De positie van de vader in het aansprakelijkheidsrecht bij wrongful birth en geboorteschade

De positie van de vader in het aansprakelijkheidsrecht bij wrongful birth en geboorteschade Naam: Karlijn Geerdinck Studentnummer: 75.89.93 Afstudeerrichting: Rechtsgeleerdheid, accent privaatrecht Examencommissie: mw. mr. C. van der Kop en mw. mr. N. Lavrijssen Afstudeerdatum: 17 december 2010

2

Inhoudsopgave Voorwoord... 5 Lijst van afkortingen... 6 1.1 Uiteenzetting scriptie... 7 1.2 Onderzoeksdoel en centrale onderzoeksvraag... 9 1.2.1 Onderzoeksdoel... 9 1.2.2 Centrale onderzoeksvraag... 9 1.3 De methode van onderzoek... 11 Hoofdstuk 2 Grondslag van aansprakelijkheid en wettelijke soorten schade... 12 2.1 Het aansprakelijkheidsrecht in Nederland... 12 2.2 Wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding bij wrongful birth en geboorteschade... 14 2.3 Soorten schade die worden toegekend of afgewezen aan moeders... 18 2.3.1 Wrongful birth... 18 2.3.2 Welke schadeposten worden opgevoerd?... 18 2.3.3 Afwijzing schadevergoeding... 20 2.3.4 Geboorteschade bij de moeder... 21 2.4 Soorten schade die worden toegekend of afgewezen aan vaders... 24 2.4.1 Wrongful birth... 24 2.4.2 Wanneer wordt aan de vader schadevergoeding toegekend in geval van wrongful birth?... 24 2.4.3 Waarom komt de vader in alle andere gevallen niet in aanmerking voor schadevergoeding?... 25 2.4.4 Geboorteschade... 26 2.5 Tussenconclusie... 27 3.1 Artikel 14 EVRM... 29 3.1.1 Toepassing art. 14 EVRM op wrongful birth en geboorteschade... 31 3.2 Doelen van het aansprakelijkheidsrecht... 34 3.3 Visies van verschillende juridische auteurs... 37 3.4 Tussenconclusie... 39 4.1 Engels recht... 41 4.1.1 Tort of negligence... 41 3

4.1.1.1 Duty of care... 42 4.1.1.2 Breach of duty... 43 4.1.1.3 Consequential damage... 43 4.2 Jurisprudentie m.b.t. wrongful birth... 44 4.3 Jurisprudentie m.b.t. geboorteschade... 44 4.4 Tussenconclusie... 46 Hoofdstuk 5 Conclusie en Aanbevelingen... 48 5.1 Conclusie... 48 5.2 Aanbevelingen... 49 Literatuurlijst... 52 4

Voorwoord De afgelopen maanden hebben in het teken gestaan van het schrijven van mijn scriptie. Ik heb getracht om via een literatuurstudie en een rechtsvergelijkend onderzoek een volledig beeld te geven van de rechtspositie van de vader in het aansprakelijkheidsrecht bij wrongful birth en geboorteschade. Ik vind het een zeer interessant onderwerp en ben dan ook blij dat ik dit onderwerp gekozen heb. Graag zou ik van deze gelegenheid gebruik willen maken om een aantal mensen te bedanken voor de hulp die zij mij geboden hebben in de afgelopen periode. Als eerste gaat mijn dank uit naar mevrouw mr. C. van der Kop voor haar goede begeleiding en bruikbare adviezen bij het schrijven van deze scriptie. Tevens wil ik Niels en Lotte bedanken voor de tijd die zij hebben genomen om mij zo nu en dan te helpen. Tenslotte ben ik mijn ouders erg dankbaar voor de steun in de afgelopen studiejaren. Karlijn Geerdinck Arnhem, december 2010 5

Lijst van afkortingen AA AMvB Art. AV&S BW EHRM EVRM GBO NJB NJCM Bulletin NTBR PTSS TvGR TVP Ars Aequi Algemene Maatregel van Bestuur Artikel(en) Aansprakelijkheid, Verzekering & Schade Burgerlijk Wetboek Europees Hof voor de Rechten van de Mens Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens Geneeskundige Behandelingsovereenkomst Nederlands Juristenblad Nederlands Juristen Comité voor de Mensenrechten Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht Posttraumatisch Stress Syndroom Tijdschrift voor Gezondheidsrecht Tijdschrift voor Privaatrecht 6

Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 Uiteenzetting scriptie Vader of moeder worden, dat is toch voor iedere ouder spannend? Wat nu als de geboorte van het kind een gevolg is van een ongewenste zwangerschap of dat er rond de geboorte complicaties optreden die van invloed zijn op de gezondheid van het kind? Dit brengt schade en kosten met zich mee. Hierbij kan gedacht worden aan niet ingecalculeerde opvoedingskosten of medische kosten. Tevens is psychische schade mogelijk, bijvoorbeeld doordat de baby dood geboren wordt. Bestaat er in dat geval een mogelijkheid om de kosten te verhalen bij de persoon of instantie die hiervoor verantwoordelijk is? In mijn afstudeerscriptie staan het civiele aansprakelijkheidsrecht rondom wrongful birth en geboorteschade centraal. Maar wat is nu precies wrongful birth en geboorteschade? Wrongful birth 1 houdt in dat het kind geboren wordt na een ongewenste conceptie of zwangerschap. Er zijn verschillende redenen die hieraan ten grondslag kunnen liggen. Er kan gedacht worden aan een niet werkend anticonceptiemiddel, mislukte abortus of een verkeerde inschatting van de gynaecoloog. Het kind zal voor de ouders, zoals Lindenbergh het stelt, lasten (psychische belasting, andere levensinvulling en carrièreverloop van ouders dan dat zij voor ogen hadden) en kosten (opvoeding) met zich meebrengen. 2 Volgens Lindenbergh gaat het dan om de vraag of deze lasten kunnen worden afgewenteld op degene die, naast de ouders, verantwoordelijk is voor het niet voorkomen van de geboorte van het kind. Onder geboorteschade wordt verstaan de schade die tijdens de zwangerschap en de bevalling aan de moeder en/of het kind is toegebracht. 3 Dit gebeurt vaak in de perinatale fase. Dat is de periode net voor, tijdens en net na de bevalling. De problemen die in de jurisprudentie naar voren komen zijn bijvoorbeeld een fout van de gynaecoloog waarbij het kind overlijdt of gehandicapt raakt. 4 In de meeste gevallen stelt de moeder voor zichzelf en haar kind een 1 Lindenbergh 2003, p. 365. 2 Lindenbergh 2003, p. 365. 3 Kottenhagen 2009, p. 1. 4 O.a. HR 9 juli 2004, LJN: AO7190 en Rb. s-hertogenbosch 16 november 2001, LJN: AD6137. 7

vordering in voor schadevergoeding. In een enkel geval kan de vader hierop ook aanspraak maken. Het uitgangspunt van het aansprakelijkheidsrecht in Nederland is dat het primaire slachtoffer voor schadevergoeding in aanmerking komt. Vaak vorderen de ouders samen schadevergoeding. Echter, uit verschillende arresten blijkt dat de moeder wel in aanmerking komt voor schadevergoeding bij wrongful birth en geboorteschade en de vader niet. De vader wordt namelijk niet gezien als een primair slachtoffer, waardoor hij niet in aanmerking komt voor vergoeding van de immateriële schade. Dit terwijl de vader evenals de moeder psychische last kan ondervinden van wrongful birth of geboorteschade. Immateriële schade kan leiden tot vermogensschade, bijvoorbeeld omdat de vader een tijd lang niet kan werken of omdat hij kosten moet maken voor medische hulp wegens lichamelijke klachten, die voortvloeien uit bijvoorbeeld hoofdpijn, hartkloppingen enzovoort. 5 In enkele gevallen kan de vader aanspraak maken op schadevergoeding. Dit is mogelijk op grond van art. 6:106 lid 1 sub b Burgerlijk Wetboek (verder: BW), wanneer hij gefrustreerd is in zijn zelfbeschikkingsrecht. 6 Of op grond van art. 6:107 BW, wanneer de schade in wezen naar hem verplaatst is. 7 De problematiek omtrent het toekennen van schadevergoedingen komt goed tot uiting in het Baby-Kelly 8 arrest. In deze zaak ging het om Kelly, een meisje dat gehandicapt ter wereld kwam. De ouders hadden in een vroeg stadium van de zwangerschap gevraagd of de verloskundige een vruchtwaterpunctie wilde uitvoeren om te kijken of de vrucht genetische afwijkingen zou hebben. Dit was namelijk een aandoening die in de familie voorkwam. Als de foetus inderdaad te kampen zou hebben met genetische afwijkingen, dan zouden de ouders kiezen voor abortus. De verloskundige vond de vruchtwaterpunctie echter niet nodig. De ouders en Kelly vorderden schadevergoeding toen bleek dat Kelly deze aandoening toch had. De ouders vorderden de materiële (verzorging van het kind, de extra kosten voor medische behandelingen enz.) en de immateriële schade (het verdriet wat hen is aangedaan) die zij hebben geleden. Kelly vorderde vergoeding voor haar geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade. 5 Kottenhagen 2008 p. 4. 6 HR 21 maart 2005, NJ 2006, 606. 7 Hartlief 2006, p. 98. 8 HR 21 maart 2005, NJ 2006, 606. 8

De Hoge Raad oordeelde dat het ziekenhuis gehouden was alle kosten omtrent de verzorging en handicap van Kelly op zich te nemen, ook na haar 21 e levensjaar. Daarnaast moest het ziekenhuis, op grond van art. 6:106 lid 1 sub b BW, aan de ouders smartengeld betalen voor de immateriële schade die zij hebben geleden, doordat zij geen zelfbeschikkingsrecht hadden. De moeder ontving daarnaast ook schadevergoeding voor de psychiatrische behandeling die zij ten gevolge van de geboorte nodig had. Tevens moest immateriële schadevergoeding worden betaald aan Kelly. De vader kwam niet in aanmerking voor vergoeding van andere immateriële schade. Deze casus laat nogmaals zien dat het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht voor secundaire slachtoffers zoals de vader, negatief kan uitpakken. Daarbij is de vader geen contractspartij in de Geneeskundige Behandelingsovereenkomst (verder: GBO) op grond van art. 7:446 lid 1 BW. Doordat de vader geen contractspartij is, kan hij als secundair slachttoffer geen aanspraak maken op schadevergoeding. In dit onderzoek wordt naar de rechtspositie van de vader gekeken in geval van wrongful birth en geboorteschade en daarbij wordt getracht de rechtspositie van de vader te verbeteren. Hierbij wordt een rechtsvergelijking met Engeland gemaakt. 1.2 Onderzoeksdoel en centrale onderzoeksvraag 1.2.1 Onderzoeksdoel Het voorgaande resumerend is mijn onderzoeksdoel: Onderzoeken of bij wrongful birth en geboorteschade een verschil aanwezig is in de toekenning van de schadevergoedingen tussen moeders en vaders. Zo ja, waar zit dit verschil dan in en is dit terecht? 1.2.2 Centrale onderzoeksvraag Om mijn doel te bereiken luidt de centrale vraag: Vindt er bij het toekennen van schadevergoedingen, ingeval sprake is van wrongful birth of geboorteschade, een ongelijke behandeling plaats tussen moeders en vaders? Zo ja, op welke punten vindt er een ongelijke behandeling plaats en is dit terecht? Zo nee,als dit niet terecht is, zijn er dan mogelijke oplossingen om een ongelijke behandeling weg te nemen? 9

Om de centrale vraag te beantwoorden, maak ik gebruik van een aantal subvragen: 1. Wat zijn de grondslagen in het aansprakelijkheidsrecht en op welke wijze zijn deze toepasbaar voor de aansprakelijkheid bij wrongful birth en geboorteschade? Op welke gronden krijgen moeders en vaders schadevergoeding in geval van wrongful birth en geboorteschade? Is er een verschil in de toekenning van schadevergoeding bij moeders en vaders? Als eerste besteed ik aandacht aan het aansprakelijkheidsrecht in Nederland, om zo meer inzicht te krijgen in de problematiek die bestaat bij het toekennen van schadevergoeding aan secundaire slachtoffers. Vervolgens zullen de wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding worden besproken. Zo kan meer specifiek worden bekeken of het verschil hierin gerechtvaardigd is. De belangrijkste artikelen waarop aanspraak wordt gemaakt zullen worden behandeld. Van daaruit zal worden gekeken naar het verschil in toekenning bij moeders en vaders. Dit zal gedaan worden door verschillende jurisprudentie te bekijken omtrent wrongful birth en geboorteschade. 2. Is de eventuele ongelijke behandeling bij het toekennen van schadevergoeding bij moeders en vaders bij wrongful birth en geboorteschade gerechtvaardigd in het licht van art. 14 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (verder: EVRM), de primaire doelen van het aansprakelijkheidsrecht en de verschillende visies van juristen omtrent het aansprakelijkheidsrecht? Wanneer de civielrechtelijke positie van de vader in het aansprakelijkheidsrecht uiteen is gezet, zal dit worden getoetst aan art. 14 EVRM, de primaire doelen van het aansprakelijkheidsrecht en de verschillende visies van juristen hieromtrent. Wanneer uit art. 14 EVRM volgt dat het verschil in schadevergoeding tussen ouders niet gerechtvaardigd is, zal een verandering moeten plaatsvinden in het Nederlandse recht. Tevens wordt beoordeeld of het verschil in toekennen van schadevergoeding niet in strijd is met de primaire doelen van het aansprakelijkheidsrecht. Als laatste wordt gekeken naar de meningen van verschillende juridische auteurs. Wellicht dat er een trend bestaat onder deze auteurs dat het aansprakelijkheidsrecht niet rechtvaardig is voor secundaire slachtoffers. 10

3. Op welke wijze wordt in Engeland omgegaan met de problematiek omtrent het toekennen van schadevergoeding bij wrongful birth en geboorteschade? Het blijkt dat de positie van het secundaire slachtoffer in geval van wrongful birth of geboorteschade in het Engelse recht anders geregeld is dan in Nederland. In dit land wordt de vader namelijk wel gezien als een direct slachtoffer. Daarom zal geïnventariseerd worden op welke grond de vader in Engeland wel in aanmerking komt voor schadevergoeding. Wellicht dat dit inspiratie oplevert voor een mogelijke oplossing in Nederland. Nadat deze subvragen zijn behandeld zal er in het laatste hoofdstuk een conclusie worden gegeven. Daarnaast worden er een aanbevelingen gedaan om de problemen die in deze scriptie naar voren komen op te lossen. 1.3 De methode van onderzoek Deze scriptie wordt geschreven aan de hand van een literatuuronderzoek. Door het bestuderen van wetteksten, literatuur en jurisprudentie wordt in kaart gebracht op welke gronden de moeder en vader aanspraak kunnen maken op schadevergoeding. Daarbij wordt specifiek gekeken naar het aansprakelijkheidsrecht op het gebied van wrongful birth en geboorteschade. Hierdoor wordt inzichtelijk welke soorten schade in de rechtspraak worden toegekend dan wel afgewezen. Wanneer het toetsingskader in beeld is gebracht, wordt beoordeeld of het verschil in toekenning van schadevergoedingen bij moeders en vaders gerechtvaardigd is. Dit wordt getoetst aan art. 14 EVRM (het discriminatiebeginsel). Daarnaast wordt het verschil in schadevergoeding aan de primaire doelen van het aansprakelijkheidsrecht getoetst. Ten slotte wordt gekeken naar verschillende visies van juridische auteurs met betrekking tot de problematiek die bestaat omtrent secundaire slachtoffers in het aansprakelijkheidsrecht. Mogelijk is er een trend waarneembaar waaruit blijkt dat het aansprakelijkheidsrecht op sommige onderdelen dient te worden gewijzigd. Ter afsluiting vindt er een rechtsvergelijking plaats met Engeland. Hierbij wordt beoordeeld hoe het Engelse recht omgaat met het toekennen en afwijzen van schadevergoedingen bij wrongful birth en geboorteschade. Dit wordt gedaan aan de hand van verschillende jurisprudentie en literatuur. 11

Hoofdstuk 2 Grondslag van aansprakelijkheid en wettelijke soorten schade Om erachter te komen op welke gronden ouders schadevergoeding bij wrongful birth en geboorteschade krijgen toegekend, en waarin het verschil zit in het toekennen van de soorten schade, wordt eerst in kaart gebracht hoe het Nederlandse schadevergoedingsrecht is geregeld. Daarom wordt ingegaan op de art. 95, 96, 98, 106, en 107 van boek 6 BW, omdat op deze soorten schade vaak een beroep wordt gedaan in verschillende rechtszaken met betrekking tot wrongful birth en geboorteschade. Tevens zal art. 7:446 lid 1 BW worden behandeld, omdat dit artikel bepaalt dat de arts kan worden aangesproken op grond van art. 6:74 BW wanneer hij tekort is geschoten in de GBO jegens de patiënt. 2.1 Het aansprakelijkheidsrecht in Nederland Bij het civiele aansprakelijkheidsrecht geldt als juridisch uitgangspunt dat iedereen zijn eigen schade draagt, tenzij er een grond bestaat om deze schade op een ander te verhalen. 9 Dat houdt in dat er sprake moet zijn van een grondslag die aansprakelijkheid rechtvaardigt. 10 De grondslag bij wrongful birth of geboorteschade is de toerekenbare tekortkoming in de nakoming op grond van art. 6:74 BW of de onrechtmatige daad op grond van art. 6:162 BW. Onduidelijk is echter wat precies onder schade wordt verstaan. Met schade wordt bedoeld: het feitelijk nadeel dat uit de wanprestatie of de onrechtmatige daad voortvloeit. In de wet wordt in art. 6:95 BW schade uitgewerkt als vermogensschade en ander nadeel. Schade is volgens Bloembergen en Lindenbergh een vermindering in een object. 11 De term object kan breed worden uitgelegd. Hieronder wordt vermogen verstaan, maar tevens ook iets anders. Dit anders kan bijvoorbeeld pijn, smart of gederfde levensvreugde zijn. 12 Zowel vermogensschade als ander nadeel zal in paragraaf 2.2 (getiteld: Wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding bij wrongful birth en geboorteschade) worden uitgediept. Daarnaast is een belangrijk uitgangspunt de kostenallocatie. Dit betekent: het laten dragen van schade door degene die het schaderisico tegen de laagste kosten kan verzekeren. 13 Het houdt in dat de schade verplaatst moet worden naar degene die aansprakelijk is. Daarbij 9 Lindenbergh 2003, p. 366. 10 Lindenbergh 2003, p. 366. 11 Bloembergen/Lindenbergh, Mon. Nieuw BW B-34, nr. 33 12 Spier 2006, p. 215. 13 Engelhard & van Maanen 2008, p. 15. 12

moet kostenallocatie preventie in de hand werken. Wanneer inzichtelijk wordt welke prijs bepaalde activiteiten hebben, zal degene die aansprakelijk is meer zijn best doen om maatregelen te nemen die de kans op fouten zo gering mogelijk maakt in zijn bedrijf (in casu het ziekenhuis). 14 Op kostenallocatie zal in hoofdstuk 3 (getiteld: Het toetsingskader) worden teruggekomen. De eerste vraag die beantwoord moet worden om bij wrongful birth en geboorteschade voor schadevergoeding in aanmerking te komen is of de gebeurtenis aanleiding geeft tot aansprakelijkheid. 15 Deze aansprakelijkheid kan worden veroorzaakt door verschillende partijen en middelen. Te denken valt hierbij aan productaansprakelijkheid, zoals een niet goed werkend anticonceptiemiddel zoals Implanon, 16 of een fout van de arts. Bij dit laatste moet worden gekeken naar de geneeskundige behandelingsovereenkomst (verder: GBO) en of daar een fout is gemaakt door de arts of gynaecoloog op grond van art. 6:74 jo 7:446 lid 1 BW. In verschillende uitspraken omtrent wrongful birth en geboorteschade wordt ingegaan op de GBO zoals bedoeld in art. 7:446 lid 1 BW. Het houdt in dat de ene partij, de hulpverlener, zich tegenover de andere partij, de opdrachtgever verbindt om handelingen uit te voeren op het gebied van de geneeskunde. Normaal contracteert een partij alleen voor zichzelf. 17 Echter, bij minderjarigheid van kinderen kunnen de ouders in naam van hun kind contracteren als wettelijk vertegenwoordigers. 18 Er wordt een beroep gedaan op dit artikel als sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de verbintenis. Omdat de moeder als contractspartij optreedt, kan zij een beroep doen op een wanprestatie in de verbintenis art. 6:74 BW. De vader daarentegen, wordt niet gezien als een contractspartij op grond van art. 7:446 lid 1 BW. Hij kan daarom alleen een beroep doen op de onrechtmatige daad van art. 6:162 BW. De soorten schade waar een beroep op wordt gedaan bij wrongful birth en geboorteschade zullen in de volgende paragraaf worden besproken. Er wordt zo getracht een volledig beeld te krijgen van de knelpunten ten aanzien van deze artikelen. 14 Lubach 2003, p. 156. 15 Lindenbergh 2003, p. 367. 16 Implanon is een anticonceptiemiddel dat door de arts in de arm van de vrouw wordt gezet. Echter, het heeft diverse malen geleid tot een ongewenste zwangerschap. De rechtbank Alkmaar heeft hier o.a. een uitspraak over gedaan. (Rb. Alkmaar 2 februari 2004, NJ 2004, 205.). 17 Nieuwenhuis 2009, p. 3277. 18 HR 8 september 2000, NJ 2000, 734. 13

2.2 Wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding bij wrongful birth en geboorteschade Artikel 6:95 BW geeft aan welke soort schade voor vergoeding in aanmerking komt. Hieruit volgt dat het bij schade niet alleen gaat om vervanging of herstel van goederen die vernield of beschadigd zijn geraakt, maar het kan ook gaan om loonderving of oneerlijke mededinging. 19 In art. 6:95 BW wordt tevens gesproken over ander nadeel. Een wanprestatie of onrechtmatige daad kan namelijk ook nadelen opleveren die in de morele of ideële sfeer liggen. 20 Hierbij kan gedacht worden aan pijn, schrik, angst, of gederfde levensvreugde, ook wel immateriële schade genoemd. Samenvattend kan worden gesteld dat het in artikel 6:95 BW gaat om twee soorten schade, namelijk vermogensschade en ander nadeel. Op beide soorten ga ik hierna afzonderlijk in. Tenslotte zullen de artikelen met betrekking tot schade van derden worden behandeld. Vermogensschade Zoals uit art. 6:95 BW al naar voren kwam gaat het in art. 6:96 BW over vermogensschade. Hieronder wordt verstaan geleden verlies en gederfde winst. Wanneer een vrouw ongewenst zwanger raakt door een fout van de arts, komen de kosten van verzorging en opvoeding van het kind als vermogensschade voor vergoeding in aanmerking. Tevens kan de inkomensderving van de moeder worden opgevoerd. 21 Ander nadeel Art. 6:106 BW is van groot belang binnen het aansprakelijkheidsrecht en dan met name bij wrongful birth en geboorteschade. Art. 6:106 ziet op ander nadeel dan vermogensschade. Uit lid 1 sub a van art. 6:106 BW blijkt dat recht op schadevergoeding mogelijk is als de aansprakelijke persoon het oogmerk heeft zodanig nadeel toe te brengen. Hierbij kan het gaan om een zaak die geen echte financiële waarde heeft, maar wel een affectiewaarde heeft voor de benadeelde persoon. Hierbij kan gedacht worden aan het verbranden van een brief. 22 19 Lindenbergh 1998, p. 78. 20 Asser, Hartkamp & Sieburgh 2009, p. 18. 21 HR 21 februari 1997, NJ 1999, 145. 22 Asser, Hartkamp & Sieburgh 2009, p. 121. 14

Vervolgens staat in sub b van art. 6:106 BW dat de benadeelde recht heeft op een naar billijkheid vast te stellen bedrag wanneer deze lichamelijk letsel heeft opgelopen, in zijn eer of goede naam is geschaad, of op een andere wijze in zijn persoon is aangetast. Wat precies bedoeld wordt met op andere wijze in zijn persoon is aangetast is niet bekend. Lindenbergh geeft hier twee mogelijkheden, namelijk: de gevallen waarin geestelijk letsel is opgetreden en de gevallen waarin persoonlijkheidsrechten c.q. fundamentele rechten zijn geschonden. 23 Er moet echter wel voorzichtig worden omgegaan bij het toekennen van schadevergoedingen voor immateriële schade. We hebben namelijk te maken met een gesloten stelsel van de wet, wat inhoudt dat de schadevergoedingen die niet in de wet staan vermeld normaal gesproken ook niet voor vergoeding in aanmerking komen. 24 De maatstaf om te spreken over aantasting in de persoon op andere wijze is dat het slachtoffer moet kunnen aantonen dat inderdaad sprake is van een psychisch beschadiging, waardoor psychische letsel kan worden vastgesteld. Hierbij kan gedacht worden aan onder andere geestelijk leed, angst en vermindering van levensvreugde. Hieronder valt tevens shockschade. Op grond van het voorgaande kan men aanspraak maken op smartengeld. Bij shockschade moet het geestelijk letsel bestaan uit een ernstige shock. 25 Pas bij ernstige psychische aantasting kan recht op smartengeld bestaan. Hieruit blijkt dat ook een ander dan de direct getroffene voor vergoeding van shockschade in aanmerking komt. 26 Er moet dan niet alleen sprake zijn van een aansprakelijkheidsgrond ten aanzien van het slachtoffer, maar bovendien een onrechtmatige daad op grond van art. 6:162 BW tegenover de betrokkene. 27 Daarnaast is het voor het vorderen van smartengeld noodzakelijk dat de psychische schade van de betrokkene wordt vastgesteld door een psychiater. 28 Als laatste valt onder aantasting in persoon een persoonlijkheidsrecht. Hieronder valt onder andere het zelfbeschikkingsrecht. Dit was een zeer belangrijke doorbraak in het Baby- Kelly arrest. In casu konden beide ouders aanspraak maken op schadevergoeding, omdat de verloskundige het niet nodig vond om de foetus te onderzoeken op genetische afwijkingen. De verloskundige was echter bekend met het feit dat genetische afwijkingen voorkwamen in de familie. Door dit niet te onderzoeken werd de ouders de mogelijkheid ontnomen om te kiezen 23 Lindenbergh 1998, p. 134-171. 24 Nguyen 2009, p. 1. 25 HR 22 februari 2002, NJ 2002, 240. 26 Kottenhagen 2008, p. 4. 27 Asser, Hartlief & Sieburgh 2009, p. 120. 28 Asser, Hartlief & Sieburgh 2009, p. 120. 15

voor abortus, wanneer vast zou komen te staan dat de foetus deze genetische afwijking zou hebben. 29 Hier kan gesproken worden over een keerpunt in de rechtswetenschap, aangezien de vader naast de moeder aanspraak kan maken op immateriële schadevergoeding. Dit is ongewoon, gezien het feit dat de moeder de keuze moet maken om wel of niet over te gaan tot een abortus. Wanneer sprake is van letselschade, kan de benadeelde de kosten van herstel terugvorderen. Het gaat dan om alle uitgaven welke in redelijkheid nodig zijn om het lichaam weer zoveel mogelijk te laten herstellen zoals het voor het ongeval was. 30 Daarnaast heeft de Hoge Raad bepaald dat ouders die een gewond of gehandicapt kind hebben die zij zelf verzorgen, een redelijke vergoeding van de veroorzaker kunnen vorderen. 31 Op grond van sub c kan een nabestaande ook schadevergoeding vorderen als er sprake is van een aantasting in de nagedachtenis van een overledene. In dat geval heeft de nabestaande recht op vergoeding van de ideële schade. Echter, hierop wordt geen beroep gedaan bij wrongful birth of geboorteschade. Daarom zal deze grond niet worden behandeld. In de Parlementaire Geschiedenis is tevens bepaald dat immateriële schadevergoeding, zoals bedoeld in art. 6:106 BW, niet binnen de gemeenschap van goederen valt. Hieruit blijkt dat het essentieel is dat de vader zelf ook schadevergoeding toegekend krijgt. Immers, een schadevergoeding die wordt toegekend aan de moeder valt bij het huwelijksvermogensrecht buiten de huwelijksgoederengemeenschap op grond van art. 1:101 BW. 32 Schade van derden De voorgaande artikelen zijn geschreven voor slachtoffers die direct schade hebben geleden. Maar er zijn genoeg omstandigheden te bedenken waarbij een derde ook schade lijdt. Dit komt goed tot uiting in het reeds genoemde baby-kelly arrest. 33 De wet bepaalt uitdrukkelijk welke schade van derden voor vergoeding in aanmerking komt. De volgende worden in de wet genoemd: verplaatste schade (6:107 BW), doorbetaald loon (6:107a BW) en overlijdensschade (6:108 BW). Echter, alleen verplaatste schade op grond van art. 6:107 BW komt naar voren in de wrongful birth- en geboorteschade problematiek. Daarom zal alleen art. 6:107 BW worden behandeld. 29 HR 18 maart 2005, NJ 2006, 606. 30 Asser, Hartlief & Sieburgh 2009, p. 125. 31 HR 28 mei 1999, NJ 1999, 564. 32 Parl. Gesch. Van het nieuwe BW, boek 6 p. 1277. 33 HR 21 maart 2005, NJ 2006, 606. 16

In art. 6:107 BW gaat het om de kosten die een derde heeft gemaakt ten behoeve van de gekwetste (anders dan krachtens verzekering) en die deze, zo hij ze zelf had gemaakt, van de aansprakelijke persoon had kunnen vorderen. Daarnaast kunnen derden die kosten maken of inkomen derven, schadevergoeding vorderen als dit gerechtvaardigd wordt door de persoonlijke relatie waarin zij tot het slachtoffer staan. Hierbij kan gedacht worden aan kosten voor huishoudelijke hulp. Wanneer de ouders er bijvoorbeeld voor kiezen om hun ernstig gehandicapte dochter te verplegen in plaats van het inhuren van professionele hulp, dan kan de tijd die de ouders aan hun kind besteden vergoed worden. 34 Het gederfde inkomen, door het tijdelijk niet kunnen werken wegens verzorgen van iemand in je directe omgeving komt niet voor schadevergoeding in aanmerking. Daarnaast blijkt dat de schadeposten, genoemd in art. 6:107 BW, een limitatieve opsomming zijn. In de Asser-serie wordt bijvoorbeeld aangegeven dat aan de derde recht toekomt voor vergoeding ter zake van psychisch letsel dat hij zelf als gevolg van de verwonding heeft ondervonden. 35 Affectieschade In de toekomst kan het secundaire slachtoffer wellicht nog op een andere grond aanspraak maken op immateriële schadevergoeding, namelijk via affectieschade. Het houdt in dat een derde immateriële schadevergoeding kan vorderen wegens het overlijden of gewond raken van een dierbare. Afgelopen voorjaar werd dit wetsvoorstel nog door de Eerste Kamer verworpen. De fracties van de VVD en CDA stemden tegen dit wetsvoorstel. Het CDA had onder andere moeite met het vertalen van leed in een schadebedrag en de VVD was bang dat er op deze manier een claimcultuur zou ontstaan. 36 Echter, naar aanleiding van een veelbesproken arrest van de Hoge Raad 37 wordt steeds meer in de literatuur een roep gedaan om het invoeren van het Wetsvoorstel Affectieschade. De nabestaanden konden in casu geen beroep doen op shockschade, omdat zij niet direct geconfronteerd werden met de ernstige gevolgen van het 34 HR 28 mei 1999, NJ 1999, 564. 35 Asser, Hartlief & Sieburgh 2009, p. 126. 36 Kamerstukken 1 2010/23, 28781, p. 1013. 37 HR 9 oktober 2009, LJN: BI8583. In casu ging het om een ongeluk dat G. had veroorzaakt. G. vroeg zijn slachtoffers hem te volgen naar zijn woonwagenkamp om de schade te regelen. Hierop volgde een wilde achtervolging, waarop de slachtoffers tegen de boom botsten. De nabestaanden vorderden van G. vergoeding in geld van het hen aangedane leed. 17

verkeersongeval. 38 Het maakte volgens de Hoge Raad niet uit dat er sprake was van een opzettelijk veroorzaakt verkeersongeval. Uit onderzoek blijkt dat het de nabestaanden niet zozeer gaat om het geld dat zij krijgen, maar meer om de erkenning van de door hen ondervonden emotionele gevolgen die daaruit spreekt. 39 Als het Wetsvoorstel Affectieschade zou worden ingevoerd, zou dat betekenen dat de artikelen 6:107 en 108 BW worden aangepast. Er zou een limitatieve opsomming van naasten en nabestaanden worden opgenomen die recht zouden hebben op vergoeding van een bij AMvB vastgesteld bedrag. 40 Hoewel dit wetsvoorstel is afgewezen, blijkt gezien het bovenstaande dat er in de literatuur steeds meer stemmen opgaan om dit wetsvoorstel toch in te voeren. Hoe verhoudt dit voorgaande zich tot de jurisprudentie die reeds bestaat omtrent wrongful birth en geboorteschade? Verschillende uitspraken zullen in de volgende paragrafen worden behandeld. 2.3 Soorten schade die worden toegekend of afgewezen aan moeders In deze paragraaf wordt onderzocht op welke soorten schade de moeder recht heeft bij wrongful birth en geboorteschade. Er wordt in dit hoofdstuk verschillende jurisprudentie behandeld omrent dit onderwerp. 2.3.1 Wrongful birth Voor 1997 werd door de Hoge Raad geen schadevergoeding toegekend in wrongful birth zaken. In 1997 heeft de Hoge Raad echter een ander standpunt aangenomen omtrent dit onderwerp en heeft een arrest gewezen waarin deze gedachtegang werd losgelaten. Sindsdien wordt er wel op grond van wrongful birth schadevergoeding toegekend aan moeders. 2.3.2 Welke schadeposten worden opgevoerd? Er zijn vele arresten gewezen door verschillende gerechten inzake wrongful birth. Echter, in 1997 heeft de Hoge Raad een zeer belangrijke uitspraak gedaan. 41 In casu ging het om een echtpaar dat al twee kinderen had. Zij vonden daarmee hun kinderwens vervuld, daarom besloten 38 Hollander en Huijzer 2010, p. 557. 39 Kamerstukken I 2008/09, 28781, G. p. 3. 40 Schipper & van der Zalm 2010, p. 112. 41 HR 21 februari 1997, NJ 1999, 145. 18

zij om bij de vrouw een spiraaltje te plaatsen. Na een tijd moest de vrouw een operatie ondergaan. Tijdens deze operatie liet de arts na om een nieuw spiraaltje te plaatsen, waarvan de vrouw niet op de hoogte was. De vrouw werd uiteindelijk zwanger. Zij vorderde daarom van de arts de opvoedingskosten van het kind tot het achttiende jaar, schadevergoeding wegens loonderving ten gevolge van verminderd arbeidsvermogen en vergoeding van immateriële schade. De eerste twee vorderingen werden door de Hoge Raad toegewezen en de derde vordering werd door de Hoge Raad afgewezen. Hieronder zal ik per punt aangeven waarom toewijzing, dan wel afwijzing heeft plaatsgevonden. Opvoedingskosten van het kind tot het achttiende levensjaar De Hoge Raad oordeelt dat het ging om een fout van de arts. Daarom was hier sprake van een tekortkoming in de nakoming van de verbintenis uit de behandelingsovereenkomst. Dit maakte de arts schadeplichtig op grond van art. 6:74 BW. De Hoge Raad zegt in rechtsoverweging 3.6 dat de artikelen 6:74, 6:96 en 6:98 BW samen moeten worden gelezen. Hieruit komt naar voren dat alle vermogensschade voor vergoeding in aanmerking komt. Er is sprake van een causaal verband, omdat door een fout van de arts een risico is geschapen dat zich heeft verwezenlijkt. Loonderving ten gevolge van verminderd arbeidsvermogen Loonderving ten gevolge van verminderd arbeidsvermogen komt volgens de Hoge Raad ook voor vergoeding in aanmerking. De Hoge Raad stelt dat een vrouw de vrijheid moet hebben om haar leven in te richten in het belang van het kind. Daarbij moet wel moet in het achterhoofd worden gehouden dat de vrouw haar schade dient in te dammen. Dit moet alleen wel van haar gevergd kunnen worden en het moet redelijk zijn. Bovendien moet rekening worden gehouden met de gezinssituatie, zoals de hoeveelheid kinderen, de financiële middelen in het gezin etcetera. Vergoeding van immateriële schade De derde grond wordt door de Hoge Raad afgewezen. Volgens de Hoge Raad valt het niet uit te sluiten dat de vrouw last heeft van meer of minder sterk psychisch onbehagen, maar dit kan niet geleid hebben tot geestelijk letsel dat grond geeft voor immateriële schade op grond van art. 6:106 BW. 19

Baby-Kelly arrest In het bovenstaande arrest wordt dus geen immateriële schadevergoeding toegekend. Echter, in het baby-kelly arrest wordt wel immateriële schadevergoeding toegewezen. 42 Dit arrest is in hoofdstuk 1 al uitvoerig behandeld, daarom zal het hier nog een keer kort worden aangehaald. De Hoge Raad stelt in het baby-kelly arrest dat er wel degelijk sprake is van een aantasting in de persoon op grond van art. 6:106 lid 1, sub b BW. In rechtsoverweging 4.8 oordeelt de Hoge Raad daarom dat de moeder recht heeft op smartengeld, omdat de handelswijze van de verloskundige een inbreuk heeft gemaakt op het keuzerecht van de moeder omtrent het kiezen voor wel of geen abortus. Er wordt daardoor een ernstige inbreuk gemaakt op haar zelfbeschikkingsrecht. Hiermee is het geestelijk letsel van de moeder vastgesteld. Dit arrest maakt duidelijk dat geschonden fundamentele rechten niet gecodificeerd hoeven te zijn. 43 2.3.3 Afwijzing schadevergoeding Schadevergoeding bij wrongful birth wordt echter niet altijd toegewezen. 44 In een uitspraak van de rechtbank Utrecht 45 werd specifiek een beroep gedaan op het Baby-Kelly arrest. In casu ging het om een echtpaar dat een aantal keren de verloskundige had verzocht een echo te maken. De vrouw voelde dat er iets niet goed was. De verloskundige gaf geen gehoor aan deze eis, aangezien er geen grond bestond voor het maken van een echo. Aan het einde van de zwangerschap bleek toch een grond te bestaan om wel tot een echoscopie over te gaan. Uit deze echoscopie bleek dat de foetus geboren zou worden met een open rug, kromming van de wervelkolom en een waterhoofd. Als de ouders dit eerder hadden geweten dan zouden zij de zwangerschap hebben afgebroken. De ouders vorderden daarom materiële schade op grond van art. 6:74 BW (de moeder) en art. 6:162 BW (de vader) alsmede de immateriële schade. Zij stelden dat de feiten in dit arrest niet anders waren dan in het arrest van Baby-Kelly. De rechtbank oordeelde echter dat De Verloskundigepraktijk niet verwijtbaar tekort was geschoten in de nakoming van de verbintenis. De gestelde klachten van de vrouw kwamen namelijk niet voor op de indicatielijst voor de echoscopie. Toen er wel een indicatie voor bleek te zijn is de vrouw meteen doorverwezen voor een echo. Er wordt namelijk alleen een echo gemaakt bij een verhoogd risico of twijfel. De angstgevoelens van de vrouw worden niet gezien als een risico. 42 HR 18 maart 2005, NJ 2006, 606. 43 Nguyen 2009, p. 3. 44 Oa. Rb Zwolle LJN: AB2389. 45 Rb Utrecht LJN : AZ6197. 20

Wanneer deze voorgaande uitspraak wordt vergeleken met het baby-kelly arrest, kan gesteld worden dat er daadwerkelijk sprake moet zijn van een verhoogde kans op een gehandicapt kind om in aanmerking te komen voor schadevergoeding. Alleen angstgevoelens zijn niet genoeg. De verloskundige moet toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming op grond van art. 6:74 BW. 46 Dan kan er pas gekeken worden naar het wel of niet toekennen van schadevergoeding. Maar hoe wordt er geoordeeld wanneer er sprake is van geboorteschade in plaats van wrongful birth? Zijn er dan andere gronden waarop schadevergoeding wordt toegekend? Dit zal in de volgende paragraaf worden behandeld. 2.3.4 Geboorteschade bij de moeder Zoals al eerder vermeld wordt met geboorteschade gedoeld op de schade die tijdens de zwangerschap en de bevalling aan de moeder en/of het kind is toegebracht. 47 Ook wel de perinatale fase genoemd. De problemen die in de jurisprudentie naar voren komen zijn zeer omvangrijk. In vergelijking met wrongful birth komt geboorteschade dan ook zeer vaak voor. In vele uitspraken procedeert de moeder voor zichzelf en/of voor haar gehandicapte kind. 48 Het komt ook voor dat de ouders gezamenlijk procederen als wettelijk vertegenwoordigers voor het gehandicapte kind. 49 De vader treedt niet vaak als eisende partij op. Hoe komt dit en waarin zit hier het verschil? Er zal in deze paragraaf alleen naar de moeder worden gekeken. In paragraaf 2.4.2 wordt op de positie van de vader ingegaan. In het volgende arrest komt de positie van de moeder duidelijk naar voren. Rechtbank Maastricht 22 maart 2006 In de uitspraak van de rechtbank Maastricht 50 stellen de eisers dat de arts door al zijn fouten de fundamentele rechten van hen heeft geschonden. Het gaat hier om de rechten in de artikelen 10 en 11 Grondwet (eerbiediging persoonlijke levenssfeer resp. onaantastbaarheid menselijk lichaam) en 2 en 8 EVRM (recht op leven resp. eerbiediging privé-leven). Door deze 46 Rb Zwolle, LJN: AB2389. In deze uitspraak komt de rechtbank tot een zelfde soort conclusie. Er moet sprake zijn van een fout aan de kant van de verloskundige/gynaecoloog, wil men aanspraak maken op schadevergoeding. 47 R. Kottenhagen 2009, p. 10. 48 o.a. in de volgende arresten trad de vrouw alleen voor haarzelf en de baby op: Rb s-hertogenbosch, LJN: AD6137, Hof Arnhem, LJN BA1317, Hof Arnhem, LJN: BA5776. 49 Gerechtshof Amsterdam, LJN: AX3550. 50 Rb. Maastricht 22 maart 2006, LJN: AV7273. 21

fundamentele rechten te schenden is sprake van een aantasting in de persoon in de zin van art. 6:106 lid 1 sub b BW. Op deze grond kunnen zij immateriële schadevergoeding vorderen, zonder dat is vastgesteld dat zij een geestelijk letsel hebben. Verder stellen de eisers dat er sprake is van geestelijk letsel en meer in het bijzonder van shockschade. De materiele kosten die zij eisen zijn de verhuiskosten (eisers willen absoluut niet langer in hun huis wonen) en het verlies aan arbeidsvermogen aan de kant van beide echtgenoten. Tevens stelt de vrouw dat de arts toerekenbaar tekort is geschoten in de uitvoering van de behandelingsovereenkomst op grond van art. 7:446 lid 1 BW. In rechtsoverweging 3.3.3 gaat de rechtbank voorbij aan de stelling van de vrouw dat er sprake is van een fout omtrent informed consent. Er was onvoldoende tijd voor de arts om alles behoorlijk en rustig uit leggen. Daarnaast zou de vrouw waarschijnlijk niet voor een andere oplossing hebben gekozen. De immateriële schade omtrent PTSS 51 wordt door de rechtbank in twijfel getrokken in rechtsoverweging 3.4.2., omdat de conclusie van de psychiater uit de lucht komt vallen. Echter, de vrouw wordt wel in de gelegenheid gesteld om aan een nieuw onderzoek mee te werken. De materiele kosten omtrent de verhuizing worden niet toegekend. De rechtbank stelt dat het niet redelijk is om aan de arts deze kosten toe te rekenen op grond van art. 6:98 BW. De zaak wordt door de rechtbank doorverwezen naar de schadestaatsprocedure voor wat betreft de schade door verlies aan arbeidsvermogen. 52 Uit deze uitspraak kan geconcludeerd worden dat moet worden vastgesteld dat de vrouw inderdaad PTSS heeft. Alleen het onderzoek van de psychiater is niet genoeg. In de uitspraak wordt het volgende gesteld: Het door hen overgelegde rapport stelt als diagnose weliswaar PTSS doch de inhoud van het rapport biedt onvoldoende aanknopingspunten voor deze conclusie. Naar mijn mening is dit een vreemde conclusie, gezien het feit dat PTSS een zeer gevaarlijke stoornis kan zijn voor zowel het slachtoffer als voor de omgeving. Het is vaak chronisch en legt vele beperkingen op. 53 Als de psychiater een uitgebreid onderzoek houdt en tot deze conclusie komt, dan zou de rechter dit moeten volgen. Alleen in zeer curieuze gevallen zal de rechter hiervan mogen afwijken, maar dit moet wel ondersteund worden met een goed onderbouwd betoog. Dus niet zo summier als in deze uitspraak. In een recent arrest van het Hof Den Haag wordt ook uitgebreid ingegaan op de positie van de moeder bij geboorteschade. 51 PTSS is posttraumatisch stress syndroom 52 R.o. 3.5.1 en 3.5.2 53 Vermetten 2003, p. 65. 22

Gerechtshof s-gravenhage 29 september 2009 In dit arrest 54 betreft het een vrouw waarbij de baarmoeder uitscheurt ten tijde van de bevalling. De arts deelt de man mede dat zij de vrouw moeten steriliseren. Achteraf blijkt dat deze sterilisatie niet nodig was. Echter, deze sterilisatie is niet reversibel. De vrouw heeft nadien een drietal ivf-behandelingen ondergaan, maar geen van allen is gelukt. De vrouw stelt dat er toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de verbintenis. Tevens is de vrouw ongevraagd en ongewild gesteriliseerd, waardoor zij niet meer zwanger kan worden. Het Hof oordeelt dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming in de uitvoering van de geneeskundige behandelingsovereenkomst. De bevalling is voor de vrouw zeer dramatisch geweest, omdat dit voor een groot deel niet onder narcose was. Daarnaast is zij gesteriliseerd wat achteraf niet had gehoeven. Dit alles heeft bij haar geleid tot een langdurige verstoring op het emotionele en rationele vlak. Tevens is de ten onrechte uitgevoerde sterilisatie een ernstige inbreuk op het fundamentele recht van beide echtgenoten tot zelfbeschikking op grond van art. 6:106 lid 1 sub b BW. Resumerend kan dus gesteld worden dat een vrouw eigenlijk altijd in aanmerking komt voor schadevergoeding als de arts of gynaecoloog jegens haar tekort is geschoten in de nakoming van de behandelingsovereenkomst op grond van art. 6:74 BW. Zij procedeert dan op grond van art. 7:446 lid 1 BW als een contractspartij in de GBO. In die gevallen kan de moeder aanspraak maken op materiële schade. Hierbij kan gedacht worden aan levensonderhoud dat betreffende het kind gemaakt zal worden. Tevens is immateriële schadevergoeding mogelijk op grond van art. 6:106 BW. Hierbij kan het gaan om geestelijk letsel. Echter, zoals uit paragraaf 2.2 al naar voren kwam moet het om meer gaan dan alleen psychisch ombehagen of zich gekwetst voelen. 55 Daarnaast is het mogelijk dat de moeder in aanmerking komt voor shockschade. Echter, er moet dan daadwerkelijk sprake zijn van het waarnemen van of geconfronteerd worden met het dode kind. Tevens is het mogelijk dat de vrouw in aanmerking komt voor schadevergoeding vanwege PTSS, alleen is niet duidelijk in welke gevallen men hiervoor schadevergoeding krijgt. Ook wordt schadevergoeding toegekend als de moeder gefrustreerd is in haar zelfbeschikkingsrecht. Maar hoe wordt er geoordeeld jegens de vader in de voorgaande zaken? Deze vraag zal in de volgende paragrafen worden beantwoord. Als eerste zal de positie van de vader bij wrongful birth uiteen worden gezet, waarna zijn positie bij geboorteschade wordt behandeld. 54 Gerechtshof s-gravenhage 29 september 2009, LJN: BK1574. 55 Nieuwenhuis, Stolker & Valk 2009, p. 2408. 23

2.4 Soorten schade die worden toegekend of afgewezen aan vaders 2.4.1 Wrongful birth De vader treedt sporadisch op als eisende partij in een wrongful birth vordering. Uit de gepubliceerde jurisprudentie blijkt dat de civielrechtelijke positie van de vader bij het toekennen van schadevergoeding omtrent wrongful birth beduidend slechter is dan bij de moeder. In het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht is het niet gebruikelijk dat aan derden schadevergoeding wordt toegekend. De vader wordt als een secundair slachtoffer beschouwd, wanneer hij schade lijdt door wat de moeder en het kind is overkomen. 56 Daarnaast blijkt, uit de bevindingen in dit onderzoek, dat de vader nooit wordt gezien als een contractspartij bij een medische behandeling op grond van art. 7:446 lid 1 BW. Op grond hiervan kan de vader ook geen aanspraak maken op schadevergoeding. Op dit voorgaande wordt nog teruggekomen. Allereerst zal ik ingaan op de zaken waarin de vader wel schadevergoeding toegewezen kreeg. 2.4.2 Wanneer wordt aan de vader schadevergoeding toegekend in geval van wrongful birth? In het reeds meermalen aangevoerde Baby-Kelly arrest, heeft de vader schadevergoeding gekregen wegens wrongful birth. 57 In dit arrest kwam de Hoge Raad tot de conclusie dat de gynaecoloog inderdaad een onrechtmatige daad was begaan jegens de vader op grond van art. 6:162 BW. De ouders waren gefrustreerd in hun zelfbeschikkingsrecht, doordat zij niet voor de keuze waren gesteld om een abortus te plegen. Het afbreken van een zwangerschap komt in zoverre alleen aan de moeder toe, maar de belangen van de vader zijn daarbij ten nauwste betrokken. De vader kwam daardoor ook in aanmerking voor immateriële schadevergoeding. Hij was tevens in zijn keuzevrijheid gefrustreerd, omdat er in dit arrest sprake was van een zo ingrijpende aantasting in de persoon dat hij in aanmerking kwam voor een schadevergoeding op grond van 6:106 lid 1 sub b BW, zonder dat er geestelijk letsel was vastgesteld bij de vader. 58 Kortom, wanneer er sprake is van een inbreuk op het zelfbeschikkingsrecht van de ouders, kan de vader naast de moeder aanspraak maken op schadevergoeding op grond van art. 6:106 lid 1 sub b BW. 56 Kottenhagen 2008, p. 4. 57 HR 21 maart 2005, NJ 2006, 606. 58 Kottenhagen 2008, p. 7. 24

2.4.3 Waarom komt de vader in alle andere gevallen niet in aanmerking voor schadevergoeding? Zoals uit het bovenstaande naar voren kwam, komen eigenlijk alleen de moeders in aanmerking voor schadevergoeding in geval van wrongful birth. Het probleem begint al bij de ontvankelijkheid. Vaak wordt de vader niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering. Dat ligt vooral aan het feit dat de vader niet wordt gezien als een contractspartij in de GBO. 59 Er zijn verschillende uitspraken gedaan waarbij de ouders gezamenlijk een vordering instelden voor hoofdelijke aansprakelijkheid aan de kant van het ziekenhuis, maar waarbij de vader nietontvankelijk werd verklaard in zijn vordering. Dit komt vooral tot uiting in de uitspraak van de rechtbank van 6 juni 2001. 60 Hierin ging het om een echtpaar dat wenste dat de vrouw gesteriliseerd zou worden. Desondanks beviel de vrouw wel van een (gezonde) zoon. De man werd door de rechtbank niet-ontvankelijk verklaard, omdat niet is gebleken dat de man als partij of derde betrokken is geweest bij de GBO op grond van art. 7:446 lid 1 BW. De geneeskundige behandeling heeft immers niet op hem betrekking gehad. Tevens stelde de man dat de vordering gebaseerd was op een onrechtmatige daad. De rechtbank oordeelde dat daarvoor voldaan moest zijn aan het relativiteitsvereiste. 61 In rechtsoverweging 4.2. kwam de rechtbank tot de conclusie dat niet gesteld of gebleken was dat eiser (in casu de vader) door de tekortkomingen van gedaagde (in casu de gynaecoloog) in enig door het recht beschermd belang getroffen was. De stellingen van de vader konden derhalve niet tot het oordeel leiden dat de gynaecoloog jegens hem onrechtmatig zou hebben gehandeld, doordat de gynaecoloog een inbreuk gemaakt zou hebben op enig aan de vader toekomend recht, of doordat zij jegens hem zou hebben gehandeld in strijd met enig geschreven of ongeschreven rechtsregel. In een soortgelijke uitspraak 62 als hiervoor stelden beide echtgenoten zich op het standpunt dat sprake was van een GBO tussen de echtgenoten en de arts op grond van art. 7:446 lid 1 BW. Zij stelden beiden dat er een gezamenlijke afspraak was gemaakt omtrent het inbrengen van implanon tussen de arts en de echtgenoten. Echter, ook hier stelde de rechtbank dat de vader niet een bepaalde derde was in de zin van art. 7:446 lid 1 BW. De man was in casu nergens bij betrokken en kon dus ook niet worden gezien als een contractspartij in het GBO. 63 59 O.a Rb Zwolle LJN AB 2389 en Rb Arnhem LJN AG0130. 60 Rb. Zwolle 6 juni 2001, LJN AB2389. 61 R.o 3.2. 62 Rb Arnhem 11 juni 2003, LJN AG0130. 63 R.o. 7. 25

2.4.4 Geboorteschade In de voorgaande paragraaf werden alleen de arresten ten aanzien van wrongful birth behandeld. In deze paragraaf zal ik ingaan op de mogelijke schadevergoeding die een vader kan vorderen bij geboorteschade. Zoals al eerder vermeld, is de civielrechtelijke positie van de moeder bij wrongful birth en geboorteschade aanzienlijk beter dan bij de vader. Deze stelling wordt verdedigd door de jurisprudentie die hieronder wordt behandeld. De uitspraak van 22 maart 2006 64 is reeds eerder behandeld in paragraaf 2.3.4. In casu ging het om een echtpaar dat materiele en immateriële schadevergoeding vorderde. De vader stelde dat in casu sprake was van een onrechtmatige daad op grond van art. 6:162 BW zoals gesteld in het baby-kelly arrest. Hij stelt, zo blijkt uit rechtsoverweging 3.6.1, dat de belangen van de vader ten nauwste betrokken zijn bij de geboorte, omdat door de geboorte van het kind tussen hem en het kind een familierechtelijke betrekking ontstaat. De rechtbank volgt hem hierin niet, omdat het zelfbeschikkingsrecht van de vader niet is aangetast op grond van art. 6:106 lid 1 sub b BW. Tevens stelt de vader dat de fout voor hem een zodanig shockerende gebeurtenis was dat hem schadevergoeding toekomt op grond van het Taxibusarrest. 65 Ook dit wijst de rechtbank van de hand, aangezien de vader de ruimte waar de bevalling plaatsvond had verlaten voordat het kind ter wereld kwam. Er kan geconcludeerd worden dat de vrouw dus wel in aanmerking komt voor shockschade als ze kan aantonen dat sprake is van een erkend psychiatrisch ziektebeeld. De man daarentegen wordt hoe dan ook uitgesloten voor shockschade, omdat hij niet in de ruimte waar de bevalling plaatsvond aanwezig was. De man kan dus steeds alleen aanspraak maken op immateriële schadevergoeding op grond van 6:106 lid 1 sub b BW, als hij gefrustreerd is in zijn zelfbeschikkingsrecht. Deze conclusie wordt ondersteund door het volgende arrest dat ook al aan de orde is geweest in paragraaf 2.3.4. In dit arrest 66 stelt de man dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming op grond van art. 7:462 BW. Het Hof komt tot de conclusie dat in de gegeven omstandigheden niet alleen de vrouw, maar tevens ook de man, wordt aangetast in de persoon 64 Rb. Maastricht 22 maart 2006, LJN: AV7273. 65 HR 22 februari 2002, NJ 2002, 240. 66 Hof s -Gravenhage 29 september 2009 LJN BK1574. 26