AANSLAG OP OBLIGATIEFONDSEN KAN NOG WORDEN BETWIST (Juli 2014) VFB vroeg aan het advokatenkantoor Monard D Hulst of er via een gerechtelijke procedure nog mogelijkheid bestaat om de nieuwe fiscale heffingen op obligatiefondsen te betwisten. U treft het antwoord hierna aan. Het is jammer genoeg te laat om nog rechtstreeks naar het Grondwettelijk Hof te stappen. We weten daarmee dat we in de toekomst veel sneller moeten reageren op fiscale innovaties. Pas dit voorjaar werd voor het grote publiek de draagwijdte duidelijk van de wet van 30 juli 2013. Heel wat partijen hebben hier boter op het hoofd. Ze lieten een geniepige retroactieve aanslag op spaargeld geruisloos ingaan. Echter, individuele beleggers die de heffing willen betwisten, kunnen dit volgens onze specialisten nog wel. Eventueel kunnen klachten ook worden gebundeld. Succes is daarbij vanzelfsprekend niet verzekerd en de procedures kunnen aanslepen. Wie daarvoor belangstelling heeft, kan een advokaat raadplegen die in publiek recht is gespecialiseerd. Herlees de artikels hierover in de jongste Beste Belegger en lees hierna de analyse van Monard- D Hulst:
Advokaten MONARD-D HULST Gouverneur Roppesingel 131 3500 Hasselt Tel. +32 (0)11 28 15 00 Fax. +32 (0)11 28 15 05 Hasselt, 1 juli 2014 Onze ref.: 140003446 OBLIGATIEFONDSEN Wij hadden afgesproken dat wij U onze eerste inzichten zouden bezorgen m.b.t. heffing die de Belgische wetgever ingesteld heeft op de obligatiefondsen. Hierna volgt onze eerste beoordeling van de problematiek met de bedoeling om na te gaan of er ter zake een procedure met voldoende kansen gestart kan worden. 1. Beknopte historiek van de wetgeving De kernbepalingen ter belasting van de meerwaarde op obligatiefondsen is terug te vinden in artikel 19bis & 19ter van het Wetboek van inkomstenbelasting. Deze bepaling heeft al een zekere historiek. De historiek is er één van de uitbreiding van de belastbaarheid : De bepaling is ingevoerd met bij art. 111 W. 27 december 2005 (B.S., 30 december 2005 (tweede uitg.)), van toepassing op de inkomsten betaald vanaf 1 januari 2006 (art. 116). Daarmee werden de opbrengsten die een belegger behaalt naar aanleiding van de liquidatie-uitkering door de beleggingsinstelling aan de belegger sinds 1 januari 2006 fiscaal gedefinieerd als interestinkomsten die onderworpen is aan 15% roerende voorheffing. Op dat ogenblik waren enkel onderworpen de collectieve beleggingsinstellingen met een zgn. Europees paspoort en andere niet- Europese collectieve beleggingsinstellingen, die niet aantonen dat zij niet meer dan 40% van hun vermogen hebben belegd in intrestdragende schuldvorderingen. Het belastbaar bedrag is de rentecomponent. Vanaf 1 januari 2008 zou de rentecomponent aangevuld worden met de meerwaarde op de onderliggende activa van de collectieve beleggingsinstelling die belegd werden in vastrentende effecten en schuldvorderingen. Bij de aanpassing van het % roerende voorheffing naar 25 % met de programmawet van december 2012 is deze roerende voorheffing ook voor deze belasting op 25 % gebracht. Met artikel 40 van de wet van 13 december 2012 (BS 20 december 2012) heeft men het toepassingsgebied van deze belasting uitgebreid naar de collectieve beleggingsinstellingen met een zgn. Europees paspoort en andere niet-europese collectieve beleggingsinstellingen, die niet aantonen dat zij niet meer dan 25% van hun vermogen hebben belegd in intrestdragende schuldvorderingen En de laatste wijziging is er gekomen met artikel 52 Wet 30 juli 2013 (BS 1 augustus 2013) waarbij ook de beleggingsinstellingen zonder Europees paspoort aan de regeling zijn onderworpen. In ons verder onderzoek zullen we ons concentreren op de meest recente wijziging, deze van 30 juli 2013, vooral omdat er m.b.t. deze laatste wijziging toch juridisch wat meer bijzonder aan de hand is.
2. Kritieken Het stelsel is bij elke uitbreiding opnieuw bekritiseerd. De kritieken liggen vooral in de economische sfeer of in de operationele toepassing ervan : Economisch wordt vooral de sterke reductie van de renteopbrengst die deze belasting meebrengt belaagd. De belasting is een belasting op rentende financiële producten (zoals obligaties) waarvan de renteopbrengst gebruikelijk lager is. Deze lage opbrengst komt onder druk door de belasting. Operationeel ligt vooral de belastingberekening onder vuur. De belastingberekening is complex en ze verschilt ook van belegging tot belegging (waarbij dan nog eens verschillende data in rekening moeten gebracht worden). Deze complexiteit heeft er toe geleid dat de Belgische financiële instellingen een tijd nodig gehad hebben om hun cliënten te informeren. Voor buitenlandse financiële instellingen wordt vastgesteld dat zij niet de moeite nemen om de Belgische genuanceerde berekening tot in alle finesses uit te voeren zodat het risico bestaat dat de cliënt teveel betaald (de buitenlandse financiële instellingen zouden hun berekeningen richten naar de Europese richtlijn). Juridisch zijn er verschillende kritieken geformuleerd, maar niet alle kritieken bieden een voldoende grondslag om een procedure te starten : De eerste kritiek ligt in het feit dat de Belgische reglementering strengere begrippen hanteert dan de Europese reglementering. De wetgeving is een gevolg van de omzetting van de Europese spaarrichtlijn van 2003/48/EG van 3 juni 2003 om de fiscaliteit op spaargelden gelijk te schakelen. De wijzigingen in de Belgische wetgeving hebben er toe geleid dat de Belgische wetgeving strenger is. Juridisch is dit echter geen bezwaar : een lidstaat mag strenger handelen dan de richtlijn verplicht. De tweede kritiek ligt in de beperkte retroactiviteit die met elke beperking gepaard is gegaan. De wetswijzigingen zijn meestal een aantal maanden eerder dan de publicatie in het Staatsblad in werking getreden. Zo is de laatste wetswijziging die afgekondigd werd bij wet van 30 juli 2013 en gepubliceerd in het Staatsblad van 1 augustus, in werking getreden op 1 juli 2013. De reden hiervan is duidelijk : de wetgever wenste ontwijking van de belasting door snelle verhandeling, te voorkomen. Deze kritiek lijkt op zichzelf genomen niet onmiddellijk een voldoende basis om een juridische procedure op te starten. De rechtspraak van het Grondwettelijk Hof m.b.t. de terugwerkende kracht van wetten gaat er in beginsel van uit dat wetten geen terugwerkende kracht mogen hebben. Maar het Grondwettelijk Hof laat hierop uitzonderingen toe in de mate de terugwerkende kracht wanneer zij onontbeerlijk is voor de verwezenlijking van een doelstelling van algemeen belang. Er is in de rechtspraak van het Grondwettelijk Hof een hele casuïstiek in welke gevallen er sprake is van een onontbeerlijke noodzakelijkheid voor de verwezenlijking van een doelstelling van algemeen belang. Dit is de algemene regel m.b.t. de terugwerkende kracht die het Grondwettelijk Hof toepast in alle zaken die daaromtrent aan haar oordeel worden onderworpen. De regel wordt dus ook in fiscale zaken toegepast. In fiscale zaken is de rechtspraak vooral gevormd in een aantal arresten van 2004 m.b.t. de fiscaliteit op liquidatieboni, maar is nog bevestigd in een arrest van 12 november 2009 m.b.t. de leegstandsheffing
Uit deze rechtspraak volgt dat het Grondwettelijk Hof van oordeel is dat de terugwerkende kracht van fiscale wetsbepalingen, die van aard is dat zij rechtsonzekerheid in het leven kan roepen, enkel mag verantwoord worden op grond van bijzondere omstandigheden, inzonderheid wanneer zij onontbeerlijk is voor de verwezenlijking van een doelstelling van algemeen belang, zoals de goede werking of de continuïteit van de openbare dienst. Zelfs een zgn. announcement van een voorgenomen maatregel verandert aan deze visie weinig. Hoewel het in zekere mate tegemoet komt aan het bezwaar van de onvoorzienbaarheid van een retroactieve maatregel, kan een dergelijk bericht uit zijn louter informatieve karakter en het gebrek aan bindende kracht ervan, niet de rechtsonzekerheid wegnemen die de terugwerkende kracht doet ontstaan. Alhoewel er voor de wet van 30 juli 2013 niet gewerkt is met een announcement, zijn we van oordeel dat de beperkte terugwerkende kracht ervan tot 1 juli 2013 voldoende verantwoord is voor de verwezenlijking van de doelstelling van de maatregel. IN deze beoordeling spelen 2 elementen mee : - De retroactiviteit is eerder beperkt te noemen (één maand) - De belastbare basis (participaties in obligatiefondsen) zijn voldoende volatiel om beleggers toe te laten bij de minste aankondiging van verzwaarde fiscaliteit, de maatregel efficiënt te ontwijken Naar ons oordeel zal deze beperkte retroactiviteit derhalve een grondwettigheidstoets doorstaan en is het als argument een te magere basis om op zichzelf een procedure te verantwoorden. Het kan eventueel bijkomend ingeroepen worden als ondersteuning om de rechtsonzekerheid van de gehele regeling in te roepen. Een derde kritiek wordt aangereikt door het advies van de Raad van State. De Raad van State heeft er op gewezen dat door de vele wijzigingen die aan een bijzondere fiscale wetgeving worden aangebracht, niet alleen de kwaliteit van de wetgeving bedreigd is, maar ook de rechtszekerheid. De Raad van State verwoordde het als volgt : De spoed waarmee (op fiscaal vlak) telkenmale de ontworpen wijzigingen worden opgesteld en moeten worden beoordeeld door het Parlement, werken nieuwe vergissingen of onjuiste beleidsinschattingen in de hand die korte tijd nadien nopen tot nieuwe reparatiewetgeving. Bovendien, en nog meer fundamenteel, brengt deze werkwijze de rechtszekerheid in het gedrang in een domein waarin het legaliteitsbeginsel in belastingzaken geldt en de belastingplichtige tijdig dient te weten welke juridische en fiscale gevolgen zullen worden verbonden aan zijn activiteiten Hier lijkt ons wel een belangrijk element te liggen. Hierboven onder punt 1 is de historiek geschetst. Deze historiek houdt in dat de specifieke reglementering in een tijdsbestek van 8 jaar tijd, 5 keer ingrijpend is veranderd in de zin dat de belastbaarheid continue op ingrijpende (en strenger dan Europees noodzakelijk) werd gewijzigd waarbij technieken (o.m. de retroactiviteit, maar ook een complexe belastbaarheid) werden gebruikt die de rechtszekerheid in belastingzaken sterk hebben aangetast. Wij zijn van oordeel dat deze aantasting dermate is dat de voorwaarden die Raad van State stelt aan de rechtszekerheid voor de belastingplichtige (nl. het legaliteitsbeginsel in belastingzaken en de noodzaak dat de belastingplichtige tijdig moet weten welke juridische en fiscale gevolgen zullen worden verbonden aan zijn activiteiten) niet meer vervuld zijn. Deze aantasting van de rechtszekerheid beoordelen wij als een voldoende sterk argument om daaromtrent een gerechtelijke procedure te starten.
En de vierde kritiek die geformuleerd wordt m.b.t. de wet van 30 juli 2013 zit in 5- jarige retroactieve werking die hij gegeven heeft aan de uitbreiding van de belastbaarheid. De weetgever heeft in de wet van 30 juli 2013 bepaald dat voor de fondsen die op dat ogenblik aan de belastbaarheid werden onderworpen- de belasting ook slaat op de rentecomponent opgebracht voor 1 juli 2013 en teruggaande tot 1 juli 2008. De belegger in deze fondsen wordt daardoor ineens geconfronteerd met een onvoorziene belasting die het rendement van zijn belegging voor de 5 voorgaande jaren op een ernstige manier aantast. Hiervan is in verscheidene juridische werken er op gewezen dat deze retroactiviteit op sterke weerstand zou botsen bij een controle door het Grondwettelijk Hof. Daarvoor verwijst men enerzijds naar de rechtspraak van het Hof in verband met de retroactiviteit van wetten zoals ze hierboven uiteengezet is en waarbij men vaststelt dat de terugwerkende kracht van de wet van 30 juli 2013 tot 1 juli 2008 niet onontbeerlijk is voor het bereiken van een doelstelling van algemeen belang. Anderzijds verwijst men ook naar andere rechtspraak van het Grondwettelijk Hof m.b.t. wettelijke overgangsregelingen. Het Grondwettelijk Hof heeft voor een aantal wetten de grondwettelijkheid getoetst van een ontbrekende overgangsregeling (o.m. in arrest van 2009 en 2013). Daarin heeft het Grondwettelijk Hof als principe ontwikkeld dat een overgangsregeling of de afwezigheid daarvan ongrondwettelijk is wanneer de rechtmatige verwachtingen van een bepaalde categorie van rechtsonderhorigen worden miskend zonder dat een dwingende reden van algemeen belang voorhanden is die het ontbreken van een overgangsregeling kan verantwoorden. Ook hiervan schrijven auteurs dat de wet van 30 juli 2013 een ernstig probleem stelt omdat er geen ernstige motivering voorhanden is waarom er voor de bezitters van deelbewijzen in obligatiefondsen op 1 juli 2013 aan de belasting op de rentecomponent zouden onderworpen worden vanaf 1 juli 2008. Wij onderschrijven dit oordeel. Op basis van deze overwegingen besluiten wij dan ook dat er 2 zeer ernstige argumenten te formuleren zijn omtrent de grondwettelijkheid van de wet van 30 juli 2013. Beide argumenten hebben betrekking op de rechtszekerheid van de eigenaars van deelbewijzen in de getroffen obligatiefondsen. De ene insteek is deze van de opeenvolging van de wijzigingen en de complexiteit van de regeling. De andere is deze van de retroactiviteit en de afwezigheid van een behoorlijk overgangsregeling. Deze twee argumenten kunnen aangevuld worden met een derde minder sterk argument betreffende de beperkte retroactiviteit van de inwerkingtreding op 1 juli 2013. Wij zijn derhalve van oordeel dat louter op grond van deze grondwettigheidsbezwaren het verantwoord is om een procedure te starten. 3. Omtrent de procedure Er moet aandacht geschonken worden aan de wijze waarop de procedure aangevat wordt. De termijn om een direct beroep bij het Grondwettelijk Hof in te spannen is inmiddels verstreken. Deze termijn bedraagt 6 maanden vanaf de publicatie in het Belgisch Staatsblad. Deze termijn is verstreken op 1 februari 2014.
Er is naar onze kennis bij het Grondwettelijk Hof ook geen verzoekschrift aanhangig gemaakt omtrent de wet van 30 juli 2013. Wij hebben ten minste geen bericht conform artikel 74 van de bijzondere wet van 6 januari 1989 omtrent deze wet in het Beglische staatsblad teruggevonden. Dit betekent dat de grondwettigheid enkel op indirecte wijze bij het Grondwettelijk Hof kan geraken m.n. via een prejudiciële vraag. Maar dat betekent dat er eerst een ander geding moet gestart worden in het kader waarvan deze prejudiciële vraag kan worden aangereikt. Aangezien er geen uitvoeringbesluit bij deze wet hoort (op grond waarvan een algemene procedure bij de Raad van State zou kunnen gestart worden), bestaat de enige mogelijkheid om een geding te starten in het normale fiscale contentieux in het kader waarvan particulieren de belastbaarheid van de roerende inkomsten op grond van artikel 19bis WIB betwisten eventueel via een verzoek tot ambtshalve ontheffing. In het kader van dergelijk geding kan dan een prejudiciële vraag gesteld worden. Als de rechter in het geding de prejudiciële vraag stelt en als het Grondwettelijk Hof deze vraag beantwoordt in de zin dat er sprake is van een schending, dan kan op dat ogenblik (maar ook maar op dat ogenblik) een procedure gestart worden tot vernietiging van de wet van 30 juli 2013. En dit betekent dat er toch de nodige aandacht aan de procedure moet besteed worden : Er moeten particuliere belastingplichtigen het initiatief nemen zich bevindende in de situatie van artikel 19bis 3 WIB m.n. beleggers in obligatiefondsen die door de wet van 30 juli 2013 aangeslagen gaan worden vanaf 1 juli 2008 daar waar zij dat voordien niet waren Voor deze belastingplichtigen moet het mogelijk zijn om nog een fiscale betwisting daaromtrent te voeren / eventueel een ambtshalve ontheffing te vragen. Er is geen garantie op een alomvattend resultaat. Zolang het Grondwettelijk Hof de wet niet vernietigd heeft blijft de wet bestaan en kan zij door de administratie in individuele gevallen toegepast worden ook al heeft het Grondwettelijk Hof in antwoord op een prejudiciële vraag gesteld dat de regeling ongrondwettelijk is (de werking van dit antwoord blijft beperkt tot het geding waarin de vraag is gesteld). Om een alomvattend resultaat te verkrijgen moet er na een arrest op een prejudiciële vraag tijdig een direct verzoekschrift bij het Grondwettelijk Hof ingediend worden. 4. Conclusie In dit advies onderzochten we voor U op een beknopte wijze de grondwettelijkheid van het fiscale regime van obligatiefondsen zoals opgenomen in de wet van 30 juli 2013. Daarbij kwamen we tot de conclusie dat er ernstige argumenten zijn die pleiten tegen deze grondwettigheid en die een ernstige kans bieden op het succesvol gerechtelijk bestrijden van deze regeling. Wij hebben gewezen op de wijze waarop deze procedure zou moeten aangevat worden. Vriendelijke groet, Koen Geelen Erik Monard