Witboek betreffende schadevergoedingsacties wegens schending van de communautaire mededingingsregels: Class action aspecten INLEIDING Het doel van deze nota is om een samenvattend overzicht 1 te geven van de opmerkingen van de Nederlandse Orde van Advocaten van de Balie te Brussel met betrekking tot het Witboek betreffende schadevergoedingsacties wegens schending van de communautaire mededingingsregels COM (2008) 165, gepubliceerd door de Europese Commissie op 2 april 2008, alsook van de documenten waarmee het Witboek moet worden samengelezen 2. Het Witboek doet voorstellen aangaande beleidsopties en onderzoekt specifieke maatregelen die moeten verzekeren dat alle slachtoffers van schendingen van het communautaire mededingingsrecht toegang krijgen tot doeltreffende verhaalsmogelijkheden zodat zij volledig herstel kunnen vorderen voor de schade die zij hebben geleden 3. Eén van de voorstellen van de Commissie lijkt sterk op het mechanisme van de class action. Deze nota beoogt niet op een exhaustieve wijze alle voorstellen van de Commissie te bespreken, en beperkt zich tot dit specifieke aspect van het Witboek. 1. BEWIJS, FINANCIERING EN KOSTEN In haar voorstellen met betrekking tot verhaalsmogelijkheden benadrukt de Commissie de noodzaak van een uitgebreide bewijsvoering die door de rechter kan worden aangestuurd zodat slachtoffers over de nodige bewijsmiddelen kunnen beschikken bij het instellen van hun vordering. 1.1 Beroepsgeheim De Commissie acht het, bij het opzetten van een systeem van bewijsvoering door de rechter, noodzakelijk bescherming te verlenen aan ondernemingsverklaringen van clementieverzoekers en aan het onderzoek van de mededingingsautoriteiten 4. Wij zijn van mening dat het evident is dat ook de principiële regel van vertrouwelijkheid van briefwisseling tussen advocaat en cliënt en van andere informatie die onder het beroepsgeheim valt, dient te worden geëerbiedigd. 1.2 Verhaalbaarheid van de kosten Verder erkent de Commissie dat een systeem van bewijsvoering dat geïnspireerd is op dat van de Angelsaksische discovery, al gaat het niet zo ver, noodzakelijkerwijze belangrijke kosten met zich meebrengt voor de eiser 5. De Commissie erkent de noodzaak van financiering van de procedure vanaf het begin 6 en wil het mogelijk maken voor nationale rechters om bij het begin van de procedure een beschikking inzake de kosten te nemen waarbij wordt beslist welke partij de kosten zal dragen. 1 De Raad van de Nederlandse Orde van advocaten aan de Balie te Brussel dankt meesters Werner Eyskens en Nanyi Kaluma voor hun bijdrage in de totstandkoming van deze nota. 2 Meer bepaald Commission Staff Working Document SEC (2008) 405 en Impact Assessment Report (Effectenbeoordelingsrapport) SEC (2008) 404. 3 Witboek, Op. Cit., p. 3. 4 Witboek, Op. Cit., p. 6. 5 De Commissie drukt een zekere vrees uit met betrekking tot 'fishing expeditions' en 'discovery blackmail', die procedurele technieken zijn die verband houden met de mogelijkheid een belangrijke hoeveelheid bewijs voor te doen leggen (Staff Working Paper, 70, p. 23-24). 6 Impact Assessment Report 260, p. 78. 1
Twee opmerkingen dienen hierover te worden geformuleerd: - Enerzijds zal dit er in veel gevallen op neer komen dat, indien een beslissing inzake de kosten bij het begin van de procedure wordt genomen, reeds uitspraak wordt gedaan over het geschil zonder dat de grond van de zaak is onderzocht. Dit brengt het risico met zich mee dat het instellen van een vordering wordt ontmoedigd 7. - Anderzijds kan ook het systeem waarbij de verliezer betaalt ("loser pays 8 "), tevens voorgesteld door de Commissie, de toegang tot justitie belemmeren. Zo worden er in Brussel ongeveer 10% minder zaken ingeleid sinds de recente invoering van de wet op de verhaalbaarheid van advocatenkosten, waarbij de verliezers van een proces een deel van de advocatenkosten van de winnende partij moeten betalen. Het is dus aangewezen rekening te houden met het feit dat de verhaalbaarheid van procedurekosten een ontmoedigend effect kan hebben en ertoe kan leiden dat er geen vordering wordt ingesteld. Dit staat haaks op één van de doelstellingen van de Commissie bij het opstellen van het Witboek, die net wenste om de toegang tot justitie te verzekeren. Verhaalbaarheid van kosten zou dus tot het tegenovergestelde resultaat kunnen leiden 9. 1.3 Erelonen: Contingency fees en Success fees Ten slotte merken wij op dat het Witboek en haar begeleidende documenten zich niet op duidelijke wijze uitspreken over contingency fees als mogelijke financiering van acties tot schadeloosstelling. Het rapport van het Europees Sociaal Economisch Comité betreffende de rol van en rechtsregels voor groepsacties in het Europese consumentenrecht 10, spreekt zich hier - zonder veel motivering - tegen uit vermits dit systeem zou ingaan tegen de Europese juridische traditie 11. Naar Belgisch recht is het verboden de erelonen uitsluitend afhankelijk te stellen van de uitslag van het geschil (art. 446 ter Belgisch gerechtelijk wetboek). Wel bestaat de mogelijkheid om een deel van de erelonen te doen afhangen van het behaalde resultaat (success fee) wat toelaat de erelonen toch te beperken in de loop van de behandeling van de zaak en de afloop van de procedure af te wachten. Aldus kan bijvoorbeeld ook een ereloon worden berekend op forfaitaire basis, gelinkt aan een success fee bij gunstige afloop van de procedure. 2. SCHADEACTIES DOOR BELANGENBEHARTIGERS EN COLLECTIEVE SCHADEACTIES De Commissie stelt twee verhaalsmechanismen voor, die zij als aanvullend beschouwt. Enerzijds gaat het om schadeacties door belangenbehartigers, ingesteld door consumentenverenigingen of beroepsverenigingen, en anderzijds om collectieve schadeacties waarbij slachtoffers kunnen besluiten hun individuele claims te bundelen tot één actie. 7 Het lijkt er immers op dat dit een manier is om het principe "loser pays" reeds toe te passen bij het begin van de procedure, wat er eigenlijk op neer komt reeds te bepalen wie de "loser" is zonder de grond van de zaak onderzocht te hebben. 8 In dit systeem draagt de partij die in het ongelijk wordt gesteld de kosten van de procedure. 9 Zie in het bijzonder Witboek, Op. Cit., 11. 10 Advies van het Europees Sociaal Economisch Comité betreffende "De rol van en rechtsregels voor groepsacties in het Europese consumentenrecht", JO 25 juni 2008, C 162/1. 11 Daarentegen lijkt de studie "Making Antitrust Damages Actions More Effective in the EU: Welfare Impact and Potential Scenarios", (beschikbaar op http://ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/actionsdamages/files_white_paper/impact_study.pdf) p. 201 e.v. niet noodzakelijk tot het verwerpen van contingency fees te besluiten. 2
2.1 Risico van dubbele toekenning van schadevergoedingen Het systeem dat de Commissie voorstelt lijkt ons een inherente tegenstrijdigheid te bevatten, in de mate dat een geding: - enerzijds, via een schadeactie door belangenbehartigers, kan worden ingesteld door een entiteit die zelf niet beoogt schadevergoeding te bekomen van een persoonlijk geleden schade; en - anderzijds, via een collectieve actie, kan worden ingesteld door een groep van individuele slachtoffers van schendingen van de mededingingsregels. De Commissie benadrukt dat de hoofddoelstelling van het Witboek erin bestaat een systeem te organiseren waarbij slachtoffers volledig vergoed kunnen worden voor alle door hen geleden schade 12. Echter, in het geval van schadeacties door belangenbehartigers, zouden de eventueel bekomen vergoedingen er weliswaar in de eerste plaats toe strekken de schade te vergoeden van diegenen die worden vertegenwoordigd door de belangenorganisatie, maar zou het ook mogelijk zijn (een deel van) deze vergoedingen toe te kennen aan entiteiten die nauw verbonden zijn met de belangenorganisatie of die nauw verbonden doelstellingen nastreven 13. Naast het feit dat zo'n systeem aan een volledige vergoeding van de schade in de weg staat ten voordele van doelstellingen en/of entiteiten die op voorhand niet gekend zijn, moet men zich ook afvragen of dit systeem het fundamentele principe dat dezelfde schade slechts éénmaal kan worden vergoed 14, niet doorkruist. Dit fundamentele principe, dat van toepassing is in België 15 en in verscheidene andere lidstaten, kan zowel in het nadeel van de eiser als in het nadeel van de verweerder spelen, in de mate dat in het door de Commissie voorgestelde systeem de volgende doelstellingen en mogelijkheden naast elkaar bestaan : - de mogelijkheid voor een belangenorganisatie om schadevergoeding te vorderen namens slachtoffers aan wie niet noodzakelijkerwijze de bekomen schadevergoeding wordt uitgekeerd; - het recht van elk slachtoffer op volledige schadeloosstelling; en - het recht van elk slachtoffer zelf al dan niet een vordering in te stellen 16. Hierdoor wordt het mogelijk dat de verweerder twee maal dezelfde schade moet vergoeden: één keer aan de belangenorganisatie en een tweede maal aan het slachtoffer dat beslist heeft een individuele vordering in te stellen of zich aan te sluiten bij een collectieve vordering. Dit is strijdig met het principe, verdedigd door de Commissie, dat een verweerder niet tweemaal kan worden veroordeeld voor één en dezelfde schade 17. 2.2 Gebrek aan onafhankelijkheid van een privé-organisatie Daarenboven brengt het systeem van schadeacties door belangenbehartigers het risico met zich mee van de professionalisering van de vertegenwoordiging van de belangen van slachtoffers door privé-organisaties. Hoewel de organisatie allicht een beroep zal doen op een advocaat om op te treden in rechte, zal zij wel de directe woordvoerder en vertegenwoordiger zijn van de slachtoffers namens wie zij optreedt. Nochtans zal zij niet onderworpen zijn aan dezelfde regels van onafhankelijkheid en loyauteit als een advocaat in dezelfde situatie. Hoe kan men bijvoorbeeld voorkomen dat zo'n belangenorganisatie zal inspelen op bepaalde 12 Witboek, Op. Cit., p. 3. 13 Staff Working Paper 56, p. 20. 14 Een principe dat eveneens wordt verdedigd door de Commissie, zie Witboek, Op. Cit., p. 5. 15 Cass. 3 mei 1988, Arr. Cass., 1987-88, p.112; Cass. 28 april 1982, Arr.Cass., 1981-82, p. 1045. 16 Witboek, Op. Cit., p. 5; Staff Working Paper 61, p. 22. 17 Zie MEMO/08/216, Frequently Asked Questions: "Is the Commission considering introducing double or treble damages claims in Europe? No, theccommission does not propose a system of multiple damages but rather a system of single compensation [ ]". 3
strategische of politieke belangen die samenhangen met haar structuur en haar positie op de markt, eerder dan zich werkelijk te concentreren op het verdedigen van de belangen van haar leden? In het bijzonder lijkt de mogelijkheid die de Commissie openlaat om de bekomen schadevergoedingen niet rechtstreeks aan de slachtoffers uit te keren, in dat opzicht erg gevaarlijk. Wij zijn van oordeel dat het enige geschikte systeem van collectieve vorderingen, het systeem van de collectieve schadeacties is (volgens een opt-in of opt-out systeem, cfr. infra n 3), vergezeld van de nodige waarborgen aangaande de onafhankelijkheid van de optredende advocaten. Een beroep doen op advocaten biedt daarnaast nog het voordeel dat tussen advocaat en cliënt het beroepsgeheim speelt, wat niet het geval is bij belangenorganisaties. Zulke waarborgen van de onafhankelijkheid kunnen gemakkelijk worden gegarandeerd door de bevoegde Balie, die bijvoorbeeld toestemming kan verlenen aan advocaten om op te treden in dergelijke procedures voor eisers. Zo'n systeem laat toe zowel de ervaring van een advocaat, alsook zijn onafhankelijkheid te waarborgen. En dergelijke toestemming kan eveneens, op een geval-pergeval basis, bepalen hoe erelonen worden berekend (zie n 1.3 hiervoor) en of, en hoe, een cliënteel werving kan worden gedaan (zie n 4 hierna). 3. OPT-IN OF OPT-OUT In haar voorstel met betrekking tot collectieve schadeacties heeft de Commissie de keuze gemaakt voor een opt-in systeem, waarbij elk slachtoffer uitdrukkelijk dient te besluiten zijn individuele schadeactie in te stellen en al dan niet te bundelen met die van de andere slachtoffers. Dit is niet zo in een opt-out systeem, waarbij elk slachtoffer in principe deelneemt aan de collectieve schadeactie tenzij hij beslist dit niet te doen. Deze keuze van de Commissie wordt in het Effectenbeoordelingsrapport verantwoord door het feit dat een opt-out systeem zou leiden tot overdreven kosten en tot tergende en roekeloze procedures 18. Nochtans maakt de studie waarop het Effectenbeoordelingsrapport is gebaseerd geen vergelijkende studie tussen beide systemen en worden er geen andere redenen gegeven die het zonder meer verwerpen van het opt-out systeem kunnen verantwoorden 19. Wij denken dat de keuze voor een opt-in systeem mogelijks leidt tot veel hogere kosten dan een opt-out systeem, althans in de mate dat, zoals de Commissie vooropstelt, elk slachtoffer het recht behoudt een individuele of andere collectieve vordering in te stellen wanneer hij beslist zijn actie niet te voegen bij een reeds bestaande collectieve vordering. Op die manier wordt het onder het door de Commissie voorgestelde opt-in systeem van collectieve schadeacties mogelijk verschillende gelijktijdige of opeenvolgende procedures te voeren die betrekking hebben op éénzelfde inbreuk, wat zowel de administratieve kosten, als de gerechtskosten, als de kosten van de verweerder verveelvoudigd. Het systeem van opt-in brengt inderdaad het risico met zich mee dat, na het slagen van een eerste collectieve schadeactie, andere slachtoffers gelijkaardige acties zullen instellen waarbij zij de fout die werd vastgesteld in de eerste collectieve actie, op hun beurt inroepen. Zo'n opeenvolging van procedures zou kunnen blijven voortduren tot op het moment dat de verweerder insolvabel wordt. Het systeem van opt-out daarentegen biedt het voordeel dat elk geschil met betrekking tot één bepaalde inbreuk in één enkele procedure wordt geregeld, wat een aanzienlijk voordeel biedt voor alle partijen die bij de procedure betrokken zijn, aan beide kanten van de balie. Het is fundamenteel dan de Commissie de globale economische impacten van zowel het opt-in en het opt-out systeem tegenover elkaar afweegt in het belang van alle partijen. 18 Staff Working Paper 58, p. 21: "Combined with other features, such opt-out actions have in other jurisdictions been perceived to lead to excesses". 19 Zie de studie: "Making Antitrust Damages Actions More Effective in the EU: Welfare Impact and Potential Scenarios", (beschikbaar op http://ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/actionsdamages/files_white_paper/impact_study.pdf), p. 286 e.v. 4
4. WERVEN VAN CLIËNTEEL De twee mogelijke verhaalsmogelijkheden die de Commissie voorstelt, zijn onlosmakelijk verbonden met de noodzaak tot het verstrekken van informatie met betrekking tot het instellen van een actie en het verspreiden van bekendheid hieromtrent. Het (verbod op) werven van cliënteel door advocaten wordt in elke lidstaat geregeld door het nationale recht, en veelal ook door deontologische regels uitgevaardigd door instellingen die in de lidstaat bevoegd zijn om het beroep van advocaat te reglementeren. De tussenkomst van de Balie die wij reeds hebben besproken (cfr. supra n 2) zou eveneens betrekking kunnen hebben op een ad hoc beoordeling van de wenselijkheid van de ontheffing van het verbod op het actief werven van cliënteel door advocaten. Dergelijke aanpak zou toelaten het verbod op werven van cliënteel te handhaven in de andere domeinen waar dit verbod niet strijdig is met de goede werking van het gerecht en waar het de toegang tot het gerecht niet belemmert. Hierbij wordt, in toepassing van het evenredigheidsbeginsel, de waardigheid van het beroep van advocaat ten volle beter gevrijwaard. BESLUIT Wij bevelen een tussenkomst aan van de Balie in de verhaalsmechanismen voorgesteld door de Commissie. Verder menen wij dat het systeem van schadeacties door belangenbehartigers zoals het in het Witboek is voorgesteld, belangrijke gevaren met zich meebrengt. Op voorwaarde dat het systeem van collectieve schadeacties wordt gecontroleerd door de Balie, lijkt het ons noch noodzakelijk, noch nuttig het systeem van schadeacties door belangenbehartigers te handhaven. Wat betreft het systeem van collectieve acties is de keuze voor het opt-in systeem en de voordelen van een opt-out systeem niet voldoende onderzocht door de Commissie. 5