RABG 2006/03 A CTUALIA de wet van 5 juli 1998 betreffende de collectieve schuldenregeling en de mogelijkheid van verkoop uit de hand van de in beslag genomen onroerende goederen (art. 22-24); de tabel toegevoegd aan de organieke wet van 27 december 1990 houdende oprichting van begrotingsfondsen (art. 25); de wet van 29 mei 2000 houdende oprichting van een centraal bestand van berichten van beslag, delegatie, overdracht en collectieve schuldenregeling, alsook tot wijziging van sommige bepalingen van het Gerechtelijk Wetboek (art. 26-27); de wet van 29 juni 1981 houdende de algemene beginselen van de sociale zekerheid voor werknemers (art. 28) 6 ; de wet Taalgebruik Gerechtszaken van 15 juni 1935 (art. 29) 7 ; de wet van 9 augustus 1963 tot instelling en organisatie van een regeling voor verplichte verzekering voor geneeskundige verzorging en uitkeringen (art. 30); de wet betreffende de verplichte verzekering voor geneeskundige verzorging en uitkeringen gecoördineerd op 14 juli 1994 (art. 32-33). Bruno MAES Advocaat bij het Hof van Cassatie *** BOM-Reparatiewet verbetert de onderzoeksmethoden in de strijd tegen het terrorisme en de zware en georganiseerde criminaliteit http://www.strada.be/staatsblad/link.php?blz=57397&jaar=2005&seq=1 In het B.S. van 30 december 2005 verscheen de wet van 27 december 2005 houdende diverse wijzigingen van het Wetboek van Strafvordering en van het Gerechtelijk Wetboek met het oog op de verbetering van de onderzoeksmethoden in de strijd tegen het terrorisme en de zware en georganiseerde criminaliteit of de zgn. BOM-Reparatiewet. Inleiding 1. In het B.S. van 12 mei 2003 verscheen de wet van 6 januari 2003 betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden (hierna BOM-Wet) 8 met daarnaast ook twee uitvoeringsbesluiten 9. De BOM-Wet werd gedeeltelijk vernietigd bij arrest nr. 202/2004 van 21 december 2004 van het Arbitragehof 10. In het B.S. van 30 december 2005 verscheen de wet van 27 december 2005 houdende diverse wijzigingen van het Wetboek van Strafvordering en van het Gerechtelijk Wetboek met het oog op de verbetering van de onderzoeksmethoden in de strijd tegen het terrorisme en de zware en georganiseerde criminaliteit (hierna BOM-Reparatiewet) 11, waarmee wordt tegemoet gekomen aan voornoemd arrest van het Arbitragehof. Het creëert enkele nieuwe opsporingsmogelijkheden en voert tot slot een aantal technische aanpassingen door. Een aantal bepalingen van deze wet hebben daarenboven betrekking op de bevoegdheid van de onderzoeksrechters gespecialiseerd in terrorismezaken. De wet trad in werking op 30 december 2005, behalve de artikelen die betrekking hebben op de gespecialiseerde onderzoeksrechter inzake terrorisme. Hierna zullen enkel de belangrijkste wijzigingen die door de BOM-Reparatiewet werden aangebracht belicht worden, zonder in extenso in te gaan op de verschillende bijzondere en andere onderzoeksmethoden. 6. Deze wetswijziging treedt in werking op een door de Koning te bepalen datum en uiterlijk op 1 januari 2007 (art. 34). 7. Deze wetswijziging treedt in werking op een door de Koning te bepalen datum (art. 34). 8. Parl. St. Kamer van Volksvertegenwoordigers, stukken 50 1688 (2001-02), nrs. 1 t.e.m. 15; Senaat, stukken 2-1260 (2002-03), nrs. 1 t.e.m. 6. 9. K.B. 9 april 2003 betreffende de politionele onderzoekstechnieken (hierna K.B. Onderzoekstechnieken) en het K.B. 26 maart 2003 tot bepaling van de werkingsregels van de nationale en lokale informantenbeheerders en van de contactambtenaren (hierna K.B. Informantenwerking). 10. Arrest bij uittreksel gepubliceerd in het B.S. van 6 januari 2005 en integraal raadpleegbaar op de website van het Arbitragehof, www.arbitrage.be. 11. Parl. St. Kamer van Volksvertegenwoordigers, stukken 51 2055 (2005-06), nrs. 1 t.e.m. 8. 224 LARCIER
A CTUALIA RABG 2006/03 II. Belangrijkste wijzigingen 1. Strafuitvoering 2. De bijzondere opsporingsmethoden kunnen toegepast worden in het kader van een opsporingsonderzoek (met inbegrip van de proactieve recherche) en van een gerechtelijk onderzoek. De BOM-Reparatiewet maakt de bijzondere opsporingsmethoden nu ook mogelijk in de fase van de strafuitvoering en dit onder dezelfde voorwaarden (subsidiariteit en proportionaliteit) als die welke gelden voor de observatie, de infiltratie en de informantenwerking (art. 47ter 1 laatste lid Sv.) en dit wanneer de voortvluchtige zich heeft onttrokken aan de uitvoering van de straf of veiligheidsmaatregel (internering). 2. Provocatie 3. Het door de BOM-Wet nieuw ingevoegde artikel 47quater Sv. bepaalde dat: Een politieambtenaar bij de tenuitvoerlegging van een bijzondere opsporingsmethode een verdachte niet (mag) brengen tot andere strafbare feiten dan deze waarop diens opzet reeds tevoren was gericht. In geval van inbreuk op het vorige lid wordt de onontvankelijkheid van de strafvordering voor wat betreft deze feiten uitgesproken. Dit artikel werd door het Arbitragehof vernietigd omdat er aldus een verschil zat in de definitie van provocatie al naar gelang er al dan niet een BOM werd aangewend (minder snel provocatie bij het gebruik van BOM) alsmede dat het discriminatie mogelijk maakte doordat het enkel de onontvankelijkheid van de strafvordering voorzag voor wat betreft die feiten. De BOM- Reparatiewet voorziet dat de definitie geldt voor alle gevallen van provocatie, ongeacht al of niet toepassing gemaakt wordt van BOM, door het toepassingsgebied te verruimen tot het gehele Wetboek van Strafvordering. In de voorafgaande titel wordt dan ook een nieuw artikel 30 ingevoegd luidend als volgt: Provocatie van misdrijven is verboden. Er is provocatie wanneer in hoofde van de dader het voornemen om een misdrijf te plegen rechtstreeks is ontstaan of versterkt, of is bevestigd terwijl hij dit wilde beëindigen, door de tussenkomst van een politieambtenaar of van een derde handelend op het uitdrukkelijk verzoek van deze ambtenaar. In geval van provocatie is de strafvordering onontvankelijk wat deze feiten betreft. De bewoordingen wat deze feiten betreft houden in dat de samenhangende feiten van vóór de provocatie of die er in geen verband mee staan wel nog voor vervolging in aanmerking komen. De provocatie laat dus onverlet de vaststellingen die gedaan werden vóór de provocatie. 3. Observatie (art. 47sexies en 47septies Sv.) 4. Artikel 47sexies 1 Sv. omschrijft de stelselmatige observatie en het technisch hulpmiddel: de definitie van technisch hulpmiddel was overgenomen uit de Nederlandse wetgeving en werd gedefinieerd als het samenstel van onderdelen dat in staat is signalen op te vangen, te transporteren en op te slaan. Toestellen die niet registreren en enkel fungeren als een zintuigversterkend hulpmiddel zoals een verrekijker vallen er niet onder. De Reparatiewet BOM heeft het fotoapparaat uitdrukkelijk uitgesloten van de definitie van technisch hulpmiddel (ondanks het registrerend karakter), tenzij het gebruikt wordt om zicht te verwerven in een woning (in dit laatste geval geldt de bescherming van art. 56bis lid 2 Sv.): Een toestel gebruikt voor het nemen van foto s wordt uitsluitend beschouwd als een technisch hulpmiddel in de zin van dit wetboek in het geval bedoeld in artikel 56bis tweede lid 12. 5. De observatie met gebruik van technische hulpmiddelen om zicht te verwerven in een woning kan enkel worden gemachtigd door de onderzoeksrechter voor strafbare feiten in het kader van een criminele organisatie of voorzien op de telefoontaplijst van artikel 90ter 2, 3 en 4 Sv. (art. 56bis lid 2). Dergelijke observatie kon onder het regime van de oude BOM-Wet door de procureur des Konings aan de onderzoeksrechter gevraagd worden in het kader van het zogenaamde mini-onderzoek. Deze regeling werd door het Ar- 12. Het nieuw aangevulde lid van art. 47sexies 1 Sv. LARCIER 225
RABG 2006/03 A CTUALIA bitragehof bekritiseerd omdat dergelijke observatie qua ernst van de inmenging in grondrechten vergeleken kon worden met de huiszoeking en het afluisteren, die nochtans uitgesloten waren en zijn van de toepassingssfeer van het mini-onderzoek. Artikel 3 van de BOM- Reparatiewet heeft dan ook dit soort van observatie uitdrukkelijk opgenomen als uitzondering in artikel 28septies Sv., zodat het mini-onderzoek hiervoor is uitgesloten en het OM telkens een volwaardig gerechtelijk onderzoek moet vorderen. 6. De procureur des Konings bewaart een afzonderlijk vertrouwelijk dossier aangaande de uitvoering van de bijzondere opsporingsmethode. Hij heeft als enige toegang tot dit dossier, waarvan de inhoud onder het beroepsgeheim valt, onverminderd een inzagerecht van de onderzoeksrechter voor zijn onderzoek, zonder dat deze evenwel van de inhoud ervan in het kader van zijn gerechtelijk onderzoek gewag kan maken en thans ook onverminderd het inzagerecht van de kamer van inbeschuldigingstelling (cf. verder). 4. Infiltratie (art. 47octies en 47novies Sv.) 7. Artikel 47octies 1 Sv. definieert de infiltratie: Infiltratie in de zin van dit wetboek is het door een politieambtenaar, infiltrant genoemd, onder een fictieve identiteit duurzaam contact onderhouden met een of meerdere personen ( ). Het gebruik van burgerinfiltranten blijft niet toegelaten. Wel kan de politieambtenaar-infiltrant uitzonderlijk en kortstondig beroep doen op de deskundigheid van een burger indien dit strikt noodzakelijk voorkomt voor het welslagen van zijn opdracht (cf. art. 47octies 1 lid 2 Sv.). Ook hier is voor het vertrouwelijk dossier, dat door de procureur des Konings wordt bewaard en tot het welke hij als enige toegang heeft, een inzagerecht voorzien voor de onderzoeksrechter en thans ook voor de kamer van inbeschuldigingstelling. 5. Informantenwerking (art. 47decies Sv.) 8. Naar luid van artikel 47decies 1 Sv. moet onder informantenwerking worden verstaan, het onderhouden van regelmatige contacten door een politieambtenaar met een persoon, informant genoemd, waarvan vermoed wordt dat hij nauwe banden heeft met één of meerdere personen, waarvan er ernstige aanwijzingen zijn dat ze strafbare feiten plegen of zouden plegen, en die de politieambtenaar hierover, al dan niet gevraagd, inlichtingen en gegevens verstrekt. 9. De BOM-Reparatiewet heeft de mogelijkheid gecreëerd om de informant onder strikte toepassingsvoorwaarden strafbare feiten te laten plegen 13. In de toelichting 14 en de besprekingen in de kamercommissie Justitie 15 worden enkele voorbeelden gegeven: de informant die in een terrorismezaak door de terroristische groep verzocht wordt het appartement te huren van waaruit een aanslag zal worden voorbereid of die tijdelijk de valse reispassen en identiteitsdocumenten voor deze terroristische groep dient bij te houden, de informant in een criminele organisatie gericht op het plegen van gewapende overvallen op geldtransporten die wordt verzocht de vluchtauto naar een bepaalde plaats te brengen, enz. De procureur des Konings kan de informant toelaten misdrijven te plegen. Hij vermeldt deze misdrijven in een afzonderlijke en schriftelijke beslissing die bewaard wordt in het afzonderlijk dossier. De magistraat die, mits naleving van alle voorwaarden, deze toelating verleent blijft vrij van straf (strafuitsluitende verschoningsgrond opgenomen in art. 47quinquies 2 laatste lid Sv.). Volgende voorwaarden dienen in dat geval gelijktijdig te worden gerespecteerd: proportionaliteitsvereiste: het moet gaan om een informant die nauwe banden heeft met één of meerdere personen, waarvan er ernstige aanwijzingen zijn dat ze strafbare feiten plegen of zouden plegen die een misdrijf uitmaken of zouden uitmaken zoals bedoeld in de artikelen 137 tot 141 (terroristische misdrijven), zoals bedoeld in de arti- 13. Nieuw ingevoegde 7 van art. 47decies Sv. 14. Parl. St. Kamer 2005-06, nr. 2055/1, p. 34. 15. Parl. St. Kamer 2005-06, nr. 2055/5, p. 90-91. 226 LARCIER
A CTUALIA RABG 2006/03 kelen 324bis en 324ter (criminele organisatie) of zoals bedoeld in artikelen 136bis, 136ter, 136quater, 136sexies, 136septies van het Strafwetboek (ernstige schendingen van het internationaal humanitair recht) of zoals bedoeld in artikel 90ter 2, 4, 7, 7 bis, 7 ter, 8, 11, 14, 16 en 17, op voorwaarde dat deze laatste misdrijven bedoeld in artikel 90ter 2, gepleegd zijn of zouden gepleegd worden in het kader van een criminele organisatie zoals bedoeld in artikel 324bis van het Strafwetboek (gijzeling, moord en vergiftiging, ontvoering en verberging van minderjarigen, mensenhandel, diefstal door middel van geweld en afpersing, heling, bepaalde inbreuken met verzwarende omstandigheden op de drugswet, illegale wapenhandel, mensensmokkel met verzwarende omstandigheden, allemaal voor zover deze misdrijven (zouden) gepleegd worden in het kader van een criminele organisatie) ; de misdrijven die de procureur toelaat te plegen moeten strikt noodzakelijk zijn om zijn informatiepositie te behouden ; de misdrijven moeten noodzakelijkerwijze evenredig zijn met het belang om de informatiepositie van de informant te behouden en mogen in geen geval rechtstreekse en ernstige schendingen van de fysieke integriteit van personen inhouden ; het plegen van het strafbaar feit mag uitsluitend gericht zijn op het behoud van de informatiepositie die de informant reeds daadwerkelijk heeft in het criminele milieu; de strafbare feiten moeten voorzienbaar zijn en moeten door de lokale informantenbeheerder schriftelijk en voorafgaandelijk ter kennis gebracht worden van de procureur des Konings. Misdrijven die de informant pleegt en pas nadien aan de politionele en gerechtelijke autoriteiten ter kennis brengt, vallen dus niet onder de beoogde regeling; de misdrijven mogen niet zwaarder zijn dan die welke hij voornemens was te plegen. De procureur mag geen misdrijven machtigen die de informant nooit zinnens was te plegen of die hij niet gevraagd werd te plegen door de criminele organisatie. 6. De onderzoeksrechter (art. 56bis Sv.) 10. Artikel 56bis lid 1 Sv. bepaalde dat het de procureur des Konings is die de machtigingen van de onderzoeksrechter, waarbij hij bijzondere opsporingsmethoden beveelt, ter uitvoer legt. Het Arbitragehof aanvaardde dat de onderzoeksrechter niet het zeggenschap heeft over de uitvoering van de methode waartoe hij zelf machtiging heeft verleend, zonder dat dit evenwel betekent dat hij daardoor de controle verliest over het onderzoek of de methoden waartoe hij machtiging heeft verleend. Gelet op de belangrijke mate van inbreuk op de privacy kan een observatie met gebruik van technische hulpmiddelen om zicht te verwerven in een woning, of de door deze woning omsloten eigen aanhorigheden in de zin van de artikelen 479, 480 en 481bis Strafwetboek, of in een lokaal dat aangewend wordt voor beroepsdoeleinden of de woonplaats van een advocaat of een arts, enkel door de onderzoeksrechter gemachtigd worden, en met uitsluiting van de mini-instructie 16. 7. De wettigheidscontrole op de BOM 11. De BOM-Wet bracht geen wijzigingen aan in de gemeenrechtelijke procedure en de toezichtstaken van de onderzoeksgerechten, zoals ingeschreven voor de raadkamer in de artikelen 127-131 Sv., (verslag onderzoeksrechter en regeling van de rechtspleging met al dan niet zuivering nietigheden), voor de K.I. in de artikelen 135 (beroep raadkamer), 136 en 136bis Sv. (toezicht op verloop van de (langdurige) onderzoeken) en de artikelen 235 en 235bis Sv. (evocatie en zuivering nietigheden). Ervan uitgaande dat de meeste dossiers waarin bijzondere opsporingsmethoden werden aangewend, vroeg of laat uitmonden in een gerechtelijk onderzoek (bv. met het oog op huiszoeking, voorlopige hechtenis,...), zou de regelmatigheid ervan dan ook aan bod kunnen komen voor de onderzoeksgerechten. De BOM-Wet voorzag in artikel 47undecies Sv. wel in een bijkomende controle voor de opsporingsmethoden waarin observatie en/of 16. Art. 56bis lid 2 Sv. LARCIER 227
RABG 2006/03 A CTUALIA infiltratie werden toegepast en die niet waren uitgemond in een gerechtelijk onderzoek door enerzijds een verplichte passage voor de raadkamer te voorzien indien het OM tot vervolging wenste over te gaan (soort van procedure op verslag ) en anderzijds door een rapportage aan de procureur-generaal indien de procureur des Konings besliste tot niet-vervolging. 12. Het Arbitragehof diende zich uit te spreken over het argument van een gebrek aan controle op de wettigheid van de aangewende methoden en de beperkte toegang tot het vertrouwelijk dossier. Het maakte daarbij een onderscheid tussen de informantenwerking enerzijds en de observatie/infiltratie anderzijds. Wat het vertrouwelijk dossier in verband met de informanten betrof, verwierp het Arbitragehof die kritiek omdat dit in principe geen bewijsstukken bevat en het van belang is om de anonimiteit en de veiligheid van de informanten te vrijwaren. Wat de observatie en infiltratie betrof stelde het Hof integendeel dat de noodzaak om de fysieke integriteit van personen te beschermen alsook om de doeltreffendheid van bepaalde methoden te waarborgen kan verantwoorden dat bepaalde elementen een geheim karakter hebben, maar dat niettemin de inmenging in de rechten van de verdediging enkel kan worden aanvaard indien zij wordt gecompenseerd door een procedure die een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijk instantie in staat stelt de wettigheid van de aangewende opsporingsmethoden daadwerkelijk te controleren. De in de wet voorzien controlemechanisme (rol onderzoeksrechter en onderzoeksgerechten) werd door het Hof als ontoereikend beschouwd omdat mogelijke onwettigheden zouden kunnen blijken uit het vertrouwelijke dossier waar geen volwaardige toegang toe was voorzien voor dergelijke onafhankelijke rechter. Het Hof vernietigde de betreffende artikelen in zoverre zij niet voorzagen dat observatie en infiltratie gecontroleerd worden door een onafhankelijke en onpartijdige rechter. 13. De BOM-Reparatiewet heeft de K.I. aangeduid als die onafhankelijk en onpartijdig rechterlijke instantie die de controle zal uitoefenen over de toepassing van de observatie en infiltratie en heeft ook de controle door de procureur-generaal op de wettigheid van de observatie en infiltratie uitgebreid van de geseponeerde dossiers naar de toepassing ervan in het kader van de uitvoeringsfase en heeft ten slotte een specifieke controle voorzien voor het college van procureurs-generaal voor alle dossiers waarin de informant gemachtigd werd strafbare feiten te plegen 17. In het kader van die hypergevoelige bevoegdheid mag de K.I. echter niet bestaan uit plaatsvervangende raadsheren (die advocaat zijn) 18. 14. Indien tijdens een opsporingsonderzoek observatie en/of infiltratie werden toegepast, dient het OM, alvorens tot rechtstreekse dagvaarding over te gaan, verplichtend de K.I. te vorderen om zich uit te spreken over de regelmatigheid van deze aangewende bijzondere opsporingsmethode(n) 19. Indien in het kader van een gerechtelijk onderzoek, of in het daaraan voorafgaande opsporingsonderzoek dat in een gerechtelijk onderzoek is uitgemond, observatie en/of infiltratie werden toegepast, dient het OM, opnieuw verplichtend, op het ogenblik dat de onderzoeksrechter oordeelt dat het onderzoek voltooid is en hij het dossier overzendt aan de procureur des Konings voor het nemen van de eindvordering 20, de K.I. te vorderen om zich uit te spreken over de regelmatigheid van de aangewende BOM. 15. De K.I. moet zich uitspreken binnen dertig dagen na ontvangst van de vordering van het Openbaar Ministerie 21. Deze termijn bedraagt acht dagen indien één van de inverdenkinggestelden zich in voorlopige hechtenis bevindt. De K.I. hoort verplicht en afzonderlijk, buiten de aanwezigheid van de andere partijen de procureur-generaal, de burgerlijke partij en de inverdenkinggestelde (worden in kennis gesteld door de griffier en kunnen 17. Nieuw art. 47undecies Sv. 18. Aangevuld art. 102 1 Ger. W. 19. Nieuw art. 235ter Sv. 20. Conform art. 127 1 lid 1 Sv. 21. Nieuw art. 235ter 2 Sv. 228 LARCIER
A CTUALIA RABG 2006/03 het strafdossier inzien). De K.I. kan bovendien, afzonderlijk en buiten de aanwezigheid van de andere partijen, de onderzoeksrechter en de officier van gerechtelijke politie die de leiding had over de uitvoering van de observatie/infiltratie horen. Zij kan tot slot de onderzoeksrechter gelasten om, met toepassing van de artikelen 86bis en 86ter Sv. en dus onder volledige anonimiteit, de politieambtenaren die de observatie/infiltratie daadwerkelijk uitvoerden en de burgerdeskundige bedoeld in artikel 47octies 1 lid 2 Sv., te horen waarbij zij kan beslissen dit verhoor bij te wonen of daartoe één van haar leden af te vaardigen. 16. Naast het strafdossier moet het OM nu ook het vertrouwelijk dossier aan de K.I. voorleggen 22 dat door de procureur des Konings wordt bewaard op grond van artikel 47septies 1 lid 2 Sv. (observatie) en 47novies 1 lid 2 Sv. (infiltratie). Het zijn enkel de magistraten van de K.I. die het recht hebben het vertrouwelijk dossier in te zien en de voorzitter moet alle maatregelen nemen ter beveiliging van dit dossier dat hij na kennisname onmiddellijk moet terug bezorgen aan het OM. De bescherming van het vertrouwelijk dossier strekt zich ook uit tot het arrest van de K.I. zelf: In het arrest van de kamer van inbeschuldigingstelling mag geen gewag worden gemaakt van de inhoud van het vertrouwelijk dossier, noch van enig element dat de afscherming van de gebruikte technische hulpmiddelen en de politionele onderzoekstechnieken of de vrijwaring van de veiligheid en de afscherming van de identiteit van de informant, de politieambtenaren die belast zijn met de uitvoering van de observatie of infiltratie en de in artikel 47octies 1 tweede lid, bedoelde burger in het gedrang kan brengen.. Wat de gevolgen van de controle betreft bepaalt 5 van het nieuw artikel 235ter Sv. dat gehandeld wordt overeenkomstig artikel 235bis 5 en 6 Sv. Luidens 6 staat tegen de controle van het vertrouwelijk dossier door de K.I. geen rechtsmiddel open. 17. Het nieuwe artikel 235quater Sv. introduceert een facultatieve en voorlopige wettigheidscontrole, en wel enkel tijdens het gerechtelijk onderzoek (dus niet tijdens het opsporingsonderzoek) op de bijzondere opsporingsmethoden observatie en/of infiltratie, die werden aangewend in het kader van dit gerechtelijk onderzoek of in het daaraan voorafgaande opsporingsonderzoek. De K.I. kan dit ambtshalve doen, of op vordering van het OM of op verzoek van de onderzoeksrechter. De procedure verloopt analoog als die voorzien bij artikel 235ter Sv., met dien verstande dat in afwijking daarvan de K.I. niet gebonden is aan een termijn om uitspraak te doen, er geen kennis gegeven wordt aan de burgerlijke partij en de inverdenkinggestelde, en de mogelijkheid niet voorzien is om de onderzoeksrechter te gelasten de politieambtenaren die de observatie/infiltratie uitvoerden en de burgerdeskundige te horen. Opdat de K.I. deze controle ambtshalve zou kunnen uitoefenen voorziet 1 lid 2 dat de procureurs des Konings de voorzitter van de K.I. systematisch en onmiddellijk dienen te informeren over de dossiers waarvoor tot observatie/infiltratie werd beslist. Ook de correctionele rechtbank of de voorzitter van het Hof van Assisen kan, op basis van concrete gegevens, die pas aan het licht zijn gekomen na de controle van de K.I. krachtens artikel 235ter Sv., hetzij ambtshalve, hetzij op vordering van het OM, hetzij op verzoek van de beklaagde, de burgerlijke partij of hun advocaten, de K.I. gelasten de controle over de toepassing van de observatie en/of de infiltratie uit te oefenen met toepassing van artikel 235ter Sv. 23. Deze vraag moet voor ieder ander rechtsmiddel worden opgeworpen behalve indien één en ander is gebeurd naar aanleiding van elementen die tijdens de terechtzitting aan het licht zijn gekomen. Het komt aan het OM toe dergelijke opdracht aanhangig te maken bij de K.I. 18. De procureur des Konings dient krachtens artikel 47undecies lid 1 Sv. ten minste om de drie maanden alle dossiers waarin toepassing werd gemaakt van observatie en/of infiltratie en waarin hij besloten heeft tot sepo, over te maken aan de territoriale procureur-generaal, die een controle uitvoert over de wettigheid van de gebruikte methoden. 22. Nieuw art. 235ter 3 Sv. 23. Nieuw art. 189ter en 335bis Sv. LARCIER 229
RABG 2006/03 A CTUALIA Elke procureur-generaal maakt verslag op van deze controle en zendt dit over aan het college van procureurs-generaal dat een globale evaluatie te samen met de statistische gegevens opneemt in zijn jaarverslag. De federale procureur dient eveneens in zijn jaarverslag de globale evaluatie en de statistische gegevens op te nemen van zijn strafdossiers waarin observatie/infiltratie werd toegepast en waarin hij besloten heeft tot niet-vervolging. Het jaarverslag van elke procureur-generaal dient krachtens artikel 47undecies lid 2 Sv. ook te handelen over de toepassing van de BOM in het kader van de uitvoering van straffen of vrijheidsberovende maatregelen in zijn rechtsgebied. De wet beperkt deze a posteriori controle niet tot observatie en infiltratie. Ook het jaarverslag van de federale procureur dient te handelen over de toepassing van de BOM in het kader van de uitvoering van straffen of vrijheidsberovende maatregelen voor federale strafdossiers. Artikel 47undecies lid 4 Sv. bepaalt dat het college van procureurs-generaal een controle uitvoert over alle dossiers waarin informantenwerking overeenkomstig artikel 47decies 7 werd toegepast. Deze controle slaat op alle dossiers waarin deze methode werd toegepast, zowel in opsporingsonderzoeken als in gerechtelijke onderzoeken, en los van het strafrechtelijk gevolg dat eraan gegeven wordt. Daartoe wordt door de procureur des Konings (via de procureur-generaal) of door de federale procureur (rechtstreeks) een omstandig verslag aan het college van procureur-generaal gezonden zodra de toepassing van deze bijzondere opsporingsmethode werd beëindigd. Deze verslaggeving moet het college in staat stellen om na te gaan of alle wettelijke voorwaarden vervuld waren (in het bijzonder of er niet werd afgegleden naar de burgerinfiltrant, of de gemachtigde strafbare feiten niet overdreven waren, ) en kan het daaruit de nodige conclusies trekken en desgevallend richtlijnen verstrekken voor de toekomst 24. 8. Andere onderzoeksmethoden: onderscheppen van post 19. Het briefgeheim wordt beschermd door artikel 29 GGW en artikel 8 lid 1 EVRM. De oude BOM-Wet verschafte een, tot dan toe ontbrekende, duidelijke wettelijke basis voor het onderscheppen, openen en kennisnemen van post. Onder post dient enkel de klassieke post begrepen. Op de elektronische post (e-mail) zijn de artikelen 90ter e.v. Sv. van toepassing. Artikel 46ter 1 lid 4 Sv., zoals vervangen door de BOM-Reparatiewet, verwijst naar de definities in artikel 131, 6, 7 en 11 van de wet van 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven. Aldus omvat het brede toepassingsgebied, de postzending (geadresseerde zending in de definitieve vorm die de leverancier van de universele dienst afhandelt), de brievenpost (een op enigerlei fysieke drager aangebrachte schriftelijke mededeling die wordt vervoerd en besteld op het door de afzender op de zending zelf of op de omslag daarvan vermelde adres) en grensoverschrijdende post (post afkomstig uit of verzonden naar een andere lidstaat van de Europese Unie of afkomstig uit of verzonden naar een derde land). 9. Andere onderzoeksmethoden: de inkijkoperatie 20. De oude BOM-Wet had met het toenmalig nieuwe artikel 89ter Sv. de zogenaamde inkijkoperatie geregeld waardoor private plaatsen, met inbegrip van de woning, heimelijk konden betreden worden. Daartoe was een machtiging van de onderzoeksrechter noodzakelijk, doch de procureur des Konings kon deze maatregel ook vorderen in het kader van de mini-instructie. Deze regeling werd door het Arbitragehof vernietigd omdat de inkijkoperatie qua graad van inmenging in de grondrechten vergeleken werd met de huiszoeking en het afluisteren, die uitgesloten zijn en waren van de toepassingssfeer van het mini-onderzoek. De BOM-Reparatiewet heeft een onderscheid gemaakt tussen de inkijkoperatie in een private plaats die overduidelijk geen woning is (bevoegdheid procureur des Konings 25 ) en de inkijkoperatie in een woning (uitsluitende bevoegdheid onderzoeksrechter 26 ). 24. Parl. St. Kamer nr. 2055/1, p. 41. 25. Nieuw art. 46quinquies Sv. 26. Volledig gewijzigd art. 89ter Sv. 230 LARCIER
A CTUALIA RABG 2006/03 21. De procureur des Konings kan de politiediensten machtigen om een private plaats te betreden zonder medeweten of zonder toestemming van de eigenaar of van zijn rechthebbende, en dit enkel teneinde 27 : 1 de plaats op te nemen en zich te vergewissen van de eventuele aanwezigheid van zaken die in beslag kunnen worden genomen (opsomming van art. 42 Sw.); 2 de bewijzen te verzamelen van de aanwezigheid van deze zaken; 3 in het kader van een observatie een technisch hulpmiddel te plaatsen. De inkijkoperatie bij beslissing van de procureur des Konings is alleen mogelijk met betrekking tot een private plaats die kennelijk: geen woning is; geen door een woning omsloten eigen aanhorigheid in de zin van de artikelen 479, 480 en 481 van het Strafwetboek is; geen lokaal aangewend voor beroepsdoeleinden of de woonplaats van een advocaat of een arts is als bedoeld in artikel 56bis lid 3. Tijdens de parlementaire behandeling werd uitgebreid gedebatteerd nopens het onderscheid tussen enerzijds een private plaats en anderzijds een woning, die grondwettelijk (art. 15 GGW) en verdragsrechtelijk (art. 8 EVRM) beschermd is. Onder woning moet worden verstaan, de plaats, met inbegrip van de erdoor omsloten eigen aanhorigheden, die een persoon bewoont om er zijn werkelijke verblijfplaats te vestigen en waar hij uit dien hoofde recht heeft op eerbiediging van zijn privacy, zijn rust en meer in het algemeen zijn privé-leven en dit omvat ook bedrijfsruimtes in de mate dat de aldaar ontwikkelde activiteiten een privé karakter vertonen of er vertrouwelijke briefwisseling wordt bewaard. De plaatsen waarvoor de onderzoeksrechter derhalve niet dient gevat te worden zijn bijvoorbeeld opslagplaatsen, hangaars, containers en afgezonderde garageboxen. Met het betreden van een private plaats wordt gelijkgesteld, het aanwenden van technische hulpmiddelen waardoor, zonder het daadwerkelijk betreden van de plaats, toch een van de wettelijk beoogde doelen kan worden bereikt 28. 22. De inkijkoperatie kan ook s nachts geschieden: in het artikel werden de woorden te allen tijde ingevoegd waardoor het verbod gesteld in artikel 1 van de Huiszoekingswet van 7 juni 1969 (nl. tussen 21.00 en 05.00 uur) niet van toepassing is. Het is alleen de onderzoeksrechter die de politiediensten kan machtigen, eveneens te allen tijde een inkijkoperatie te verrichten in een woning 29. De inkijkoperatie in de woning werd door de BOM-Reparatiewet uitgesloten van de toepassingssfeer van het mini-onderzoek 30. 10. Andere onderzoeksmethoden: het direct afluisteren 23. Het direct afluisteren, zonder technische hulpmiddelen, het zogenaamd zintuiglijk afluisteren, was naar Belgisch recht reeds voor de BOM-Wet toegestaan. Zo kan een politieambtenaar in een herberg auditieve waarnemingen doen, zonder specifieke toelating van een magistraat. De oude BOM-Wet had (enigszins overbodig vermits het Hof van Cassatie dat had aanvaard) artikel 90ter 1 Sv. aangevuld waardoor de onderzoeksrechter bevel kan geven om, ook buiten medeweten of zonder toestemming van hetzij de bewoner, hetzij de eigenaar, in een woning of in een private plaats binnen te dringen teneinde het mogelijk te maken privé-communicatie direct af te luisteren, ervan kennis te nemen of op te nemen met technische hulpmiddelen. Ook deze maatregel kan voortaan zonder discussie s nachts gerealiseerd worden, nu de BOM-Reparatiewet de woorden te allen tijde in artikel 90ter 1 lid 2 heeft ingevoegd. 27. Nieuw art. 46quinquies Sv. 28. Art. 46quinquies 4 Sv. 29. Vernieuwd art. 89ter Sv. 30. Gewijzigd art. 28septies Sv. LARCIER 231
RABG 2006/03 A CTUALIA 11. Andere onderzoeksmethoden: inwinnen van bankgegevens 24. Het door de BOM-Wet ingevoegde artikel 46quater Sv. werd door BOM-Reparatiewet uitgebreid en verleent de bevoegdheid aan de procureur des Konings bij bankinstellingen de volgende gegevens te vorderen: de lijst van bankrekeningen, bankkluizen of financiële instrumenten zoals bedoeld in artikel 2, 1 van de wet van 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten, waarvan de verdachte titularis, gevolmachtigde of uiteindelijk gerechtigde is, en alle gegevens hieromtrent (bv. het bedrag dat op de rekening staat doch ook andere tegoeden zoals effectenportefeuilles) ( 1, a); de bankverrichtingen die in een bepaalde periode zijn uitgevoerd op deze bankrekeningen of financiële instrumenten, met inbegrip van de herkomst of bestemming van deze verrichtingen. Het gaat hier om een zogenaamde retro -opvraging ( 1, b); de gegevens met betrekking tot de titularissen of gevolmachtigden, die in een bepaald tijdvak toegang hebben of hadden tot de bankkluizen ( 1, c); ten slotte, en enkel wanneer de noodwendigheden van het opsporingsonderzoek dit vergen, het onder toezicht plaatsen van de verrichtingen met betrekking tot bepaalde bankrekeningen, bankkluizen of financiële instrumenten van de verdachte, en dit voor een vernieuwbare periode van maximum twee maanden. Dit houdt in dat de procureur des Konings in real time op de hoogte wordt gehouden van de diverse bankverrichtingen ( 2, a). De BOM-Reparatiewet maakt het bijkomend mogelijk een verzoek tot bevriezing te vorderen van de bankrekeningen die het voorwerp uitmaken van een consultatie, om te vermijden dat de rekening zou worden leeggehaald tussen het moment dat de bank de vordering om informatie ontvangt en het moment dat de procureur des Konings op basis van de verstrekte informatie beslag op de tegoeden kan leggen. Daartoe bepaalt het aangevulde artikel 46quater 2, b Sv. dat de procureur bovendien kan vorderen dat de bank of kredietinstelling de tegoeden en verbintenissen die verbonden zijn met deze bankrekeningen, bankkluizen of financiële instrumenten niet meer uit handen mag geven voor een termijn die hij bepaalt, doch niet langer dan drie werkdagen na de kennisgeving van de informatie en dit enkel wanneer ernstige en uitzonderlijke omstandigheden dit verantwoorden en wanneer de opsporing betrekking heeft op misdrijven bedoeld in de taplijst van artikel 90ter 2 tot 4 Sv. 12. Onderzoeksrechters en onderzoeksgerechten 25. Binnen het ressort van het hof van beroep wijst de eerste voorzitter, op advies van de federale procureur, onder de onderzoeksrechters van zijn rechtsgebied, één of meerdere onderzoeksrechters aan gespecialiseerd in zaken van terrorisme 31 (en dit ten belope van een bij K.B. vast te leggen contigent) en die bij voorrang de terrorismedossiers van de federale procureur zullen behandelen. De onderzoeksrechter met de meeste anciënniteit (of zijn vervanger) die is aangewezen door de eerste voorzitter van het hof van beroep te Brussel zorgt, als deken, voor de verdeling van de terrorismedossiers van de federale procureur. In zaken van terrorisme maakt de federale procureur immers, die dit soort zaken bij voorkeur behandelt, het gerechtelijk onderzoek aanhangig bij deze deken van de onderzoeksrechters gespecialiseerd om kennis te nemen van terroristische misdrijven 32, die het dossier, zoals gezegd, zal toewijzen aan één van die gespecialiseerde onderzoeksrechters. De deken kan ook verscheidene onderzoeksrechters aanstellen in één zaak. De deken zou dus op één dossier drie gespecialiseerde onderzoeksrechters uit drie verschillende ressorten kunnen zetten. De onderzoeksrechters gespecialiseerd in terrorisme die gevat worden, via de deken, van een terrorismedossier van de federale procureur zijn bevoegd, ongeacht de plaats van het misdrijf, de plaats waar de verdachte verblijft of van de plaats waar deze kan worden 31. Gewijzigd art. 79 Ger. W. 32. Nieuw 3de bij art. 47undecies Sv. 232 LARCIER
A CTUALIA RABG 2006/03 gevonden 33. Zij oefenen in dat geval hun bevoegdheden uit over het hele grondgebied van het Rijk, maar kunnen wel worden vervangen door een onderzoeksrechter van de betrokken rechtbank in geval van wettelijke verhindering. 26. Er wordt ook een nieuw hoofdstuk XI in het Wetboek van Strafvordering ingevoegd met betrekking tot de bevoegdheid van de onderzoeksgerechten in terrorismezaken en dat erop neerkomt dat de normale bevoegdheidsregels niet meer gelden een keer de federale procureur een terrorismedossier in onderzoek heeft gebracht 34. De raadkamer van de plaats van de onderzoeksrechter zal derhalve zonder problemen haar bevoegdheden in terrorismedossiers kunnen uitoefenen. Ook voor de bevoegdheid van de vonnisgerechten is een gelijkaardige wijziging doorgevoerd. Frank SCHUERMANS Raadsheer Vast Comité P Substituut-procureur-generaal Gent Praktijkassistent Vrije Universiteit Brussel *** Administratieve vereenvoudiging In het B.S. van 28 december 2005 verscheen de wet van 15 december 2005 houdende administratieve vereenvoudiging II. http://www.strada.be/staatsblad/link.php?blz=56431&jaar=2005&seq=1 Het betreft hier meer bepaald wijzigingen in het Burgerlijk Wetboek, Wetboek van registratie-, hypotheek- en griffierechten, Wetboek van zegelrechten, wetsbepalingen inzake de slijterijen van gegiste dranken, dienstplichtwetten, vergunningen voor het vertrekken van sterke drank, betreffende de bevolkingsregisters, de identiteitskaarten en het Rijksregister, de exploitatie van huwelijksbureaus, de overheidsopdrachten en sommige opdrachten van werken, levering en diensten, Wetboek van Vennootschappen *** Gevangeniswezen, rechtspositie gedetineerden en werking Penitentiaire Gezondheidsraad http://www.strada.be/staatsblad/link.php?blz=56884&jaar=2005&seq=1 In het B.S. van 29 december 2005 verscheen het K.B. tot bepaling van de datum van inwerkingtreding van artikel 98 van de basiswet van 12 januari 2005 betreffende het gevangeniswezen en de rechtspositie van gedetineerden en tot regeling van de samenstelling, de bevoegdheden en de werking van de Penitentiaire Gezondheidsraad. Dit K.B. is in voege getreden op 1 januari 2006. *** Provinciedecreet http://www.strada.be/staatsblad/link.php?blz=56891&jaar=2005&seq=1 In het B.S. van 29 december 2005 verscheen het Provinciedecreet van 9 december 2005. Dit decreet telt 268 artikelen. 33. Aangevuld art. 62bis Sv. 34. Nieuw art. 136quater Sv. LARCIER 233