Huwelijkse voorwaarden het verrekenbeding in de praktijk Smit en de Wolf Scheveningseweg 10 2517 KT Den Haag 070 356 07 95 www.smitwolf.nl
Geachte relatie, Bent u gehuwd? En, zo ja, heeft u huwelijkse voorwaarden? In veel huwelijkse voorwaarden is het periodiek verrekenbeding opgenomen: dat wat echtgenoten overhouden van hun inkomen na aftrek van de kosten van de huishouding en dergelijke, dient tussen beiden te worden verrekend. Het bedrag waarop ieder recht heeft moet jaarlijks bepaald en vastgelegd worden. Als in de huwelijkse voorwaarden een zogenaamde koude uitsluiting is opgenomen (zonder verrekenbeding), hoeft er uiteraard geen verrekening plaats te vinden. Praktijk: er wordt niet verrekend In de praktijk blijkt vaak dat er niet wordt verrekend. En dat is heel begrijpelijk want binnen het huwelijk loopt alles als gewenst. De akte van huwelijkse voorwaarden is opgeborgen en in vergetelheid geraakt. Het risico dat men zich niet meer realiseert dat er nog jaarlijks uitvoering dient te worden gegeven aan het onderling overeengekomen verrekenbeding is reëel aanwezig. Niet-uitgevoerd periodiek verrekenbeding: de gevolgen De verrekening moet daadwerkelijk 'periodiek' (jaarlijks) worden uitgevoerd. Een verjarings- of vervaltermijn met betrekking tot de verrekening in huwelijksvoorwaarden is feitelijk ongeldig, Artikel 3:320 j 3:321 van het Burgerlijk Wetboek verlengt deze tot drie jaar na het einde van het huwelijk. Als echtgenoten verrekening nalaten ontstaat onduidelijkheid over welk vermogen van welk van de echtgenoten is. Vooral bij een echtscheiding heeft het niet verrekend hebben ingrijpende consequenties. Dan moet er verdeeld worden, maar hoe? De omschrijving van wat er precies moet worden verrekend kan verschillen. Wat is van wie en hoe bewijzen we dat? Komen partijen er niet uit en leggen zij dit voor aan de rechter, dan kan het zijn dat deze oordeelt dat ieder recht heeft op de helft van het vermogen, alsof men gehuwd was in gemeenschap van goederen. Want zo heeft men zich tijdens het huwelijk ook gedragen door niet ieder jaar te verrekenen. Hieruit maakt de rechter op dat men dat blijkbaar niet zo belangrijk vond. De Hoge Raad heeft al meerdere malen geoordeeld dat bij echtscheiding het totale bezit van de beide huwelijkspartners dan ook verdeeld moet worden alsof er een gemeenschap van goederen is. En dat is vaak niet wat destijds bij het opstellen van de huwelijkse voorwaarden de bedoeling was! Ook bij een faillissement kunnen er ingrijpende consequenties ontstaan. Indien er sprake is van een niet uitgevoerd periodiek verrekenbeding, zal een curator bijvoorbeeld de woning van de huwelijkspartner claimen als de failliet de hypotheekrente heeft betaald.
Artikel 61 van de Faillissementswet bepaalt dat als verrekening niet heeft plaatsgevonden het vermogen dat (mede) door het te verrekenen inkomen is gevormd, geacht wordt gemeenschappelijk te zijn. De praktische consequentie hiervan is dat het vermogen in het faillissement valt. Wat nu? Er zijn verschillende mogelijkheden in het geval van een niet-uitgevoerd periodiek verrekenbeding: u kunt het laten zoals het is, want u gaat toch niet failliet of scheiden...! u kunt overwegen de huwelijksvoorwaarden geheel op te heffen of om een 'finaal verrekenbeding' in de huwelijkse voorwaarden op te nemen (als die er nog niet in staat), welk een gelijk effect kan hebben. Daarmee is duidelijk dat u samen deelt. Dit kan onder omstandigheden zelfs voordelen hebben op het gebied van erfbelasting ('estate planning'); in onderling overleg gaat u samen over het verleden alsnog verrekenen. Dat vergt wat rekenwerk en heeft als doel het niet naleven van het periodieke verrekenbeding te repareren. Indien tijdens het huwelijk niet is verrekend en de onverrekend gebleven besparing is belegd, dient de latere verrekening zich ook uit te strekken tot de opgetreden waardestijging van de desbetreffende beleggingen. Ook zullen de uitkeerbare reserves van de bv in beginsel moeten worden verrekend als het verrekenbeding tevens ziet op winst. Een soortgelijke bepaling geldt voor een persoonlijke onderneming. Goodwill in een persoonlijke onderneming of een bv moet worden verrekend, tenzij de initiële investering aantoonbaar met privévermogen is gefinancierd. Het is niet nodig het te verrekenen bedrag in geld af te rekenen, schuldigerkenning is mogelijk (voor vermogensbescherming is afrekenen wel nodig). Besef dat de vordering uit hoofde van het verrekenbeding een concurrente vordering is bij faillissement, vooral bij grotere vorderingen kan het, indien mogelijk, gewenst zijn de vordering te verzekeren door middel van het recht van hypotheek. Met betrekking tot mogelijke consequenties voor de erfbelasting is het raadzaam over de vordering 6% samengestelde rente in rekening te brengen. Reparatie door middel van vaststellingsovereenkomst De verrekening legt u vast in een onderlinge vaststellingsovereenkomst. Maar daarin kun je niet zomaar alles afspreken. De vaststellingsovereenkomst mag geen benadeling van één partij opleveren. Vervolgens gaat u jaarlijks verrekenen. U kunt de verrekening ook vast laten leggen door de notaris. Dat is meteen een mooie gelegenheid om te bekijken of de huwelijkse voorwaarden een opfrisbeurt kunnen gebruiken (bijvoorbeeld in verband met een verouderd inkomensbegrip of verwijzing naar vervallen belastingwetten).
Fiscale gevolgen van onderlinge vorderingen / schulden in box 3 Een mogelijke vordering/schuld op grond van het niet uitvoeren van een verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden heeft gevolgen voor de belastingaangifte, omdat de vordering/schuld een vermogensrecht vertegenwoordigt en daarom in de aangifte inkomstenbelasting in box 3 moet worden vermeld, eventueel tot het geschatte bedrag van de vordering/schuld. Indien wordt vergeten een dergelijke vordering/schuld in de aangifte op te nemen, kan dat een fiscale boete opleveren! Economische deelgerechtigdheid Per 1 januari 2012 is de derde tranche van het nieuwe huwelijksvermogensrecht in werking getreden. Bij deze wet is onder andere art. 1:87 BW ingevoerd, waarbij de regeling rondom zgn. vergoedingsvorderingen tussen echtgenoten is gewijzigd. Art. 1:87 BW is zowel van toepassing in het geval sprake is van huwelijkse voorwaarden als in het geval van een wettelijke gemeenschap en ziet op de volgende twee situaties: eigen geld van de ene echtgenoot wordt aangewend ter financiering van een goed dat toebehoort of zal behoren aan het eigen vermogen van de andere echtgenoot; eigen geld van de ene echtgenoot wordt aangewend ter aflossing van een schuld van de andere echtgenoot ter zake van een tot laatstbedoelde eigen vermogen behorende goed. In die gevallen verkrijgt degene ten laste van wiens vermogen de aanwending indertijd plaatsvond, een recht op vergoeding. Tot 2012 was het in dergelijke situaties zo dat degene ten laste van wiens vermogen de aanwending heeft plaatsgevonden, recht heeft op een nominale vergoeding ( de nominaliteitsleer ). Met ingang van 1 januari 2012 bepaalt het tweede lid van art. 1:87 BW evenwel dat de echtgenoot die zijn eigen vermogen aanwendt voor de financiering van een goed van de andere echtgenoot of die zijn eigen vermogen aanwendt ter aflossing van een schuld van de andere echtgenoot in beginsel meedeelt in de waardeontwikkeling van het goed ( de beleggingsleer ). Daarmee is ten aanzien van de betrokken zaak of het goed een economisch belang (een gerechtigdheid) ontstaan voor de vergoedingsgerechtigde aangezien de omvang van de vergoedingsvordering mede wordt bepaald door de waardeontwikkeling (zowel positief als negatief) van de desbetreffende goederen, tenzij afwijkende afspraken zijn gemaakt. Als de echtgenoot wiens vermogen wordt aangewend geen toestemming heeft gegeven voor de aanwending van diens vermogen, dan deelt hij uitsluitend in de positieve waardeontwikkeling van het betreffende goed. Voor verbruiksgoederen blijft de nominaliteitsleer gelden.
Huwelijksgoederenregime Een vergoedingsvordering zal meestal voorkomen bij huwelijkse voorwaarden, maar een dergelijke vordering kan ook ontstaan bij gehuwden in gemeenschap van goederen. U heeft bijvoorbeeld van uw ouders een schenking ontvangen onder uitsluitingsclausule en met deze schenking betaalt u voor een goed waartoe uw echtgeno(o)t(e) eveneens is gerechtigd. Ook dan ontstaat bij u een vergoedingsrecht en bij de ander een vergoedingsplicht. Fiscale gevolgen Recentelijk is goedgekeurd dat de vergoedingsvordering in ieder geval niet als inkomen hoeft te worden aangegeven in de aangifte inkomstenbelasting 2012. Dit moet dan wel een bewuste keuze zijn. Zowel de echtgenoot die recht heeft op de vergoeding als degene die een vergoedingsplicht heeft, moet ervoor kiezen dit niet in de aangifte op te nemen. De vergoedingsvordering heeft in dat geval geen gevolgen voor de winst uit onderneming, de terbeschikkingstellingsregeling, de eigenwoningregeling en het aanmerkelijk belang. Ziet het vergoedingsrecht op inkomen uit sparen en beleggen (box 3), dan behoren de vordering en de daarmee corresponderende schuld tot de rendementsgrondslag. Voor de bepaling van het inkomen uit sparen en beleggen (box 3) behoort voor degene die een vergoedingsrecht heeft, de vordering en dus niet (een deel van) het goed zelf tot de rendementsgrondslag. Huwelijkse voorwaarden opheffen Wie huwelijkse voorwaarden wil maken heeft een grote mate van vrijheid om te kiezen welk stelsel men wil. In ieder geval wordt bij huwelijkse voorwaarden afgesproken dat men afwijkt van de regels van de huwelijksgemeenschap. Een zeer veel voorkomende vorm van huwelijkse voorwaarden is de uitsluiting van elke gemeenschap met de toevoeging van één of meer verrekenbedingen. Verrekenbedingen kunnen zowel periodiek als finaal zijn. Onder een periodiek verrekenbeding wordt verstaan de afspraak tussen echtgenoten tot jaarlijkse verrekening van de gespaarde inkomsten, veelal uitsluitend de inkomsten uit arbeid. Als de verrekening niet periodiek maar slechts aan het eind van de rit (echtscheiding en/of overlijden) moet gebeuren, is sprake van een finaal verrekenbeding. Bij een finaal verrekenbeding worden niet de inkomsten, maar de vermogens van de echtgenoten verrekend. In geval van overlijden wordt dan meestal afgerekend alsof een huwelijksgemeenschap had bestaan. Soms worden zowel een periodiek als een finaal verrekenbeding opgenomen. (Hetgeen hiervoor is gezegd geldt ook voor partnerschapsvoorwaarden die door geregistreerde partners kunnen worden gemaakt.)
Willen echtgenoten die op huwelijkse voorwaarden zijn gehuwd vanwege de besparing van erfbelasting hun stelsel wijzigen, dan kunnen zij kiezen tussen de huwelijksgemeenschap of het finaal verrekenbeding waarbij wordt afgerekend alsof een huwelijksgemeenschap had bestaan. De keuze voor het een of het ander heeft verstrekkende gevolgen. De voor- en nadelen worden hierna naast elkaar gezet. Voor- en nadelen van het ontstaan van een huwelijksgemeenschap door wijziging huwelijkse voorwaarden: Voordelen Bij overlijden ontstaat een onverdeelde (huwelijks)gemeenschap die verdeeld kan worden. De vermogensbestanddelen met een potentiële waardestijging kunnen aan de kinderen worden toebedeeld. Bij onroerend goed en/of aanmerkelijk belang aandelen heeft deze toedeling in beginsel geen fiscale gevolgen: respectievelijk geen overdrachtsbelasting en geen 25%-inkomstenbelasting ('de doorschuifregeling'), echter alleen voor zover sprake is van een materiële onderneming. Voor zover het AB bestaat uit beleggingsvermogen dient wel te worden afgerekend over de helft van dit vermogen. Blijven de huwelijksvoorwaarden in stand en overlijdt de AB-houder, dan dient over het gehele beleggingsvermogen te worden afgerekend. Nadelen Bij echtscheiding moet het gemeenschapsvermogen worden verdeeld Schuldeisers hebben verhaal op het gemeenschapsvermogen. (Dus ook op het oorspronkelijke privévermogen van één van de echtgenoten dat in de gemeenschap is gevloeid.) Een successierechtelijk risico voor het geval de aanvankelijk minst vermogende echtgenoot als eerste overlijdt. (Er wordt echter wel altijd een progressievoordeel behaald.) Polissen met overlijdensrisicodekking kunnen niet gesplitst blijven en daardoor is de uitkering belast.
Voor- en nadelen van een finaal verrekenbeding: Voordelen Verrekening bij echtscheiding kan worden uitgesloten Schuldeisers blijven alleen verhaal houden op het privévermogen van de schuldenaar/echtgenoot. Ten opzichte van schuldeisers blijven echtgenoten buiten gemeenschap van goederen gehuwd. Nadelen Er ontstaat géén onverdeeldheid. Wil men vermogensbestanddelen van de langstlevende aan kinderen laten toekomen dan moeten deze worden overgedragen, hetgeen tot belastingheffing leidt. Hetzelfde successierechtelijk risico als bij de huwelijksgemeenschap. Er wordt echter wel altijd een progressievoordeel behaald. Dit nadeel is contractueel niet uit te sluiten. Zonder fiscaal nadeel kunt u niet bepalen dat het beding alleen werkt wanneer de meest vermogende overlijdt. Ook kunt u niet de keuze of er al of niet verrekend wordt, overlaten aan de langstlevende. Polissen met overlijdensrisicodekking kunnen gesplitst blijven en daardoor is de uitkering onbelast. Tot besluit Een verrekenbeding is een onding als u dat er zelf van maakt. Klinkt het bovenstaande u bekend in de oren? Welke keuze u ook maakt, zorg er in elk geval voor dat u niet voor verrassingen komt te staan. Dat wilt u er echt niet bij hebben in een situatie van echtscheiding of faillissement! Wilt u hulp bij het repareren van een niet uitgevoerd verrekenbeding? Neem contact op met uw relatiebeheerder. Wij zijn u graag van dienst! Mocht u eens van gedachten willen wisselen over het opheffen van uw huwelijksvoorwaarden binnen het kader van estateplanning (nalatenschap en erfbelasting)? Ook dan kunt u uiteraard contact opnemen met uw relatiebeheerder. Wij denken graag met u mee! Een ondernemende groet,