ALGEMENE BESCHOUWINGEN Overeenkomsten en faillissement: een onvolkomen regeling 3 ƒ.ƒ. van Hees Inleiding 3 Artikel 37 Fw 5 De wetswijziging van 1992 7 Voorontwerp Insolventiewet 9 UNCITRAL Legislative Guide on Insolvency Law 11 Uitgangspunten voor een volkomen regeling 14 Slot 18 Het toezicht van de rechter-commissaris, in het bijzonder op overeenkomsten 21 R.J. Verschoof 1. Inleiding 21 2. Het toezicht in het algemeen 22 2.1 Rolverdeling en spanningsveld 22 2.2 Grondhouding van de actoren in dit spanningsveld 23 2.3 Rechter of commissaris? 24 2.4 De vijf petten van de rechter-commissaris 25 2.5 Het toezicht nader bekeken 28 2.6 Actief of niet? 29 3. Het toezicht op overeenkomsten: het kader 29 3.1 De algemene regel 29 3.2 De uitzonderingen 30 4. Het toezicht op overeenkomsten: de praktijk 34 4.1 Inleiding 34 4.2 Bij wie informeert de rechter-commissaris zich? 34 4.3 Welke informatie gebruikt de rechter-commissaris? 36 4.4 Wanneer vindt het contact plaats tussen curator en rechter-commissaris? 40 4.5 Is de rechter-commissaris de gesprekspartner van de curator? 41 VII
5. De organisatie van intensief toezicht 46 5.1 Inleiding 46 5.2 De in te zetten methoden 46 6. Afsluiting 47 Rechtsgevolgen van opzegging van duurovereenkomsten 49 F.E.}. Beekhoven van den Boezem en R.J. van der Weijden 1. Inleiding 49 2. Opzegging 50 3. ING/Nederend q.q. 52 4. Partijautonomie en i) inhoud van de restitutievordering en ii) rechtsgevolgen van opzegging 58 5. Ten slotte 59 Betalingsverplichtingen uit het zakenrecht in faillissement 63 S.E. Bartels en V. Tweehuysen 1. Inleiding 2. Canon en retributie 64 2.1 Canon en retributie als kwalitatieve verbintenis 64 2.2 De hoofdelijkheidsregeling bij canon en retributie 65 2.3 Beweegreden van de wetgever achter de hoofdelijkheidsregeling 67 2.4 Betaling van de canon of retributie tijdens faillissement? 68 2.5 Een bestaande of toekomstige vordering? 2.6 Mogelijke uitwegen? ' 3. Vergoeding bij einde erfpacht of opstal ' 4. Betalingsverplichtingen uit het burenrecht en de mandeligheid 5. Conclusie BIJZONDERE VOORZIENINGEN VOOR SPECIFIEKE OVEREENKOMSTEN Leverantie- en huurcontracten Doorlevering tijdens faillissement E.L. Zetteler en R.M. Vermaire 63 1. Inleiding 2. Relevante jurisprudentie en artikel 37b en 237b Fw 89 VIII
5. Paritas creditorum 106 6. Conclusie 107 Gevolgen voor lopende huurcontracten van de faillietverklaring van de verhuurder: de huurder als "separatist" in het faillissement van de verhuurder 109 E. Loesberg Inleiding 109 Drie arresten van de Hoge Raad 110 Ontruiming van de huurder van woonruimte of bedrijfsruimte? 115 Beroep op art. 37 Fw 117 Casus 118 Conclusies 118 Bodemverhuun een overschat fenomeen (?) 121 A.J. Tekstra 1. Inleiding 121 2. Hoe verloopt de bodemverhuurconstructie? 122 3. Stelling: bodemverhuur valt, behoudens zeer bijzondere omstandigheden, vrijwel niet succesvol in rechte aan te tasten 125 4. Bodemverhuur in de Light-variant 127 Werknemer en pensioen Werknemer en faillissement ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens niet nakoming, een antwoord op opzegging door de curator? 131 P.R.W. Schaink Inleiding 131 Artikel 40 (en 239) Faillissementswet (Fw) 132 Het 'systeem' van artikel 40 versus dat van artikel 37 Fw 134 De gemengde overeenkomst: artikel 37 Fw èn artikel 40 Fw 137 Beëindiging van de arbeidsovereenkomst onder het Voorontwerp Insolventiewet 138 Het Van Gelder Papier arrest, nader beschouwd 140 Toenadering van regimes, het arrest Baby XL 143 Analogische toepassing van BabyXL als afweer tegen Van Gelder Papier 144 Slot 147 IX
L.G. Verburg 1. Inleiding 149 2. De dualiteit in de verhouding tussen de bestuurder of commissaris en de vennootschap 150 3. De 15 april-arresten: het ontslagbesluit van de vennootschap en de ontslagneming door de bestuurder of commissaris 152 4. De 15 april-arresten en het ontslag van of de ontslagneming door een bestuurder of commissaris van een failliete vennootschap 153 4.1 De curator als werkgever: inleidende opmerkingen 153 4.2 De curator zegt de arbeidsovereenkomst met de bestuurder op met inachtneming van artikel 40 Fw 156 4.3 De AvA besluit tijdens faillissement tot het ontslag van de bestuurder 158 4.4 De bestuurder neemt tijdens faillissement ontslag 164 5. De artikel 37 Fw-bestuurder en de commissaris 166 6. Surséance van betaling en ontslag of ontslagneming door bestuurder of commissaris 167 7. Afsluitend 168 Gevolgen van insolventie van werkgever of pensioenuitvoerder voor pensioenovereenkomst en uitvoeringsovereenkomst 1'3 P.F. Doornik en P.M.]. Der Kinderen 1. Inleiding 175 1.1 Het Nederlandse drie pijlersysteem 1'5 1.2 Onderbrengingsplicht 1" 2. Maatregelen ter voorkoming premieachterstanden en informatie over premieachterstanden 1'" 2.1 Premiebetaling i78 2.2 Informatieverstrekking bij premieachterstanden 1 2.2.1 Pensioenfonds l79 2.2.2 Verzekeraar l 80 2.2.3 Werkgever l 80 3. Surséance van betaling l 8 4. Faillissement werkgever l 8 l0 4.1 Vorderingen ontstaan vóór faillissement 4.1.1 Werknemerspremie 1 4.1.2 Werkgeverspremie 1 4.1.3 Af financiering pensioenregeling ^8 X
4.2.2 Affinanciering pensioenregeling 186 5. Overname van premieverplichtingen werkgever in geval van betalingsonmacht 186 6. Faillissement: geen premie, wel pensioen? 189 6.1 Verzekeraar 189 6.2 Pensioenfonds 189 7. Insolventie pensioenuitvoerder 191 7.1 Pensioenfonds 191 7.2 Verzekeraar 192 7.3 Premiepensioeninstelling 194 7.4 Rest aansprakelijkheid werkgever? 195 Financiële en andere contracten Een tussenstand van de (voorgenomen) herstructureringsmaatregelen voor banken en eventuele lessen te leren voor (financiële herstructureringen van) ondernemingen in het algemeen 197 J.T. Jol Inleiding Too Big To Fail Too Big To Fail or Too Big to be Rescued MAATREGELEN Voorkom TBTF Ringfencing (Scheiding van activiteiten van banken) Versterking governance en risicomanagement Beperk omvang van de failure Meer aansprakelijk vermogen Minder mismatch Andere maatregelen Wat als toch falen dreigt? Going Concern instrumenten PRAKTIJKVOORBEELDEN Rabobank Credit Suisse Toepassing van de initiatieven op (financiële herstructureringen van) ondernemingen in het algemeen Conclusie 197 198 200 202 202 203 204 206 207 208 209 210 210 216 216 217 218 221 XI
1. Inleiding 227 2. De fzo en haar verschijningsvormen 228 3. Faillissementsrechtelijke implementatiewetgeving 229 3.1 Inleiding 229 3.2 Geen terugwerkende kracht van het faillissement (art. 63e lid 1 Fw) 230 3.3 Bescherming tegen gevolgen van het faillissement (art. 63e lid 2 Fw) 231 3.4 Uitzondering van de werking van de afkoelingsperiode (art. 63d Fw) 233 4. Totstandkoming van fzo's en vestiging van financiële zekerheid 234 4.1 Inleiding 234 4.2 Contractsluiting 235 4.3 Nakoming en vestiging van zekerheid 236 5. Verrekening (close-out netting) 236 5.1 Fzo-verrekenbeding 236 5.2 Verrekening vóór faillietverklaring 238 5.3 Verrekening na faillietverklaring 239 6. Uitwinning van financiële zekerheid 240 7. Faillissementspauliana 242 8. Conclusie 244 Insolventie van de bemiddelaar in verzekeringen en het recht van de verzekeraar of de gevolmachtigde agent om de assurantieportefeuille in eigen beheer te nemen: "all animals are equal, but some animals are more equal than others" 247 A.J. Verdaas 1. Inleiding en probleemstelling 247 2. Wetsgeschiedenis 249 3. De assurantiebemiddelingsovereenkomst 250 4. De assurantieportefeuille als vermogensbestanddeel 253 5. De wettelijke bevoegdheid tot het in eigen beheer nemen van een assurantieportefeuille 254 6. In eigen beheer nemen met het nemen van verhaal als doel? 256 7. Uitoefening van de bevoegdheid tot het in eigen beheer nemen, gevolgd door verhaal 259 8. Gevolgen van insolventie van de bemiddelaar voor de bevoegdheid tot het in eigen beheer nemen 262 XII
9.1 Art. 53 Fw 263 9.2 Art. 54 Fw 266 10. Evaluatie 268 Het domeinnaamrecht: het abonnement in faillissement 271 J.W.A. Biemans 1. Inleiding 271 2. Het domeinnaamrecht 272 2.1 Internet en domeinnaamrecht 272 2.2 Overeenkomst en Algemene Voorwaarden van de SIDN 273 2.3 Een domeinnaamrecht is een contractuele rechtspositie 274 2.4 De SIDN, de domeinnaamhouder en de registrar 275 3. Faillissement van de domeinnaamhouder 276 3.1 Voorzetting van het abonnement? 276 3.2 Bevoegdheden van de curator 277 3.3 Bevoegdheden van de gefailleerde domeinnaamhouder 278 4. Faillissement van de registrar 280 5. Faillissement van de SIDN 282 CONTRACTEREN TIJDENS INSOLVENTIE Van boedelkrediet tot noodkrediet 291 L.W. Mooij, R.H.W.A. Verhoeven en J.T. Jol 1. Inleiding 291 2. Boedelkrediet 291 3. Zekerheid voor het boedelkrediet 295 4. Internationaal perspectief: post commencement financing en Uncitral 297 5. Nieuw geld en zekerheden in het kader van een stille reorganisatie 300 6. Conclusie 304 Voorstellen tot verbetering van de surséance en het akkoord 307 B.S.J.M. van Gangelen en G.H. Gispen Doel en karakter van het akkoord 310 De exclusieve bevoegdheid van de schuldenaar om een akkoord aan te bieden 312 Het akkoord moet meer zijn dan het saneren van schulden 317 XIII
Klassen van schuldeisers Naar een kortere procedure: debtor in possession Samenvatting 324 329 330 IPR EN RECHTSVERGELIJKING De erkenning van een Engelse scheme of arrangement door de Nederlandse rechter H.L.E. Verhagen en J.J. Kuipers 335 Inleiding 335 Conflictenrechtelijke weg 337 Bevoegdheid van de Engelse rechter 339 Toepasselijkheid van Brussel I en afbakening tot Insolventieverordening 340 Rechtsmacht onder de Brussel I-Verordening 343 Erkenning van een scheme of arrangement in Nederland: art. 22 lid 2 Brussel I 347 Conclusie 355 Cross-border insolvency agreements: what are they and are they here to stay? B. Wessels 1. Introduction 2. General support for a protocol 3. Contents of a protocol 4. Merits of a protocol 5. A growing practice in Europe? 6. Basis for concluding a cross-border insolvency agreement in the Insolvency Regulation 7. Cross-border insolvency agreement and applicable law 8. A tailored conclusion Treatment of contracts in chapter 11 proceedings J.J. Kilborn 359 359 361 363 367 371 373 376 377 385 A. Extraordinary power of DIP: minimizing burdens, maximizing value of contracts 386 B. Employees in Chapter 11: special treatment, but largely symbolic protection 393 C. Interest groups and lobbying efforts: narrow carve-outs cut increasingly deeply 396 xrv