Hoofdstuk 6 Conclusies en aanbevelingen 6.1 Conclusies 6.1.1 Probleemstelling De centrale vraag van dit onderzoek luidt als volgt: Wanneer zijn leeftijdsgrenzen in (pensioen)overgangsregelingen toegestaan en welke (juridische) instrumenten zijn er om de solidariteit tussen generaties binnen pensioenregelingen te waarborgen? Bij veranderingen in wet- en regelgeving hanteren sociale partners vaak overgangsregelingen, onder meer om bestaande regelingen te handhaven voor een bepaalde (leeftijds)groep werknemers. Volgens de voorjaarsrapportage CAOafspraken 2004 van de Arbeidsinspectie vallen alleen al ongeveer 2,5 miljoen werknemers onder een overgangsregeling van VUT naar prepensioen. 6.1.2 De WGBL bedreigt zowel bestaande als toekomstige overgangsregelingen Overgangsregelingen met leeftijdsgrenzen in de arbeidsvoorwaarden zijn sinds de inwerkingtreding van de WGBL op 1 mei 2004 verdacht. Aangezien de WGBL onmiddellijke werking heeft, geldt het gevaar van leeftijdsdiscriminatie zowel voor op 1 mei bestaande regelingen als regelingen die daarna totstandkomen. Dat houdt in dat het leeftijdsonderscheid in iedere arbeidsvoorwaardelijke overgangsregeling, of het nu een overgangsregeling in een CAO of in een pensioenregeling betreft, objectief gerechtvaardigd moet worden. Overgangsregelingen vallen niet onder de uitzonderingen die de wet biedt. In de (pensioen)praktijk voorkomende overgangsregelingen van VUT naar prepensioen, van eindloon- naar middelloon of een VPL-overgangsregeling met een leeftijdsgrens kunnen alleen gesauveerd worden door een objectieve rechtvaardigingsgrond. Hoewel de levensloop een fiscale faciliteit is, leidt het incorporeren van de levensloopregeling in de arbeidsvoorwaarden er toe dat ook leeftijdsonderscheid in de levensloopregeling binnen het bereik van de lange arm van de WGBL valt. 6.1.3 Leeftijd rechtvaardigt een andere toetsing en vergelijking Leeftijdsdiscriminatie valt niet op één lijn te stellen met andere discriminatiegronden als geslacht en ras. Een man wordt geen vrouw maar een oudere is wel jong geweest. Het is ook eenvoudiger om de arbeidsvoorwaarden van een man met die van een vrouw te vergelijken dan te vergelijken tussen leeftijdsgroepen. Anders dan bij geslacht is de maatman bij leeftijdsonderscheid niet makkelijk vast te stellen. Niet duidelijk is of individueel vergeleken mag worden tussen werknemers met een verschillende leeftijd of dat per leeftijdscohort vergeleken moet worden. Dat verschil in karakter en het verschil in vergelijkingsmogelijkheden kan aanleiding vormen om de gelijke behandelingswetgeving bij leeftijd anders te benaderen dan bij geslacht. Dat kan er voor pleiten om de bij onderscheid naar geslacht niet toegestane pakketvergelijking bij leeftijdsonderscheid in te zetten als objectieve rechtvaardigingsgrond. Ik houd hier een slag om de arm, maar vindt steun voor deze opvatting in recente oordelen van de commissie gelijke behandeling. De mogelijkheid om pakketvergelijking in te zetten als rechtvaardiging is niet meer dan een aanknopingspunt om leeftijdsonderscheid te kunnen rechtvaardigen. Overgangsregelingen kunnen objectief gerechtvaardigd worden, wanneer cumulatief
voldaan is aan de voorwaarden legitimiteit (is het doel legitiem), doelmatigheid (leidt het onderscheid tot het doel) en proportionaliteit (is het onderscheid noodzakelijk om het doel te bereiken, is er een alternatief?). 6.1.4 Het gevaar voor VPL-overgangsregelingen Sociale partners die er vanuit gaan dat het overnemen van de fiscale VPL overgangsregeling geen leeftijdsdiscriminatie kan opleveren, komen bedrogen uit. In de parlementaire behandeling van de wet VPL is meermalen nadrukkelijk gevraagd of de in het overgangsrecht opgenomen leeftijdsgrens van 55 jaar juridisch houdbaar is. De regering heeft meermalen aangegeven dat de leeftijdsgrens geoorloofd is. De regering had het daar echter louter en alleen over de grens van 55 jaar in de fiscale wetgeving. Daardoor zijn sociale partners op het verkeerde been gezet. Er wordt door de regering ten onrechte de suggestie gewekt dat het gebruik maken van het overgangsrecht voor hen geen probleem vormt. De regering geeft aan dat gebruikmaking van overgangsrecht een beoogd effect is en dat zij sociale partners de mogelijkheid biedt om de regelingen voort te zetten maar wanneer sociale partners het fiscale overgangsrecht vastleggen in hun arbeidsvoorwaarden doemt het gevaar van leeftijdsdiscriminatie levensgroot op. Toen minister De Geus na het wetgevingsproces werd gevraagd naar de consequenties van de WGBL voor het VPL-overgangsrecht dat sociale partners in de arbeidsvoorwaarden neerleggen, stelde hij dat de rechter en de CGB de knoop moesten doorhakken. Volgens hem zou de rechter wel rekening houden met het feit dat de fiscale wetgever de leeftijdsgrens heeft vastgesteld. Met deze uitlatingen van de minister kan de rechter evenwel geen rekening houden, simpelweg omdat de minister blijkens jurisprudentie van de CRvB de wetsgeschiedenis niet achteraf kan aanvullen. 6.1.5 Het solidariteitsgevaar Naast het gevaar van leeftijdsdiscriminatie heeft een overgangsregeling met leeftijdsonderscheid ook invloed op de solidariteit tussen leeftijdsgroepen. Het verschillend behandelen van leeftijdsgroepen kan leiden tot een verschuiving van de financiering van pensioenregelingen. Jongeren zijn bereid te betalen (solidariteit) voor ouderen in de verwachting dat zij bij het ingaan van hun pensioen op dezelfde solidariteit kunnen rekenen. De solidariteit van een meer dan evenredig betalende generatie is begrensd, bij eenzijdige inkomensoverdrachten komt er een punt waarop zij het solidariteitscontract wil opzeggen. Een voorbeeld dat aantoont dat de solidariteit van jongeren met ouderen zijn grenzen kent, is de commotie die ontstaan is doordat jongeren hogere premies betalen voor een overgangsregeling voor 55- plussers waarvan zij zelf niet zullen profiteren. Toepassing van VPL-overgangsrecht in alle VUT- en prepensioenregelingen overgangsregelingen leidt volgens het kabinet tot 24,3 miljard aan premieafdrachten, waarvan de gebruikers (55-plussers) slechts 6% ( 1,5 miljard) betalen. Maarliefst 94% van de overgangsregeling wordt gefinancierd door een generatie die daar zelf nooit van zal profiteren. Solidariteit is als een elastiek: er zit rek in tot de lijn knapt. De solidariteitskwestie bij de financiering van overgangsregelingen VPL de bereidheid van jongeren om aan de overgangsregeling mee te betalen is nadrukkelijk aan de orde gesteld in het parlement. De regering verwachtte geen problemen omdat jongeren nu ook al meebetalen aan de overgangsregelingen voor oudere collega s die te weinig tijd hebben om zelf nog een volledig prepensioen op te
bouwen en er bovendien een levensloopregeling kwam. Dat argument overtuigt mij niet. Overigens staat het sociale partners vrij om de financiering van de overgangsregeling in te richten zoals zij willen. Zij moeten zelf de belangenafweging maken of en hoe zij invulling geven aan het fiscaal toegestane overgangsrecht en het dragen van de financiële lasten door de generaties. 6.1.6 Herstel van solidariteit Om de solidariteit tussen generaties in stand te houden is het van belang om de voordelen van solidariteit beter uit te leggen aan deelnemers. Deelnemers willen weten waarom zij er goed aan doen deel te nemen aan collectieve pensioenregelingen. Dat kan door middel van goede voorlichting over de voordelen van solidariteit, bijvoorbeeld door duidelijk te maken wat de kostenvoordelen zijn en wat de voordelen zijn van het delen van risico s. Een ander belangrijk punt is het transparant maken van de solidariteit. Ten eerste is het nuttig om te controleren of generaties gelijk behandeld worden door de verdeling van lusten en lasten over de generaties in kaart te brengen. Daarnaast heeft transparantie ook juridische inhoud omdat werkgevers op grond van jurisprudentie van het HvJ EG verantwoordelijk zijn voor de doorzichtelijkheid van hun beloningssysteem. Het vergroten van solidariteit door het aanleggen van buffers wordt bemoeilijkt doordat er de facto weinig vermogensoverschotten zijn. Prepensioenfondsen moeten bovendien aan dekkingsgraadeisen voldoen en een bestemmingsvereiste kennen. De opbouw van een buffer voor de toekomst is mogelijk maar gaat ten koste van de opbouwende generatie. Het door Bovenberg en Jansweijer voorgestelde verlaten van de doorsneepremie om de solidariteit te vergroten, stuit op mededingingsrechtelijke gevaren voor de verplichtstelling van bedrijfstakpensioenfondsen en is in strijd met bestaande wetgeving. Een mogelijke oplossing om de kosten van de VPL-overgangsregeling te verdelen over de generaties is door in de overgangsregeling afspraken te maken met de 55-plussers (de gebruikers) dat zij een hogere solidariteitsheffing betalen, die eventueel doorloopt na pensionering. Op die manier betalen de 55-minners (een gedeelte van) de lopende regeling, waarvoor zij na verloop van tijd weer gecompenseerd worden. 6.1.7 De objectieve rechtvaardiging voor leeftijdsonderscheid Voor het maken van leeftijdsonderscheid moet een werkgever of pensioenuitvoerder een goede reden hebben. Er zijn meerdere objectieve rechtvaardigingsgronden voor leeftijdsonderscheid in overgangsregelingen mogelijk. Het inzetten van een objectieve rechtvaardiging is maatwerk en afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval. Ik maak daarbij onderscheid tussen ondersteunende en dragende redenen om het leeftijdsonderscheid te rechtvaardigen. Met ondersteunende redenen bedoel ik argumenten die niet zelfstandig het leeftijdsonderscheid rechtvaardigen maar wel bij kunnen dragen aan een snellere acceptatie van het leeftijdsonderscheid. Een voorbeeld van een ondersteunende reden is het argument dat een regeling het resultaat is van collectieve onderhandelingen en maatschappelijke opvattingen. Financieel-economische redenen en een zwaarwegend dienst- of bedrijfsbelang zullen uitzonderingen daargelaten het leeftijdsonderscheid niet rechtvaardigen. 6.1.8 Een mogelijk scenario om leeftijdsonderscheid te rechtvaardigen?
Het aanvoeren van meerdere argumenten in de vorm van twee- of drieledige doelen kan de kans op succes vergroten en daar kunnen ondersteunende argumenten worden ingezet. Zelfstandig dragende argumenten zijn onder meer het behoud van verworven rechten, de solidariteit en het aansluiten bij wetgeving. Over deze drie rechtvaardigingsgronden is niet veel jurisprudentie; dat zal zich nog moeten uitkristalliseren. Voor wat betreft het aansluiten bij de VPL-wetgeving merk ik op dat de wetgever de overgangsregeling niet heeft uitgezonderd. Het garanderen van verworven rechten voor een bepaalde leeftijdsgroep kan geen legitiem doel zijn omdat een verwijzing naar leeftijd om leeftijdsonderscheid niet is toegestaan. De betekenis van pakketvergelijking is tweevoudig. Pakketvergelijking lijkt gezien enkele recente oordelen van de CGB een zelfstandige objectieve rechtvaardigingsgrond te kunnen vormen. Is dat niet kansrijk, dan kan het bij de proportionaliteit van een andere rechtvaardigingsgrond een rol spelen als compenserende maatregel. Ook het beschermen van de gezondheid en de veiligheid van werknemers kan leeftijdsonderscheid rechtvaardigen. Een leeftijdsgerelateerde overgangsregeling ter bescherming van de fysieke gesteldheid van werknemers laat zich niet goed indenken. De bescherming van een overgangsregeling in een pensioenregeling valt te vertalen als inkomensbescherming, het handhaven van een adequaat pensioenniveau. Lastig daarbij is dat een verschillend niveau van inkomensbescherming voor leeftijdsgroepen ook gerechtvaardigd moet worden. Dat verklaart waarom sociale partners het beschermingsniveau willen compenseren door middel van andere beloningsonderdelen om via pakketvergelijking een gelijkwaardige pensioenvoorziening te bieden. Het leeftijdsonderscheid in de fiscale wetgeving staat aan het onder dezelfde voorwaarden aanbieden van de pensioenvoorziening in de weg. Het denken over objectieve rechtvaardigingen van overgangsregelingen met een leeftijdsgrens staat nog in de kinderschoenen. Ondertussen ligt er een tikkende tijdbom onder alle overgangsregelingen met een leeftijdsgrens. 6.1.9 De gevolgen van strijdig overgangsrecht Zonder objectieve rechtvaardiging voor het leeftijdsonderscheid is de leeftijdsgrens in de overgangsregeling nietig. De leeftijdsdiscriminatie moet worden opgeheven en de gelijke behandeling moet gerealiseerd worden. Het afnemen van de voordelen van de 55-plussers om gelijkheid tot stand te brengen, lijkt mij niet in overeenstemming met de jurisprudentie van het HvJ EG. Het met de jurisprudentie strokende alternatief is om gedurende de periode dat de regeling strijdig is geweest met de WGBL vanaf 1 mei 2004 tot de opheffing de meest gunstige bepaling toe te passen op alle werknemers, ongeacht leeftijd. Toepassing van deze systematiek op VPLovergangsrecht brengt mee dat de gunstigere overgangsregeling niet alleen op de oudere maar ook de jongere werknemers (55-minners) moet worden toegepast. Gezien de fiscale onzuiverheid kan dat grote financiële gevolgen hebben. Hier ligt derhalve een groot financieel risico. Opheffing van de ongelijkheid door toepassing van de overgangsregeling op iedere werknemer tot aan de datum van de uitspraak kan alleen worden voorkomen door de rechter (en uiteindelijk het HvJ EG) er van te overtuigen dat in dit specifieke geval (leeftijd) een beperkende werking van de gevolgen van de nietigheid op zijn plaats is.
Aangezien de WGBL slechts gelijke behandeling voorschrijft en geen niveau van gelijke behandeling is afschaffing van de overgangsregeling na vaststelling van de nietigheid niet in strijd met de gelijkebehandelingswetgeving. 6.2 Aanbevelingen In deze paragraaf doe ik een aantal aanbevelingen aan sociale partners en pensioenuitvoerders die te maken hebben met leeftijdsonderscheid in overgangsregelingen. Per punt geef ik een korte toelichting. 6.2.1 WGBL 1. Inventariseer alle arbeidsvoorwaarden op bestaande overgangsregelingen met leeftijdsgrenzen De WGBL kent onmiddellijke werking en geldt dus ook voor bestaande regelingen zoals overgangsregelingen VUT-prepensioen, overgangsregelingen eindloonmiddelloon etc. 2. Ga na of er een objectieve rechtvaardiging bestaat voor het leeftijdsonderscheid Bij een bestaande overgangsregeling is vermoedelijk niet nagegaan of er een objectieve rechtvaardiging bestaat. 3. Loop de objectieve rechtvaardigingstoets af vóór het implementeren van de overgangsregeling Dit maakt het mogelijk de gelijke behandeling te controleren en voorkomt dat achteraf de objectieve rechtvaardigingsgrond moet worden achterhaald. Door vooraf te toetsen kan de regeling nog aangepast worden of anders ingericht. 4. Richt de overgangsregeling proportioneel in Een kortdurende overgangsregeling en een klein beloningsverschil zijn minder snel disproportioneel. 5. Voer altijd een objectieve rechtvaardiging aan Het lijkt een open deur maar het komt nog steeds voor dat regelingen worden afgeschoten omdat er geen objectieve rechtvaardigingsgrond is aangevoerd. Vertrouw er in procedures bij de CGB of rechter niet op dat er geen (leeftijds)onderscheid wordt vastgesteld. 6. Combineer objectieve rechtvaardigingsgronden Wed niet op één paard maar voer meerdere gronden aan, met ondersteunende argumenten. 7. Inventariseer de (financiële) gevolgen van nietigheid
Bij nietigheid is de werkgever verplicht om de meest gunstige bepaling toe te passen op alle werknemers. Breng de financiële risico s daarvan in kaart. 8. Pensioenuitvoerders: vraag bij twijfel een vrijwaring Wanneer pensioenuitvoerders niet zeker zijn of sociale partners een objectieve rechtvaardigingsgrond hebben voor het leeftijdsafhankelijk overgangsrecht kan de uitvoerder een vrijwaring vragen aan de werkgever voor de financiële gevolgen ingeval de regeling in strijd wordt geoordeeld met de WGBL. 6.2.2 Solidariteit 9. Draag de voordelen van solidariteit uit Deelnemers hebben baat bij solidariteit. Communiceer de voordelen van het delen van risico s voor deelnemers. Solidariteit is geen barmhartigheid maar een win-win situatie. 10. Breng de gevolgen van de overgangsregeling voor leeftijdsgroepen (solidariteit) in kaart Ten eerste is het nuttig om te controleren of generaties gelijk behandeld worden door de verdeling van lusten en lasten over de generaties te bezien. Daarnaast heeft transparantie ook juridische inhoud omdat werkgevers op grond van jurisprudentie van het HvJ EG verantwoordelijk zijn voor de doorzichtelijkheid van hun beloningssysteem. 11. Neem zonodig maatregelen om de solidariteit in balans te houden Bij het signaleren van een onevenwichtige lastenverdeling tussen de generaties staat de solidariteit onder druk. Zorg voor een eerlijke verdeling van lusten en lasten en neem zonodig maatregelen. Daarbij valt te denken aan het creëren van buffers of het heffen van een solidariteitspremie.