De business judgment rule en het Nederlandse enquêterecht

De business judgment rule en het Nederlandse enquêterecht Een zoektocht naar de balans tussen bestuurlijke beleidsvrijheid en rechterlijke toetsingsvrijheid Charlotte Louise Buikema (studentnummer 0295345) Scriptie Master Privaatrechtelijke rechtspraktijk April 2011 Faculteit der Rechtsgeleerdheid, Universiteit van Amsterdam

2

De business judgment rule in het Nederlandse enquêterecht Een zoektocht naar de balans tussen bestuurlijke beleidsvrijheid en rechterlijke toetsingsvrijheid Naam: Charlotte Louise Buikema Inleverdatum: April 2011 Telefoon: +31629586070 E-mail: charlottebuikema@hotmail.com Scriptiebegeleider: mw. mr. J. Roest 3

4

Inhoudsopgave Inleiding... 7 Hoofdstuk 1. Historisch overzicht en de regeling van het enquêterecht... 9 1.1. Historisch overzicht... 9 1.2. De regeling van het enquêterecht... 14 Hoofdstuk 2. Kernbegrippen in de wettelijke regeling van het enquêterecht... 17 2.1. Gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen... 17 2.2. Onjuist beleid... 19 2.3. Wanbeleid... 20 2.4. Wanbeleid en aansprakelijkheid... 23 Hoofdstuk 3. Rechterlijke toetsing van ondernemingsbeleid... 25 3.1. Marginale toetsing... 25 3.2. Toetsing van ondernemingsbeleid door de OK... 27 Hoofdstuk 4. De leerstuk van de business judgment rule... 31 4.1. De business judgment rule... 31 4.2. Hoe werkt de business judgment rule?... 32 4.3. De duty of loyalty... 35 4.4. De duty of care... 36 4.5. De duty of good faith... 37 Hoofdstuk 5. Dient (een variant van) de business judgment rule te worden geïntroduceerd in het Nederlandse enqueterecht?... 38 5.1. Argumenten voor de introductie van (een variant van) de business judgment rule in het Nederlands enqueterecht... 38 5.2. Argumenten tegen de introductie van (een variant van) de business judgment rule in het Nederlandse enquêterecht... 45 Conclusie... 51 Geraadpleegde literatuur... 53 Rechtspraak... 60 Wetsgeschiedenis... 62 5

6

Inleiding Rechterlijke toetsing van ondernemingsbeleid is één van de lastigste vraagstukken binnen het vennootschapsrecht. Binnen het enquêterecht is deze kwestie momenteel onderwerp van discussie. Dat bestuurders een zeker mate van beleidsvrijheid toekomt en dat de rechter bestuurlijke gedrag terughoudend dient te toetsen wordt algemeen aanvaard en is geen punt van discussie. Hoe groot de mate van beleidsvrijheid is en hoe terughoudend de rechter dient te toetsen is daarentegen minder duidelijk. De balans tussen bestuurlijke beleidsvrijheid en rechterlijke toetsingsvrijheid lijkt (nog) niet te zijn gevonden in het enquêterecht. De neiging van de Ondernemingskamer (hierna: OK) om zich steeds minder terughoudend op te stellen ten aanzien van de toetsing van bestuurlijke gedrag, heeft geresulteerd in een aantal geruchtmakende uitspraken zoals ABN AMRO, Stork, HBG, RNA en ASMI. Echter, in cassatie heeft de Hoge Raad (hierna: HR) de OK veelal teruggeroepen. Duidelijk is dat de OK de grenzen verkent. De enquêteprocedure wordt beheerst door de normatieve begrippen gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen, onjuist beleid en wanbeleid. Wat precies onder deze begrippen moet worden verstaan is niet altijd makkelijk te bepalen omdat dit veelal afhangt van alle omstandigheden van het concrete geval. In de literatuur wordt daarom wel eens gezegd dat vanwege de beperkte nadere bepaling van de normatieve begrippen in het enquêterecht het toetsingskader van de OK onvoldoende afgebakend is. De bovenstaande ontwikkelingen in het enquêterecht zijn bij het Kabinet niet onopgemerkt gebleven. In het kader van de modernisering van de materiële regels van het ondernemingsrecht heeft het kabinet eind 2007 herbezinning in het enquêterecht aangekondigd. In de conceptmemorie van toelichting bij het wetsvoorstel inzake de aanpassing van het enquêterecht wordt gesproken over het leerstuk van de business judgment rule. De business judgment rule wordt in het Amerikaanse recht gebruik als instructienorm voor de rechter ten aanzien van de rechterlijke toetsing van zakelijke beleidsafwegingen in aansprakelijkheidsprocedures jegens bestuurders. Dit leerstuk uit de staat Delaware zou volgens de Sociaal Economische Raad (hierna: SER) van waarde kunnen zijn bij de invulling van de begrippen gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen en wanbeleid in het Nederlandse enquêterecht. In deze context wil ik het enquêterecht onder de loep nemen. Aan de hand van de wetsgeschiedenis, de jurisprudentie en de literatuur wil ik onderzoeken of, in het licht van de zoektocht naar de balans tussen bestuurlijke beleidsvrijheid en rechterlijke toetsingsvrijheid, het leerstuk van de business judgment rule een verrijking kan zijn voor het Nederlandse enquêterecht. Mijn onderzoeksvraag luidt als volgt: 7

Dient (een variant van) de business judgment rule in het Nederlandse enquêterecht te worden geïntroduceerd? Een goed begrip van het enquêterecht is van belang om antwoord te kunnen geven op mijn onderzoeksvraag. Daarom zal ik in hoofdstuk één beginnen met een korte schets van de geschiedenis van het enquêterecht. Hierbij zal ik mij beperken tot een overzicht van de voor mijn onderzoek relevante passages uit de wetsgeschiedenis. Daarna volgt een beknopte beschrijving van de regeling van de enquêteprocedure, voor zover voor dit onderzoek van belang. In het tweede hoofdstuk worden de kernbegrippen van de enqueteprocedure, te weten: gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen, onjuist beleid en wanbeleid uitvoering behandeld aan de hand van de rechtspraak en de literatuur. In het derde hoofdstuk bespreek ik de rechterlijke toetsing van ondernemingsbeleid. Ik ga hierbij in op de manier waarop de OK de kernbegrippen van de enquêteprocedure dient te toetsen. In hoofdstuk vijf steek ik de oceaan over, in dit hoofdstuk beschrijf ik namelijk de Amerikaanse business judgment rule en leg ik uit hoe dit leerstuk wordt toegepast. In het laatste hoofdstuk geef ik een overzicht van de huidige discussie over het wel of niet introduceren van (een variant van) de business judgment rule in het Nederlandse enquêterecht. Tenslotte eindig ik met een conclusie waarin ik mijn onderzoeksvraag zal beantwoorden. 8

Hoofdstuk 1. Historisch overzicht en de regeling van het enquêterecht 1.1. Historisch overzicht In het Ontwerp van de Staatscommissie in 1879 werd de notie van een door de rechter te bevelen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een onderneming voor het eerst geformuleerd. 1 De Engelse Companies Act van 1862 (art. 56, 58 en 59) diende hierbij als inspiratiebron. Doel van het ontwerp was de versterking van de positie van minderheidsaandeelhouders. 2 Deze gedachte werd met instemming opgenomen in het Ontwerp 1910. 3 De eerste enquêteregeling werd ingevoerd bij de Wet van 2 juli 1928 (Stb. 1928, 216) en werd neergelegd in de artikelen 53-54c van het Wetboek van Koophandel. De Wet is op 1 april 1929 in werking getreden. Deze eerste regeling van het enquêterecht had weinig betekenis voor de praktijk. Er zijn slechts twee uitspraken bekend waarin deze enquêteprocedure is toegepast. 4 Als toentertijd uit het onderzoek bleek van wanbeleid, diende de vennootschap zelf te beslissen of er ingegrepen moest worden. Voorzieningen konden niet door de rechtbank worden getroffen. De regeling van het enquêterecht werd met weinig enthousiasme ontvangen. In die tijd werd de vennootschap gezien als een contractuele rechtsbetrekking en lag de hoogste macht binnen de vennootschap bij de algemene vergadering van aandeelhouders. 5 In 1953 begon het tij voor het eerst enigszins te keren. In dat jaar verscheen het preadvies van Van der Grinten waarin hij opriep tot vernieuwingen in het enquêterecht. 6 Zo stelde hij voor om rechtsgevolgen aan de enquête te verbinden. Ten gevolge van de opkomst van grote ondernemingen in het bedrijfsleven stelde de toenmalige Minister van Justitie bij beschikking van 8 april 1960 de Commissie Herziening Ondernemingsrecht in met als opdracht te onderzoeken of het ondernemingsrecht herziening verlangde. Naar aanleiding hiervan vroeg de Minister van Justitie de SER zijn zienswijze te geven inzake het enquêterecht. De SER heeft het voorontwerp in zijn algemeenheid met instemming ontvangen. In 1968 presenteerde de Commissie Ondernemingsrecht, gewoonlijk naar haar voorzitter Commissie-Verdam genoemd, een voorontwerp van de wet tot wijziging van het enquêterecht. 7 Op 13 mei 1968 heeft de regering een wetsvoorstel tot herziening van het enquêterecht (Kamerstukken 9596) ingediend bij de Tweede Kamer. Uit de wetsgeschiedenis blijkt 1 Van der Grinten 1992, nr. 17 en Asser/Maeijer/Van Solinge en Nieuwe Weme 2009, nr. 726. 2 Geerts 2004, p. 1. 3 Van der Grinten 1992, nr. 19. 4 Rb. Maastricht 6 oktober 1932, NJ 1933, 420 en Rb. Breda, 27 maart 1934, NJ 1934, 567 (Voba) zie Groen Serie Rechtspersonen, Burgerlijk Wetboek Boek 2, Afdeling 2 Het recht van enquête, aant. 1.1 De oude regeling van het enquêterecht (1928). 5 Geerts 2004, p. 3. 6 Van der Grinten, Is het wenselijk voor de zogenaamde besloten naamloze vennootschap in de civielrechtelijke wetgeving bijzondere voorzieningen te treffen, al dan niet met invoering van een afzonderlijke rechtsvorm? Ontwerp Preadvies 1953 uitgebracht door de Nederlandse Juristen-Vereniging, Utrecht 1953, p. 43-100. 7 Geerts 2004, p. 4. 9

dat er onduidelijkheid bestond over de termen gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen en wanbeleid. De SER had ook gewezen op enige onduidelijkheden met betrekking tot artikel 53a waarin wordt gesproken over gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen en artikel 54 waarin wordt gesproken over wanbeleid of wantoestanden en vraagt of het verschil in formulering betekent dat er aan het treffen van voorzieningen zwaardere eisen worden gesteld ( wanbeleid, wantoestanden ) dan aan het toewijzen van het enquêteverzoek ( gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen ). 8 In de Memorie van Toelichting laat Minister Polak weten dat het om een proces gaat waarin verschillende stadia elkaar opvolgen en de criteria scherper worden naarmate de procedure vordert. Het proces vangt aan met het kenbaar maken dat er bezwaar is tegen het beleid en de gang van zaken. De OK zal het verzoek slechts toewijzen wanneer er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen. Daarna volgt het onderzoek dat in een verslag wordt neergelegd. In het laatste stadium oordeelt de OK of er naar aanleiding van het verslag sprake is van wanbeleid en of op grond daarvan maatregelen geboden zijn. 9 De Contactgroep van werkgevers in de metaalindustrie heeft bezwaren geuit tegen het feit dat de begrippen onjuist beleid en wanbeleid niet nader zijn gedefinieerd. 10 Uit de Memorie van Antwoord blijkt desalniettemin dat Minister Polak weinig voordeel ziet in een wettelijke omschrijving van het begrip wanbeleid : Het wordt gebruikt in een betekenis die niet van het spraakgebruik afwijkt, en in elk afzonderlijk geval zal toch de rechter moeten beslissen of de beleidsfouten zo ernstig zijn dat van wanbeleid moet worden gesproken. 11 Bovendien stelt hij dat voor het instellen van een enquête een ruimer criterium geldt dan voor het rechterlijk ingrijpen, dat slechts gerechtvaardigd kan worden indien van wanbeleid is gebleken. 12 Naar aanleiding van vragen van de afgevaardigden mejuffrouw Goudsmit en de heer Wiebenga omtrent de begrippen onjuist beleid en wanbeleid, laat Minister Polak tijdens de mondelinge behandeling van de herziening van het enquêterecht weten het moeilijk te vinden om concrete voorbeelden van wanbeleid te geven, aangezien zoveel afhangt van de omstandigheden van het speciale geval en de totale situatie. 13 Daarbij benadrukte Minister Polak nogmaals dat wanbeleid zowel op sociaal als op commercieel als op financieel gebied kan voorkomen, sociaal wanneer systematisch door de ondernemingsleiding onaanvaardbare verhoudingen worden geschapen, commercieel en financieel wanneer het bestuur een bedrijfspolitiek zou voeren die de onderneming naar de afgrond leidt. 14 Wat betreft de toetsing door de OK is de wetsgeschiedenis duidelijk: de toetsing door de OK dient terughoudend (marginaal) te zijn, de rechter dient niet op de stoel van de ondernemer plaats te 8 SER-advies 1967/05, p. 5. 9 Kamerstukken ll, 1967-1968, 9596, nr. 3 (MvT), p. 6-7. 10 Kamerstukken ll, 1968-1969, 9595, 9596, nr. 4, p. 7. 11 Kamerstukken ll, 1968-1969, 9595, 9596, nr. 6 (MvA), p. 14. 12 Kamerstukken ll, 1968-1969, 9595, 9596, nr. 6 (MvA), p. 13. 13 Kamerstukken ll, 1969-1970, 61 ste vergadering 8 april 1970, p. 2910. 14 Kamerstukken ll, 1969-1970, 61 ste vergadering 8 april 1970, p. 2910. 10

nemen. 15 De wijzigingen in het enquêterecht die bij wet van 10 september 1970 (Stb. 1970, 411 in werking getreden op 1 januari 1971) werden ingevoerd, waren verstrekkend en zijn in grote lijnen nog steeds kenmerkend voor het huidige enquêterecht. 16 De belangrijkste wijzigingen die werden doorgevoerd zijn: uitbreiding van het toepassingsgebied van het enquêterecht tot alle naamloze en besloten vennootschappen en coöperatieve verenigingen, uitbreiding van de kring van enquêtegerechtigden, het aanwijzen van de OK van het Gerechtshof te Amsterdam als enige bevoegde rechter en het toekennen van de bevoegdheid aan de OK om in de wet genoemde voorzieningen te treffen. Het enquêterecht werd dankzij de wijzigingen beter hanteerbaar in de praktijk. 17 De tweede grote doorbraak in het enquêterecht was de introductie van de onmiddellijke voorzieningen in 1994. 18 Bovendien werd het toepassingsgebied van het enquêterecht uitgebreid tot verenigingen en stichtingen die een onderneming in stand houden waarvoor ingevolge de wet een ondernemingsraad moet worden ingesteld en hebben de onderzoekers de bevoegdheid gekregen om de OK te verzoeken één of meer personen als getuigen te horen. Voorafgaande aan deze wijzigingen in het enquêterecht is de aard van de toetsing door de OK ook behandeld. De SER adviseerde in 1988 in zijn Advies wijziging enquêterecht dat het feit dat de OK volgens de wetsgeschiedenis slecht marginaal mag toetsen ongewijzigd dient te blijven. Dat betekent dat de OK beoordeelt of de ondernemer in de gegeven omstandigheden in redelijkheid tot het gevoerde beleid heeft kunnen komen. De OK toetst dus of de ondernemer binnen de grenzen van zijn beleidsvrijheid heeft gehandeld. Het gaat daarbij zowel om de manier waarop het beleid tot stand is gekomen als de inhoud daarvan. 19 Hoewel de SER van mening was dat de aard van de toetsing van de OK niet gewijzigd diende te worden, is de SER zich er van bewust dat het niet altijd duidelijk is wat precies moet worden verstaan onder deze marginale toetsing. De reikwijdte van de beleidsvrijheid van de ondernemer is niet absoluut en kan als gevolg van veranderingen of ontwikkelingen in het rechtsbewustzijn verschuiven. 20 De Tweede Kamer was het hier mee eens blijkens de Memorie van Toelichting. 21 Sinds de OK de mogelijkheid heeft om onmiddellijke voorzieningen te treffen is het aantal enquêteverzoeken explosief gestegen. 22 Middels het treffen van onmiddellijke voorzieningen kan de OK snel en daadkrachtig optreden. 23 Omdat het in elke stand van het geding mogelijke is om 15 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2009, nr. 791 waarin in wordt verwezen naar de volgende wetsgeschiedenis: Kamerstukken ll, 1967-1968, 9596, nr. 3, p. 4 en 6, Kamerstukken ll, 1968-1969, 9595, 9596, nr. 4, p. 7 en Kamerstukken ll, 1968-1969, 9595, 9596, nr. 5, p. 19. 16 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2009, nr. 726. 17 Geerts 2004, p. 6. 18 Wet wijziging en aanvulling van de regeling van het recht van enquête (aanvullingswet) van 8 november 1993, Stb. 597, in werking getreden op 1 januari 1994. 19 SER-advies 88/14, p. 34-35 20 SER-advies 88/14, p. 35 21 Kamerstukken ll, 1991-1992, 22 400, nr. 3, p. 8. 22 Cools, Geerts, Kroeze & Pijls 2009, p. 33. 23 Geerts 2004, p. 9. 11

onmiddellijke voorzieningen te treffen, heeft de OK hiermee een sterk recht in handen. Na jaren een dode letter in de wet te zijn geweest is het enquêterecht uitgegroeid tot een belangrijk middel ter beslechting van geschillen, welke niet meer uit ons rechtssysteem is weg te denken. In zijn brief van 12 november 2007 heeft de toenmalig Minister van Justitie Hirsch Balin herbezinning op de geschillenbeslechting in de onderneming aangekondigd. De aandacht was daarbij primair gericht op het enquêterecht. 24 De aanleiding hiervoor waren enkele geruchtmakende uitspraken van de OK en discussies in de literatuur over de enquêteprocedure. 25 Met het doel beter inzicht te verkrijgen in de jurisprudentie van de OK en de Hoge Raad heeft de minister ingestemd met een empirisch onderzoek naar enquêteprocedures. Ook is de SER gevraagd zijn zienswijzen naar voren te brengen. Dit resulteerde in Het recht van enquête, een empirisch onderzoek 26 en het SER-advies Evenwichtig ondernemingsbestuur. 27 Uit het empirisch onderzoek blijkt, dat in de periode van 1971 tot 2007, van de 316 toegewezen enquêtes 107 gevallen (34%) hebben geleid tot een verzoek aan de OK om te oordelen of er sprake is geweest van wanbeleid door de vennootschap. 28 In 75% van deze 107 verzoeken heeft de Ondernemingskamer vastgesteld dat er inderdaad sprake was van wanbeleid. In het onderzoek wordt onderscheid gemaakt tussen beursgenoteerde vennootschappen en nietbeursgenoteerde vennootschappen. Voor beide categorieën geldt dat bijna alle verzoeken tot het vaststellen van wanbeleid in de periode van 1994 tot 2007 zijn gedaan door kapitaalverschaffers. 29 De SER adviseerde ten aanzien van het treffen van onmiddellijke voorzieningen aanscherping van de toets de toestand van de rechtspersoon in art. 2:349a BW. De rechter zou in aansluiting met art. 254 lid 1 Rv een redelijke afweging van de belangen van partijen moeten maken bij de beoordeling van de vraag of toestand van de vennootschap een onmiddellijke voorzieningen rechtvaardigt. Dit zou codificatie beteken van hetgeen de HR in DSM heeft uitgemaakt. 30 Ook de business judgment rule zou hierbij in acht moeten worden genomen. 31 De SER is van mening dat de wetgever de termen gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen en wanbeleid ongewijzigd dient te laten. Maar adviseert wel deze af te stemmen op de business judgment rule. De verschillende soorten toetsen, die op grond van de business judgment rule moeten worden aangewend, zouden de rechter er toe dwingen zijn oordeel intensiever te motiveren. 32 Ter evaluatie van het enquêterecht heeft een aantal rondetafelgesprekken plaatsgevonden met vertegenwoordigers uit het bedrijfsleven, de 24 Kamerstukken ll, 2007-2008, 29 752, nr. 5 en Ontwerp toelichting conceptmemorie van toelichting wetsvoorstel aanpassing enquêterecht, p. 1. 25 Kamerstukken ll, 2007-2008, 29 752, nr. 5, p. 13. 26 K. Cools, P.G.F.A. Geerts, M.J. Kroeze & A.C.W. Pijls, Het recht van enquête. Een empirisch onderzoek, Instituut voor ondernemingsrecht 2009. 27 SER-advies, Evenwichtig Ondernemingsbestuur, 2008/01, 15 februari 2008. 28 Cools, Geerts, Kroeze & Pijls 2009, p. 34-35. 29 Cools, Geerts, Kroeze & Pijls 2009, p. 79-80 en 96. 30 HR 14 december 2007, NJ 2008, 105 (DSM) r.o. 3.6. 31 SER-advies 2008/01, p. 52. 32 SER-advies 2008/01, p. 53. 12

advocatuur, de rechterlijke macht en de wetenschap. 33 Hieruit kwam naar voren dat de enquêteprocedure een zeer gewaardeerd instrument is ter beslechting van geschillen in de onderneming. Met name de snelheid van de procedure en de mogelijkheid tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen worden als zeer positief ervaren. Ingrijpende wijzigingen werden dan ook niet noodzakelijk geacht. 34 Samengevat kan uit de diverse evaluaties van het enquêterecht worden geconcludeerd dat een fundamentele herziening van het enquêterecht niet noodzakelijk is, doch dat verbeteringen van onderdelen van het enquêterecht wel wenselijk zijn. Eind 2009 heeft de Minister van Justitie het Conceptwetsvoorstel aanpassing enquêterecht ter consultatie aangeboden op www.internetconsultatie.nl/enquêterecht. Uit de Concept Memorie van Toelichting blijkt dat de Minister van Justitie, in overeenstemming met het standpunt van de SER, geen aanleiding ziet om de termen gegronde reden om aan een juist beleid te twijfelen en wanbeleid te vervangen voor een andere term. 35 Hij is het met de SER eens dat de business judgment rule een inspiratie zou kunnen zijn voor het Nederlandse enquêterecht, zonder dat daarvoor het wettelijke kader aangepast hoeft te worden. 36 Tot 30 december 2009 is de mogelijkheid geboden om op het conceptwetsvoorstel te reageren. Op de consultatie hebben o.a. Eumedion, FNV, VNO-NCW, KNB-NOvA, VEB, en enkele Universiteiten en advocatenkantoren hun reactie toegezonden. 37 De reacties die ingaan op een introductie van de business judgment rule in het enquêterecht (Eumedion, VNO-NCW, VEB en Nauta Dutilh) zijn over het algemeen geen voorstander hiervan. Dat de VEB niet op de introductie van (een variant van) de business judgment rule zit te wachten is niet verwonderlijk. Onder de business judgment rule geniet het bestuur meer bescherming ten aanzien van het door hem gevoerde ondernemingsbeleid dan onder de huidige Nederlandse regeling in het enquêterecht. De VEB ziet onder de business judgment rule de positie van aandeelhouders verzwakken. Daar is hij het uiteraard niet meer eens; de VEB komt immers op voor de belangen van effectenbezitter (aandeelhouders). 38 De kritiek van de VEB en Eumedion op de business judgment rule is met name geconcentreerd op het feit dat de business judgment rule afbreuk doet aan het streven naar machtsevenwicht in het Nederlandse ondernemingsrecht. 39 Alleen de VNO-NCW is voor opneming van een regel die vergelijkbaar is met de business judgment rule in het enquêterecht. 40 De reactie van 33 Concept-memorie van toelichting wetsvoorstel aanpassing enquêterecht, p. 2, gepubliceerd op www.internetconsultatie.nl/enquêterecht. 34 Concept-memorie van toelichting wetsvoorstel aanpassing enquêterecht, p. 2, gepubliceerd op www.internetconsultatie.nl/enquêterecht. 35 Concept-memorie van toelichting wetsvoorstel aanpassing enquêterecht, p. 21-22, gepubliceerd op www.internetconsultatie.nl/enquêterecht. 36 Concept-memorie van toelichting wetsvoorstel aanpassing enquêterecht, p. 21, gepubliceerd op www.internetconsultatie.nl/enquêterecht. 37 Alle reacties op het conceptwetvoorstel aanpassing enquêterecht zijn te vinden op www.internetconsultatie.nl/enquêterecht. 38 zie: www.veb.net. 39 Fleming 2010, p. 119. 40 Reactie VNO-NCW consultatie voorontwerp enquêterecht (S. Drion), p. 8-9, zie ook: Optimistisch, over duurzame groei en werkgelegenheid, VNO-NCW, MKB-Nederland en LTO Nederland, april 2010, p. 21 en Reactie VNO-NCW consultatie Marktmeesterschap. 13

Nauta Dutilh 41 is iets genuanceerder. Zij zijn van mening dat de minister terecht heeft erkend dat de business judgment rule behulpzaam kan zijn bij nadere invulling van de begrippen gegronde reden om aan een juist beleid te twijfelen en wanbeleid. Het standpunt van Nauta Dutilh ten opzichte van de business judgment rule is niet erg verrassend aangezien Assink werkzaam is bij dit kantoor. Op 19 oktober 2010 heeft de Commissie Vennootschapsrecht geadviseerd op het conceptwetsvoorstel inzake de aanpassing van het enquêterecht. De commissie ziet geen aanleiding om een variant van de business judgment rule in het Nederlandse enquêterecht te introduceren. Zij stelt dat de bestaande regelingen en de rechtspraak van de HR reeds verplichten tot een terughoudende toetsing van ondernemingsbeleid door de rechter en adviseert de beleidsvrijheid van het bestuur in de Memorie van Toelichting te onderstrepen. 42 De minister gaat nu bezien of deze reacties aanleiding geven tot aanpassing van het conceptwetsvoorstel. 43 De beoogde inwerkingtreding van het wetsvoorstel herziening enquêterecht is volgens de Begroting 2011 op 1 juli 2011. 44 1.2. De regeling van het enquêterecht De wettelijke regels van het enquêterecht zijn in afdeling 2 van titel 8 Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (art. 2:344-359 BW) neergelegd. Het recht van enquête houdt de bevoegdheid in om de OK van het Gerechtshof te Amsterdam te verzoeken tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken binnen de rechtspersoon en de mogelijkheid om in te grijpen in het ondernemingsbeleid middels de bevoegdheid van de OK tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen. De verzoekers zijn niet ontvankelijk in hun verzoek indien zij niet van tevoren schriftelijk hun bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken kenbaar hebben gemaakt aan het bestuur en de Raad van Commissarissen (hierna: RvC) en zij sindsdien een redelijke tijd hebben gehad om de bezwaren te onderzoeken en naar aanleiding daarvan eventuele maatregelen te nemen (art. 2:349 lid 1 BW). Een enquête kan worden gelast bij de coöperatie, de onderlinge waarborg maatschappij, de naamloze vennootschap, de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid en de vereniging en de stichting met volledige rechtsbevoegdheid die een onderneming in stand houden waarvoor ingevolge de wet een ondernemingsraad moet worden ingesteld (art. 2:344 BW). De bevoegdheid een enquête te gelasten komt toe aan: leden van een vereniging, een coöperatie of een onderlinge waarborgmaatschappij, houders van aandelen of van certificaten van aandelen van een naamloze vennootschap of een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, degenen aan wie daartoe bij de statuten of bij overeenkomst met de rechtspersoon de bevoegdheid is toegekend en de advocaat-generaal bij het Gerechtshof te Amsterdam om redenen van openbaar belang (art. 2:346 41 Geschreven door: Paul Olden, Erik Hammerstein, Geert Raaijmakers, Paul Storm, Bastiaan Assink, Frans Overkleeft en Roderik van Hees. 42 Standpunt van de Commissie vennootschapsrecht over het voorontwerp tot aanpassing van het enquêterecht, 19 oktober 2010, p. 3. 43 Consultatie rapport, gepubliceerd op 8 september 2010 op www.internetconsultatie.nl/enqueterecht/berichten 44 Tweede Kamer, vergaderjaar 2010 2011, 32 500 VI, nr. 2, p. 209. 14

jo. 2:347 en 2:345 lid 2 BW). De samenstelling van de OK is als volgt: één voorzitter, twee raadsheren en twee raden (deskundigen uit de praktijk die geen lid zijn van de rechterlijke macht). 45 Het in de wet vastgelegde stelsel van het recht van enquête houdt twee afzonderlijke procedures in. 46 Vaak wordt gesproken over een eerste fase en een tweede fase, juridisch gezien is er sprake van twee aparte verzoekschriftprocedures die beide met een eindbeschikking eindigen. 47 De eerste fase voorziet in de mogelijkheid van een verzoek tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon zoals volgt uit art. 2:345 BW. In deze procedure beoordeelt de OK of er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen. Als dat het geval is wijst de OK het enquêteverzoek toe. De OK zal één of meer rapporteurs benoemen die met het onderzoek (de enquête) worden belast. De rapporteurs hebben een zekere mate vrijheid wat betreft het onderzoek maar moeten wel de nodige zorgvuldigheid daarbij in acht nemen. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens heeft in Text Lite geoordeeld dat art. 6 EVRM en de fundamentele beginselen van procesrecht niet van toepassing zijn op de werkwijze van de rapporteurs. 48 Het verslag van de uitkomst van het onderzoek wordt ter griffie van het Gerechtshof te Amsterdam neergelegd (art. 2:353 lid 1 BW). Pas dan komt de tweede procedure, als bedoeld in art. 2:355 BW, aan de orde. De OK kan op grond van art. 2:356 BW voorzieningen treffen indien uit het verslag blijkt van wanbeleid. De voorzieningen die de OK kan treffen zijn limitatief: schorsing of vernietiging van een besluit van de bestuurders, van commissarissen, van de algemene vergadering of van enig ander orgaan van de rechtspersoon; schorsing of ontslag van één of meer bestuurders of commissarissen; tijdelijke aanstelling van één of meer bestuurders of commissarissen; tijdelijke afwijking van de door de OK aangegeven bepalingen van de statuten; tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer en ontbinding van de rechtspersoon. Artikel 2:349a lid 2 BW biedt de OK sinds 1994 de mogelijk om onmiddellijke voorzieningen te treffen in elke stand van het geding, indien dit in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek is vereist. In het treffen van onmiddellijke voorzieningen heeft de OK een grote keuzevrijheid. Hoewel de onmiddellijke voorzieningen naar hun aard een voorlopig karakter dragen kunnen zij desalniettemin vergaande inbreuk plegen op de rechtsverhoudingen binnen de vennootschap. 49 De OK moet hierbij dan ook de nodige terughoudendheid betrachten en een billijke afweging maken van de belangen van de betrokken partijen, met name omdat de gevolgen vaak onomkeerbaar zijn. 50 Beide procedures worden slecht in één feitelijke instantie gevoerd. Zowel tegen 45 Art. 66 lid 2 Wet op de rechterlijke organisatie en via www.rechtspraak.nl. 46 HR 27 september 2000, NJ 2000, 653 (Gucci) r.o. 4.1 en HR 8 april 2005, NJ 2006, 443 (Laurus) r.o. 3.11. 47 Van Wijk 2007, p. 1. 48 Van Schilfgaarde 2009, nr. 120 en 49 Van Schilfgaarde 2009, nr. 118. 50 Asser/Maeijer/Van Solinge en Nieuwe Weme 2009, nr. 769 en HR 14 december 2007, NJ 2008, 105 (DSM) r.o. 3.6. 15

de eindbeschikking in de eerste procedure als de eindebeschikking in de tweede procedure staat cassatie (bij de HR) open. De Ogem-beschikking heeft een belangrijke rol gespeeld in de ontwikkeling van het enquêterecht. In deze beschikking overweegt de HR dat: Bij de beoordeling van deze middelen moet worden vooropgesteld dat de wetgever blijkens de ontstaansgeschiedenis van de regeling van het enquêterecht, zoals deze is neergelegd in Boek 2 BW, als doeleinden van een enquête niet slechts heeft beschouwd de sanering van en het herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de betrokken rechtspersoon, maar tevens de opening van zaken en de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid, terwijl bovendien van de mogelijkheid van de instelling van een enquête een preventieve werking zou kunnen uitgaan. 51 Het onderzoek (de enquête) vormt de kern van het in de wet neergelegde stelsel van het enquêterecht. 52 Uit de RNA-beschikking van de Hoge Raad volgt dat het oordeel van de Ondernemingskamer over gebleken wanbeleid uitsluitend zijn grondslag kan vinden in en volledig moet zijn gebaseerd op hetgeen uit het onderzoek is gebleken onjuist is. 53 Het enquêterecht is primair gericht op gedragingen van het bestuur en RvC. Niettemin kunnen ook andere organen van de vennootschap, zoals bijvoorbeeld de Algemene vergadering van Aandeelhouders (hierna: AvA), voorwerp van onderzoek zijn. 54 51 HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466 (Ogem) r.o. 4.1. 52 HR 27 september 2000, NJ 2000, 653 (Gucci) r.o. 4.2. 53 HR 18 april 2003, NJ 2003, 286 (Rodamco North America) r.o. 3.21. 54 HR 9 juli 1990, NJ 1991, 51 (Sluis). 16

Hoofdstuk 2. Kernbegrippen in de wettelijke regeling van het enquêterecht In het licht van een eventuele introductie van (een variant van) de business judgment rule in het Nederlands enquêterecht, zijn drie normatieve begrippen in de wettelijke regeling van het enquêterecht van belang: 55 gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen (art. 2:350 lid 1 BW) onjuist beleid (art. 2:354 BW) wanbeleid (art. 2:355 lid 1 BW) De volgorde van deze begrippen is niet willekeurig maar hiërarchisch, zo blijkt uit de wetsgeschiedenis. 56 In zijn proefschrift zegt Geerts over de systematiek van het enquêterecht het volgende: Het systeem van het enquêterecht is duidelijk: zonder enquêteverzoek kan de OK geen onmiddellijke voorzieningen zoals bedoeld in artikel 2:349a lid 2 BW treffen en zonder onderzoek kan de OK geen artikel 2:356 BW-voorzieningen treffen. 57 2.1. Gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen Op grond van art. 2:350 BW kan de OK het enquêteverzoek slechts toewijzen wanneer blijkt van gegronde reden om aan een juist beleid te twijfelen. De toets gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen is een minder zware toets dan de wanbeleidstoets. 58 De verzoeker van de enquêteprocedure moet zodanige feiten aanvoeren dat er na nader onderzoek een aannemelijke kans is dat zal blijken van wanbeleid. 59 De OK is niet verplicht het verzoek toe te wijzen, zij kan het verzoek toewijzen indien voldaan is het criterium gegronde reden om aan een juist beleid te twijfelen. Dit betekent dat deze bevoegdheid van de OK discretionair van aard is. In KPN/Qwest 1 overwoog de HR dat bij de aan de OK gegeven discretionaire bevoegdheid een enquête te bevelen er een afweging van de betrokken belangen dient plaats te vinden, waarbij naast de doeleinden van het enquêterecht mede de bezwaren tegen een ruime toepassing van het middel van enquête en de aard van het tussen de verzoeker en de rechtspersoon bestaande geschil in aanmerking moeten worden genomen. 60 Zonder naar volledigheid te streven geef ik enkele voorbeelden van omstandigheden waarbij werd geoordeeld dat sprake was van gegronde reden om aan een juist beleid te twijfelen. De indeling en voorbeelden zijn ontleend aan het handboek De naamloze en besloten vennootschap van 55 Assink 2007a, p. 397. 56 Kamerstukken ll, 1967-1968, 9596, nr. 3 (MvT), p. 6-7. 57 Geerts 2004, p. 278. 58 Asser/Maeijer/Van Solinge en Nieuwe Weme 2009, nr. 753 en Hof van Amsterdam (OK) 15 maart 2005, JOR 2005/88 (Emba) r.o. 3.33. 59 Van Schilfgaarde/Winter 2009, nr. 119 en Asser/Maeijer/Van Solinge en Nieuwe Weme 2009, nr. 753. 60 Raaijmakers & Van der Schee 2010, p. 191 en HR 26 juni 2009, JOR 2009/193 (KPN/Qwest). 17

Asser/Maeijer/van Solinge en Nieuwe Weme. Ten eerste in situaties waarin de vennootschap handelt in strijd met de wet of de statuten; bijvoorbeeld wanneer er geen AvA wordt gehouden, er geen jaarrekening wordt vastgesteld of de zorgplicht jegens minderheidsaandeelhouders wordt geschonden. Vaak worden meerdere dwingende regels overtreden en gaat het dus niet om een enkele overtreding. Een veel voorkomende situatie is de situatie waarin herhaaldelijk wettelijke regels van dwingend recht worden genegeerd. 61 Onder omstandigheden kan ook afwijking van de Corporate Governance Code een reden zijn om aan een juist beleid te twijfelen. 62 Ten tweede in situaties van belangenverstrengeling. Bijvoorbeeld als, door vermenging van belangen van personen die deel uitmaken van de organen van de vennootschap, het gevaar dreigt van een onjuiste afweging van de belangen van allen die bij de rechtspersoon zijn betrokken. 63 Ten derde in gevallen waarin onjuiste of onvolledige informatie wordt verschaft aan aandeelhouders, de ondernemingsraad of andere belanghebbenden. Onder omstandigheden kan dit gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen opleveren. 64 Ten vierde in impasse-situaties; ook wel patstellingen, wanneer conflicten binnen of tussen de organen van de vennootschap ontstaan en verlamming in de besluitvorming of bedrijfsvoering het gevolg is. 65 Volgens vaste jurisprudentie is er steeds sprake van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen wanneer een impasse ontstaat vanwege een gebrek aan samenwerking tussen twee bestuurders die beide 50% van de aandelen houden. 66 Tenslotte kan er sprake zijn van gegronde reden om aan een juist beleid te twijfelen in overnamesituaties. Voor, tijdens of na een overname kunnen geschillen ontstaan tussen de vennootschap en één of meer aandeelhouders. Het enquêterecht is niet bedoeld voor de beslechting van louter vermogensrechtelijke geschillen. 67 Vaak gaat het over het treffen van beschermingsconstructies waar aandeelhouders het niet mee eens zijn. Vergelijk spraakmakende procedures zoals RNA, Gucci, Stork en ABN AMRO. 68 Ook een mogelijke misleiding van het beleggende publiek kan een reden zijn om een enquêteverzoek toe te wijzen. 69 Situaties waarbij geen sprake was om aan een juist beleid te twijfelen zijn bijvoorbeeld: 61 Asser/Maeijer/Van Solinge en Nieuwe Weme 2009, nr. 756, Hof van Amsterdam (OK) 30 oktober 2003, JOR 2003/282 (Landis), Hof van Amsterdam (OK) 21 september 1978, NJ 1979, 430 (Catharina Adriana), Hof van Amsterdam (OK) 28 februari 2005, JOR 2005/120 (Dodo), Hof van Amsterdam (OK) 30 november 2000, JOR 2001/4 (Zwagerman) en Hof van Amsterdam (OK) 28 december 2006, JOR 2007/67 (KPN/Qwest). 62 Asser/Maeijer/Van Solinge en Nieuwe Weme 2009, nr. 756, Van Schilfgaarde/Winter 2009, nr. 119 en HR 14 september 2007, NJ 2007, 616 (Versatel). 63 Asser/Maeijer/Van Solinge en Nieuwe Weme 2009, nr. 757, Hof van Amsterdam (OK) 14 december 2005, ARO 2006, 3 (Versatel), Hof van Amsterdam (OK) 21 september 1978, NJ 1979, 430 (Catharina Adriana), Hof van Amsterdam (OK) 22 februari 2006, JOR 2006/123 (Carboply) en Hof van Amsterdam (OK) 18 augustus 2005, JOR 2005/271 (Dubbelhuis). 64 Asser/Maeijer/Van Solinge en Nieuwe Weme 2009, nr. 758, Hof van Amsterdam (OK) 21 september 1978, NJ 1979, 430 (Catharina Adriana), Hof van Amsterdam (OK) 5 juni 2003, JOR 2003/173 (Schruns), Hof van Amsterdam (OK) 16 april 1987, NJ 1988, 183 (Stolk) en Hof van Amsterdam (OK) 23 juni 1983, NJ 1984, 571 (Hyster). 65 Asser/Maeijer/Van Solinge en Nieuwe Weme 2009, nr. 759. 66 Asser/Maeijer/Van Solinge en Nieuwe Weme 2009, nr. 759 en Hof van Amsterdam (OK) 18 november 2008, JOR 2009/37 (Living City). 67 Asser/Maeijer/Van Solinge en Nieuwe Weme 2009, nr. 761 en HR 18 november 2005, NJ 2006, 173 (Unilever) bevestigd in HR 26 juni 2009, JOR 2009/193 (KPN/Qwest). 68 Asser/Maeijer/Van Solinge en Nieuwe Weme 2009, nr. 761. 69 Van Schilfgaarde 2009, nr. 119, Hof van Amsterdam (OK) 28 december 2006, JOR 2007/67 (KPN/Qwest), Hof van Amsterdam (OK) 24 november 2008, JOR 2009/8 en Hof van Amsterdam (OK) 9 februari 2009, JOR 2009/70 (Fortis) 18

incidentele fouten die niet tot nadelige gevolgen leiden, 70 het accepteren van de onjuiste gang van zaken, 71 herstructurering van een noodlijdende vennootschap, 72 enkel verschil van inzicht, 73 en het voldoende verschaffen van informatie aan minderheidsaandeelhouders. 74 Bij de beoordeling of er sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen, is het van belang dat de rechter alle omstandigheden van het geval in het licht van de specifieke situatie in acht neemt. Vaak zullen de bovengenoemde voorbeelden elkaar overlappen of zal een combinatie van situaties aan de orde zijn. In meer dan de helft van de enquêteverzoeken die aan de OK worden voorgelegd, weten de verzoekers aannemelijk te maken dat er gegronde redenen aanwezig zijn om aan een juist beleid te twijfelen. 75 Uit de Unilever-beschikking volgt dat voor toewijsbaarheid van het enquêteverzoek het er op neerkomt dat de - in de enquête nader te onderzoeken - mogelijkheid bestaat dat het conflict is terug te voeren, op een zodanig ernstig onzorgvuldig of laakbaar handelen van de onderneming dat elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap zijn geschonden. 76 Behalve de vaststelling dat sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen, dient er een belangenafweging te plaats te vinden. Hierbij zal de OK zowel de belangen van verzoekers tot een enquête als die van de bij de onderneming van de rechtspersoon betrokken belanghebbenden in haar afweging moet meenemen. Hierbij staat het belang van de vennootschap voorop. 77 2.2. Onjuist beleid Artikel 2:354 BW behelst het kostenverhaal van het enquêteverslag en luidt als volgt: De OK kan na kennisneming van het verslag op verzoek van de rechtspersoon beslissen, dat deze de kosten van het onderzoek geheel of gedeeltelijk kan verhalen op de verzoekers, indien uit het verslag blijkt dat het verzoek niet op redelijke grond is gedaan, dan wel op een bestuurder, een commissaris of een ander die in dienst van de rechtspersoon is, indien uit het verslag blijkt dat deze verantwoordelijk is voor een onjuist beleid of een onbevredigende gang van zaken van de rechtspersoon. Van de drie kernbegrippen in het enquêterecht is over het begrip onjuist beleid het minst informatie bekend. Zo bestaat er veel onduidelijkheid over de precieze betekenis van deze woorden. 78 De wetsgeschiedenis biedt weinig aanknopingspunten. Voor zover er wordt verwezen naar de kernbegrippen van de 70 Hof van Amsterdam (OK) 9 april 2004, ARO 2004, 53 Rotomat). 71 Hof van Amsterdam (OK) 21 december 2005, JOR 2006/8 (EVC), Hof van Amsterdam (OK) 21 maart 2007, JOR 2007/179 (Keltec) en Hof van Amsterdam (OK) 14 maart 2005, ARO 2005, 38 (Hammerstein). 72 Hof van Amsterdam (OK) 11 april 2007, JOR 2007/180 (Prins Holding) en Hof van Amsterdam (OK) 16 oktober 2001, JOR 2001/254 (Decidewise). 73 Hof van Amsterdam (OK) 2 december 2002, JOR 2003/38 (Intersong) en Hof van Amsterdam (OK) 2 augustus 2005; ARO 2005, 153 (De Hasker Appelhof). 74 OK 22 december 2000, JOR 2001/32 (Outdoor Life). 75 Cools, Geerts, Kroeze & Pijls 2009, p. 26 en 34. 76 HR 18 november 2005, NJ 2006, 173 (Unilever) r.o. 5.2.3. 77 HR 30 maart 2007, NJ 2007, 293 (ATR Leasing). 78 Groen Serie Rechtspersonen, art. 354 boek 2, aant. 9.1. te vinden via online Kluwer Navigator. 19

enquêteprocedure gebeurt dit met name ten aanzien van het begrip wanbeleid. 79 Het is zelfs niet geheel duidelijk of onjuist beleid een minder zware (dis)kwalificatie dan wanbeleid is. 80 Over het algemeen wordt echter wel aangenomen dat dit het geval is. 81 Het volgende citaat van Van Solinge geeft de vaagheid omtrent het begrip onjuist beleid goed weer: Waarschijnlijk is onjuist beleid niet hetzelfde als wanbeleid, anders zouden geen verschillende termen zijn gebruikt. Waar in onjuist beleid nu precies verschilt van wanbeleid, is echter niet duidelijk. In ieder geval zijn de gevolgen anders. Indien wanbeleid wordt geconstateerd, dan is dat wanbeleid van de vennootschap [ ] Onjuist beleid lijkt -althans taalkundig -een lichtere toets dan wanbeleid. Dat mag ook blijken uit de corresponderende toets voor kostenverhaal op werknemers: verantwoordelijkheid voor een onbevredigende gang van zaken. Als de veronderstelling klopt dat onjuist beleid een lichtere toets is dan wanbeleid, dan is het theoretisch mogelijk dat er geen wanbeleid wordt vastgesteld, maar dat de kosten wél kunnen worden verhaald op een individuele bestuurder of commissaris, omdat er sprake is van onjuist beleid. 82 Over de vraag wat onder onjuist beleid moet worden verstaan heeft de HR zich niet expliciet uitgelaten. Noch heeft hij zich uitgelaten over hoe de begrippen onjuist beleid en wanbeleid zich met elkaar verhouden, met dien verstande dat er geen duidelijk onderscheid wordt gemaakt tussen beide begrippen. 83 De OK is in haar gebruik van de begrippen onjuist beleid en wanbeleid niet erg consistent. De ene keer worden ze op dezelfde manier gebruikt en de andere keer wordt weer een expliciet onderscheid gemaakt tussen de twee begrippen. 84 2.3. Wanbeleid Op grond van art. 2:355 lid 1 BW kan de OK oordelen dat er sprake is van wanbeleid, indien dit uit het onderzoeksverslag is gebleken. Het criterium wanbeleid is een open en vage norm. Zoals ik reeds eerder heb vermeld, biedt de wetsgeschiedenis weinig concrete aanknopingspunten. Duidelijk is echter wel dat het aan de rechter is om te oordelen in elke afzonderlijke geval of er sprake is van wanbeleid. 85 In de jurisprudentie is het begrip wanbeleid enigszins aangescherpt. Sanders/Westbroek spreken naar mijn mening terecht over wanbeleid als een veelkoppige draak. 86 In de Batco-beschikking oordeelde de OK dat handelen in strijd met de elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap wanbeleid oplevert. 87 De HR heeft in Ogem overwogen dat dit geen blijk geeft van een onjuiste 79 Zie hoofdstuk 1.1. 80 Groen Serie Rechtspersonen, art. 354 boek 2, aant. 9.1. te vinden via online Kluwer Navigator. 81 Groen Serie Rechtspersonen, art. 354 boek 2, aant. 9.1. te vinden via online Kluwer Navigator, Assink 2007a, p. 400, Slagter 2005, p. 554-555, en Geerts 2004, p. 229-230. 82 Van Solinge 1998b, onder 8 via Assink 2007a, p. 456-457. 83 Assink 2007a, p. 456 en 658. 84 Assink 2007a, p. 658-659. 85 Kamerstukken ll, 1968-1969, 9595, 9596, nr. 6 (MvA), p. 14. 86 Sanders/Westbroek 2005, p. 348. 87 Hof van Amsterdam (OK) 21 juni 1979, NJ 1980, 70 (Batco) r.o. 2. 20

opvatting omtrent het begrip wanbeleid in art. 2:355 BW. 88 Het criterium in strijd met de elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap is niet het enige dat door de OK wordt gebruikt om vast te stellen of er sprake is van wanbeleid. Uit de jurisprudentie blijkt dat de OK ook aan de hand van de maatstaf van redelijkheid en billijkheid toetst of sprake is van wanbeleid. 89 Uit de Ogembeschikking volgt, in het verlengde van de wetsgeschiedenis, een aantal belangrijke overwegingen van de HR ten aanzien van wanbeleid: 90 Niet iedere beleidsfout kan als wanbeleid is de zin van art. 2:355 lid 1 BW worden aangemerkt (r.o. 7.2). Ofschoon een incident of incidentele beleidsfout geen wanbeleid oplevert en wanbeleid geen structureel karakter behoeft te hebben, kan ook een enkele gedraging wanbeleid opleveren. Met name indien deze gedraging tot voor de onderneming zeer nadelige gevolgen heeft geleid (r.o. 7.5 jo 7.2, bevestigd in HR 21 februari 2003, NJ 2003, 182 (HBG) r.o. 6.8.2. en HR 28 april 2003, NJ 2003, 286 (Rodamco North America)). De vraag of van wanbeleid sprake is geweest, moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden en de taak van bestuurders en commissarissen op het moment dat het beleid werd gevoerd (r.o. 7.3) Onzorgvuldig dan wel laakbaar handelen, dat van een zo ernstig karakter is dat moet worden geoordeeld dat is gehandeld in strijd is met de elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap, levert wanbeleid op (r.o. 7.3). Wanbeleid heeft betrekking op de rechtspersoon; wanbeleid van de organen van een rechtspersoon of degenen die daarvan deel uitmaken, moet aan de rechtspersoon worden toegerekend (r.o. 7.4). Persoonlijke verwijtbaarheid van bestuurders en/of commissarissen is dan ook niet vereist om van wanbeleid te kunnen spreken (r.o. 7.6) Van wanbeleid kan niet slechts sprake zijn indien schade daarvan het gevolg is, voldoen kan zijn dat het betrokken besluit mogelijk tot nadelige gevolgen had kunnen leiden (r.o. 7.5 jo. 7.6). Bovendien kan uit de rechtspraak een nadere bepaling van het begrip wanbeleid worden gedestilleerd door middel van enkele voorbeelden van concrete situaties waarin werd geoordeeld dat sprake was van wanbeleid. De voorbeelden van situaties waarin werd geoordeeld dat er sprake was van wanbeleid komen voor een groot deel overeen met de voorbeelden van situaties waarin sprake was van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Deze indeling ontleen ik wederom aan Asser/Maeijer/van Solinge en Nieuwe Weme. Ten eerste: handelen in strijd met de wet of statuten. Dit kan onder andere gaan om tekortkomingen in de jaarrekening en/of het voeren van een ondeugdelijke 88 HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466 (Ogem) r.o. 7.3. 89 De Hoge Raad heeft dit als juist bevestigd in HR 1 maart 2002, NJ 2002, 296 (Zwagerman) r.o. 3.4. 90 HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466 (Ogem) en Sanders/Westbroek 2005, p. 349. 21

administratie. 91 Of wanneer er gehandeld wordt in strijd met de in de vennootschappelijke structuur besloten bevoegdheidsverdeling tussen verschillende organen van de rechtspersoon. 92 Ten tweede kan er sprake zijn van wanbeleid in impassesituaties. In de meeste gevallen waarin werd geoordeeld dat sprake was van wanbeleid gaat het om deze categorie. Door de patstelling kan de vennootschap onbestuurbaar zijn geworden en niet meer naar behoren functioneren. 93 Ten derde in situaties van belangenverstrengeling met nadelige gevolgen voor de vennootschap. 94 Ten vierde situaties waarin te ondoordacht of ongeïnformeerd zakelijke beleidsafwegingen werden gemaakt. 95 Ten vijfde kan het niet voldoende of onjuist verstrekken van informatie, al dan niet in combinatie met andere feiten en omstandigheden, wanbeleid opleveren. 96 Tenslotte kan er sprake zijn van wanbeleid in overnamesituaties. 97 Het komt niet vaak voor dat de OK oordeelt dat er geen sprake is van wanbeleid. Als uit het onderzoeksverslag blijkt van een onjuiste beleid en gang van zaken, dan zal de OK dit oordeel meestal volgen. Regelmatig wordt tussentijds een schikking getroffen. 98 Ook zijn er enkele voorbeelden te noemen waarin geen wanbeleid werd vastgesteld. In Emba leverde de gevoerde dividendpolitiek geen wanbeleid op. 99 Geen sprake van wanbeleid ten aanzien van bedrijfseconomisch en sociaal beleid was het oordeel in de zaak IJsselwerf. 100 In HBG was er geen consultatieplicht van de AvA en leidde gebrekkige communicatie niet tot wanbeleid. 101 Doordat het lang niet altijd duidelijk is wat onder wanbeleid moet worden verstaan, is het niet verrassend dat in de literatuur de nodige aandacht aan de invulling hiervan is besteed. Boukema stelt dat, bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van wanbeleid, het beleid dient te worden getoetst aan de doeleinden van de rechtspersoon. Hierbij gaat het niet om het statutaire doel van de vennootschap, maar om de behartiging van het vennootschappelijk belang. Het gaat daarbij om het 91 Asser/Maeijer/Van Solinge en Nieuwe Weme 2009, nr. 795, Hof van Amsterdam (OK) 17 april 1997, NJ 1997, 672 (Bobel), HR 9 juli 1998, NJ 1998, 882 (Vie d Or), Hof van Amsterdam (OK) 6 juli 2006, ARO 2006, 137 (Taxi Centrale Amsterdam), Hof van Amsterdam (OK) 9 oktober 2006, JOR 2007/9 (UMI Beheer), Hof van Amsterdam (OK) 10 juni 2008, JOR 2008/229 (ATR Leasing). 92 Asser/Maeijer/Van Solinge en Nieuwe Weme 2009, nr. 795, Assink 2007a, p. 414 en HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466 (Ogem). 93 Asser/Maeijer/Van Solinge en Nieuwe Weme 2009, nr. 795, Assink 2007a, p. 413, Hof van Amsterdam (OK) 18 januari 2001, JOR 2001/35 (Skygate Holding), Hof van Amsterdam (OK) 18 oktober 2004, JOR 2004/328 (NIBO) en Hof van Amsterdam (OK) 6 juli 2006, ARO 2006, 137 (Taxi Centrale Amsterdam). 94 Asser/Maeijer/Van Solinge en Nieuwe Weme 2009, nr. 795, Assink 2007a, p. 413, Hof van Amsterdam (OK) 29 november 2005, ARO 2005, 210 (Dyna Music Systems) en Hof van Amsterdam (OK) 9 oktober 2006, JOR 2007/9 (UMI Beheer). 95 Assink 2007a, p. 414, HR 18 april 2003, NJ 2003, 286 (RNA), Hof van Amsterdam 28 juni 2001, JOR 2001/148 (De Vries Robbé) en Hof van Amsterdam (OK) 6 januari 2005, JOR 2005/6 (Koninklijke Ahold). 96 Asser/Maeijer/Van Solinge en Nieuwe Weme 2009, nr. 795, Assink 2007a, p. 415, HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466 (Ogem), HR 4 juni 1997, NJ 1997, 671 (Text Lite), HR 21 februari 2003, NJ 2003, 181 (VIBA) en HR 21 februari 2003, NJ 2003, 182 (HBG). 97 Asser/Maeijer/Van Solinge en Nieuwe Weme 2009, nr. 795, HR 27 september 2000, NJ 2000, 653 (Gucci) en HR 13 juli 2007, NJ 2007, 434 (ABN AMRO). 98 Asser/Maeijer/Van Solinge en Nieuwe Weme 2009, nr. 796. 99 Asser/Maeijer/Van Solinge en Nieuwe Weme 2009, nr. 795 en Hof van Amsterdam (OK) 15 maart 2005, JOR 2005/88 (Emba). 100 Asser/Maeijer/Van Solinge en Nieuwe Weme 2009, nr. 795 en Hof van Amsterdam (OK) 9 november 2000, JOR 2000/241 (IJsselwerf). 101 Asser/Maeijer/Van Solinge en Nieuwe Weme 2009, nr. 796 en HR 21 februari 2003, NJ 2003, 182 (HBG). 22