verrijkt. 2
Overboeken effecten en liquidatie portefeuille Kifid, 23/09/2011, nr. 228: De Commissie is van oordeel dat ( ) de effecten binnen een redelijke tijdspanne onder berusting van de ontvangende instelling zouden komen. Nu er zonder afdoende verklaring van Aangeslotene anderhalve maand langer is gedaan over de overboeking van de betreffende aandelen en het aannemelijk is dat Consument deze op 8 november 2007 heeft willen verkopen is de Commissie van oordeel dat Aangeslotene toerekenbaar tekort is geschoten in de uitvoering van de tussen partijen geldende overeenkomst en derhalve aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade. Advies: waarschuw cliënt altijd dat overboeken lang kan duren én dat er niet gehandeld kan worden in de tussentijd. Verkopen bij de huidige bank kan een passend advies zijn. KCD, 08/05/2008, nr. 30: Klaagster heeft tijdens dit gesprek verweerder gevraagd wat het verlies zou bedragen op haar portefeuille wanneer zij zou overgaan tot liquidatie daarvan. Verweerder heeft klaagster aangegeven dat het verlies ongeveer 1% zou bedragen. De vraag is of deze 1% verlies slaat op de waarde van de portefeuille op aan- en verkoopdatum (dus de gehele belegde periode), óf dat het percentage ziet op het verschil tussen de waarde van de portefeuille op 31 mei 2006 en de waarde op het moment dat de portefeuille daadwerkelijk is geliquideerd. De Commissie acht het laatste het meest aannemelijk. Advies: maak concrete afspraken over opbouw of afbouw portefeuille. Overlijden van de cliënt (Geschillencommissie Kifid, 10/10/2011, nr. 246) Man (93) heeft adviesovereenkomst. Profiel is sinds 2006: voorzichtig ; Beleggingen: aandelen gecombineerd met perpetuele leningen; Man komt te overlijden, C. is erfgenaam en mag zelfstandig beschikken over goederen die behoren tot de nalatenschap van erflater; Beleggingen worden, op verzoek van C., overgeboekt naar execution only- rekening. Daar was het profiel eerst zeer offensief en werd later neutraal. C. (klager) stelt dat: - Bank heeft gehandeld in strijd met haar zorgplicht door erflater effecten te adviseren die niet pasten bij zijn beleggingsprofiel; - Bank heeft na overlijden van erflater het beleggingsprofiel, zonder overleg, gewijzigd in neutraal. De Geschillencommissie oordeelt: Hoewel daar alle reden toe was, heeft de bank na het overlijden van erflater de beleggingsportefeuille, de onevenwichtige samenstelling daarvan en de daaraan verbonden risico s niet besproken met de erfgenamen( ). Een aanzienlijk deel van de schade wordt dan ook toegekend. Advies: neem na het overlijden van de cliënt direct contact op met nabestaanden/testamentair executeur. Zeer risicovolle posities en geen contact: overweeg schadebeperkende maatregelen te nemen. 3
Semantiek en tegenstrijdigheden in doel(stellingen) RB Amsterdam 21/12/2005 (H.04.1238): beleggingsdoelstelling is gericht op het realiseren van vermogensgroei alsmede het genereren van inkomen. Tussenvonnis RB Amsterdam, 25/8/2010 (HA ZA 09-2030): Er wordt in toenemende mate niet alleen beoordeeld of de overeenkomst is nagekomen, maar of de asset mix redelijk was gezien de doelstelling(en) van de cliënt. Hier was een neutraal profiel overeengekomen. Er was ook volgens dit profiel belegd, maar de cliënt had aangegeven een (relatief hoog) inkomen nodig te hebben uit de portefeuille. De rechtbank oordeelt dat de asset mix niet paste bij deze wens, zeker aangezien cliënt had aangegeven rustiger aan te willen gaan doen met beleggen en de cliënt schriftelijk heeft aangegeven neutraler belegd te willen zijn. Hierop reageert de bank met de stelling dat er al neutraal belegd wordt. Tussenvonnis RB Haarlem, 27/05/2009: Cliënt geeft vermogen in beheer. Profiel: gematigd offensief. Bandbreedtes asset mix zijn (zeer) ruim. Rechtbank vraagt zich af: Wat is de betekenis van gematigd offensief en welke concrete invulling hoort hier bij? HR 5/12/2008 (C07/146): Eiser had een profiel met 'bovengemiddeld risico' en 'dynamisch beleggen, HR stelt: In dit verband ontbeert de in het onderdeel opgenomen stelling dat [eiseres] zodanig wilde beleggen dat zij uit het rendement tenminste in haar eigen levensonderhoud zou kunnen voorzien. KCD 2001-260 en KCD 2005-98: Doelstelling van cliënt: appeltje voor de dorst. Advies: wees zo concreet mogelijk. Is er écht geen doel(stelling)? Leg dat ook zorgvuldig vast. Geen risicoprofiel opgemaakt I Geschillencommissie Kifid, nr. 231, 26/09/2011 1. De enkele omstandigheid dat Aangeslotene heeft verzuimd een voldoende goed cliëntenprofiel op te stellen, leidt echter niet noodzakelijkerwijs tot een recht op schadevergoeding voor Consument. Deze laatste zal namelijk moeten aantonen dat de schade voorkomen zou zijn als er een afdoende cliëntenprofiel was opgemaakt. 2. Daarbij is van belang dat van Consument mocht worden verlangd dat hij kennis nam van de aan hem door Aangeslotene verstrekte schriftelijke stukken en dat hij bij Aangeslotene reclameerde indien daarin onjuiste of onvolledige informatie was opgenomen. Indien Consument vond dat die stukken, waarin duidelijk de wijze van beleggen en de asset allocatie behorende bij het P -profiel is toegelicht, niet beantwoordden aan zijn doelstellingen, dan had het op zijn weg gelegen niet tot ondertekening ervan over te gaan. 4
Geen risicoprofiel opgemaakt II HR 12/02/2010 (LJN: BK6677) Een belegger die over veel beleggingskennis en ervaring beschikt had de bank moeten informeren over zijn financiële positie deze verantwoordelijkheid/ mededelingsplicht van de belegger weegt zwaarder dan de onderzoeksplicht van de bank. Zorgplichtarbitrage (i.c.m. bijzondere zorgplicht) Pensioen-BV is beleggingscliënt. DGA weigert jaarcijfers te verstrekken. Bank waarschuwt en zet cliënt terug van advies naar execution only. Er is een reëel gevaar dat de pensioendoelstelling niet gehaald wordt. Adviesrelatie met execution only: denk aan samenloop met civiele recht (hoe meer kennis de beleggingsonderneming over de klant heeft, hoe meer zij de klant moet behoeden voor lichtvaardig gedrag. De Hoge Raad (05/06/2009, LJN: BH2822) werkt de bijzondere zorgplicht zwaarder uit dan de Wft omdat bij deze complexe financiële producten door de HR niet het onderscheid wordt gemaakt tussen execution only en advies. Advies: Waarschuw bij terugzetten opnieuw schriftelijk, leg uit wat de consequenties zijn van het terugzetten in dienstverlening. U kunt ook afscheid nemen van de cliënt! 5
Weigerplicht financiële instellingen HR 5/6/2009 (LJN: BH2815) De Nederlandse wetgeving is gebaseerd op de autonomie en de eigen verantwoordelijkheid van de consument en mede daarom bestaat een wettelijke weigeringsplicht slechts bij wijze van uitzondering. Het is aan de consument om al dan niet na te zijn gewaarschuwd, te beslissen een dienst of product af te nemen. HR 11/07/2003 (LJN: AF7419) De HR stelt (in vrije vertaling): de strekking van de zorgplicht dwingt ertoe aan te nemen dat de bank in beginsel in strijd met die zorg handelt door toe te geven aan de grillen van de eigenwijze belegger die met het schrijven van opties zonder margin als het ware ongedekte cheques uitgeeft. Waarschuwen is niet voldoende, weigeren te schrijven wel. Rb Utrecht 06/04/2011 (LJN: BP9469) Onafhankelijke hypotheekadviseur adviseert hypotheek van nieuwe bank, maar voorwaarden zijn minder goed dan hypotheek van bestaande bank. Rb (in vrije vertaling): De adviseur had klant moeten adviseren om geen enkele offerte van de nieuwe geldverstrekker te ondertekenen. Dit vloeit vooruit uit haar zorgplicht. 3. Nieuw fenomeen? Emotionele verbondenheid 6
Emotionele verbondenheid (HR 24/12/2010, LJN: BO1799) Tot nu toe moest u de kennis en ervaring van cliënten toetsen; Ook moest u die cliënten beschermen die een gebrek aan inzicht hadden of lichtvaardig dreigden te gaan handelen; Hier is een nieuwe dimensie aan toegevoegd door het hof en de Hoge Raad; Cliënt heeft vermogensbeheerovereenkomst met Bank A; Op rekening staan ook NLG 63 mln. aandelen Predictive (cliënt was oprichter). Aandelen zijn genoteerd aan NASDAQ. Hier werd geen beheerfee over berekend. Aandelen dalen aanzienlijk: cliënt verwijt Bank A dat zij de verplichtingen uit de beheerovereenkomst niet zou zijn nagekomen en tevens een zorgplicht jegens haar heeft geschonden. Eis: 12.866.677,- als schadevergoeding. HR: Deze zorgplicht strekt immers nu juist mede ertoe de cliënt te beschermen tegen de gevaren die zijn verbonden aan eigenzinnigheid, gevoelens van emotionele verbondenheid met de desbetreffende onderneming, en gebrek aan inzicht. 4. Slotopmerkingen over de leidraad 7
De leidraad Leidraad heeft publiekrechtelijk geen werking. Civielrechtelijk wel degelijk! De leidraad dwingt een Financial Planning -aanpak af. Presenteert u zich als financieel planner? Dan wordt deze ook geacht de vakgebieden van de financieel planner met een bepaalde diepgang te beheersen en dienovereenkomstig te handelen (HR, 05/06/2009, LJN: BH2822). Dit vereist opleiding/training/begeleiding van adviseurs/beheerders. Een Financial Planning -aanpak: wil de cliënt dit? Geregelde hertoetsing van het profiel vereist tijd: wil de cliënt dit? Waar is de verantwoordelijkheid van de consument gebleven? Maar: Financiële sector mag meespelen in het toneelstuk maar klaagt nu over haar bijrolletje. De sector wil het oude rolletje terug, maar ziet onvoldoende in dat het toneel veranderd is. Gelukkig is de sector eensgezind en spreken we met één mond; 8
Verbeterpunten: Integraal risicomanagement. Van afvinken en uitvogelen naar hoger overvliegen; Staak koopjesjagen en koersvoorspellen. Richt u op échte toegevoegde waarde zoals het beheersen van risico s die ertoe doen (bijv. ORV voor nabestaandenpensioen bij pensioen-bv s); Maak keuzes in uw doelgroep en uw diensten, durf ook hier neen te zeggen; Dit vereist een professioneel PE-programma met aandacht voor vaktechniek en vaardigheden te worden opgesteld; Eén platform voor een gezamenlijke sectorale visie, met ruimte voor intercollegiale intervisie is hoogst wenselijk! 9