Pacht en faillissement

mr. dr. T.T. van Zanten * 1. Inleiding Beschouwingen over pacht en faillissement zijn schaars. De laatste mij bekende publicatie dateert al weer van 50 jaar geleden, toen Polak over dit onderwerp schreef ter gelegenheid van het 25-jarig bestaan van het tijdschrift De Pacht, de voorloper van het Tijdschrift voor Agrarisch recht. 1 Voor Polak was dit naar eigen zeggen een enigszins ontnuchterende en teleurstellende ervaring, omdat er naar zijn mening eigenlijk niets bijzonders over dit thema te schrijven viel. Een verklaring voor het gebrek aan aandacht in de literatuur kan mogelijk (ook) worden gevonden in het geringe belang van het onderwerp voor de praktijk. In 2002 werd het faillissement van de pachter door Heisterkamp in zijn bewerking van de Losbladige Pachtwet in elk geval nog aangemerkt als een zeldzame calamiteit. 2 Tijden veranderen. Over het thema Pacht en faillissement valt anno 2014 een heleboel te zeggen, mede als gevolg van een aantal belangwekkende ontwikkelingen in de jurisprudentie met betrekking tot de positie van de huurder en de verhuurder in faillissement, die ook voor de positie van de pachter en de verpachter van betekenis zijn. Ook het belang van het onderwerp lijkt aanzienlijk te zijn toegenomen. Het aantal faillissementen in de agrarische sector is de laatste jaren als gevolg van de economische crisis fors gestegen, hetgeen onvermijdelijk ook tot faillissementen van pachters en verpachters heeft geleid. Al met al genoeg redenen voor een nadere beschouwing. In 3 stel ik het faillissement van de pachter aan de orde, waarna ik in 4 het vizier richt op de situatie dat de verpachter in staat van faillissement is geraakt. Het feit dat in de praktijk veel pachters natuurlijke personen zijn, rechtvaardigt dat ik in deze bijdrage over pacht en faillissement tevens aandacht besteed aan de wettelijke schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, ook omdat daarin afwijkende regels gelden voor de situatie dat de schuldenaar pachter is ( 5). Eerst volgt hierna echter een algemene uiteenzetting over de invloed van het faillissement op door de schuldenaar vóór faillissement aangegane overeenkomsten en over de belangrijkste regels die in dit kader in de Faillissementswet zijn gesteld ( 2). 3 2. De invloed van het faillissement op overeenkomsten Bij de invoering van onze Faillissementswet in 1896 nam de wetgever tot uitgangspunt dat het faillissement de overeenkomst niet raakt. 4 De door de schuldenaar gesloten overeenkomsten worden als gevolg van het faillissement gewijzigd noch beëindigd. De gedachte daarachter is dat het faillissement naar zijn aard niet van invloed is op contracten. Faillissementsrecht is verhaalsrecht. Het laat de door de schuldenaar aangegane contracten in beginsel ongemoeid en grijpt pas in wanneer het aankomt op het verhaal van de daaruit voortvloeiende vorderingen. In het verlengde hiervan ligt dat de afwikkeling van overeenkomsten tijdens faillissement wordt beheerst door het gemene recht. Wij kennen geen bijzonder faillissementsrechtelijk contractenrecht. Het is het gemene recht dat bepaalt welke rechten de curator en de wederpartij in een voorkomend geval aan het contract ontlenen en welke verplichtingen daaruit voor hen voortvloeien. De Faillissementswet bevat evenwel een belangrijke beperking die het uitgangspunt dat de overeenkomst niet door het faillissement wordt geraakt enigszins in een ander daglicht plaatst. In art. 26 Fw is bepaald dat rechtsvorderingen die gericht zijn op de voldoening van een verbintenis uit de boedel gedurende het faillissement slechts kunnen worden ingesteld door aanmelding ter verificatie. Overeenkomsten en de daaruit voortvloeiende verbintenissen blijven dus weliswaar intact, maar de schuldenaar noch diens curator kan door de wederpartij tot nakoming worden gedwongen, althans niet buiten de verificatievergadering om. Uit het feit dat overeenkomsten ondanks het faillissement van één van de contractpartijen blijven voortbestaan, maar de wederpartij tegelijkertijd niet bevoegd is nakoming ten laste van de boedel af te dwingen, volgt dat het in beginsel aan de curator is om te kiezen of door de schuldenaar gesloten overeenkomsten worden uitgevoerd; de curator heeft een keuzerecht. Daar staat tegenover dat de wederpartij bevoegd is de curator te dwingen zijn keuze binnen redelijke termijn te maken. Deze bevoegdheid is neergelegd in art. 37 Fw. Art. 37 lid 1 Fw biedt de wederpartij de mogelijkheid om de curator schriftelijk een redelijke termijn te stellen waarbinnen hij dient aan te geven of hij het contract gestand doet, bij gebreke waarvan de curator het recht verliest om nakoming te vorderen. De wederpartij kan haar contractuele aanspraken in dat geval (slechts) op de voet van de art. 26 en 37a Fw ter verificatie indienen. Verklaart de curator zich wel tot nakoming bereid, dan vormen de uit het contract voortvloeiende verplichtingen van de schuldenaar boedelschulden. Dit zijn schulden die niet aan het verificatieproces zijn onderworpen en die moeten worden betaald voordat enige uitkering aan de gewone faillissementsschuldeisers kan plaatsvinden. Tevens dient de curator in geval van gestanddoening op de voet van art. 37 lid 2 Fw zekerheid voor nakoming te stellen. Hiernaast bevat de Faillissementswet in de art. 37b t/m 40 enige bijzondere regelingen die betrekking hebben op een aantal specifieke overeenkomsten. 5 In het kader van de onderhavige bijdrage is in het bijzonder art. 39 Fw van be- * Thijs van Zanten is advocaat bij Wijn & Stael Advocaten te Utrecht. 1. Zie N.J. Polak, Pacht en faillissement, in: J. van Andel e.a. (red.), Pacht en Grondgebruik, Deventer Antwerpen: Kluwer 1964, p. 203-214. 2. Zie Groene Serie, Pachtwet, aant. 530. 3. Zie in dit kader meer uitvoerig T.T. van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2012, 3.2. 4. Zie de MvT, Van der Feltz I, p. 409. 5. Het gaat achtereenvolgens om nutsovereenkomsten (art. 37b Fw), overeenkomsten met betrekking tot termijnzaken (art. 38 Fw), overeenkomsten van (scheeps)huurkoop Nr. 5 mei 2014 171 Tijdschrift voor Agrarisch Recht

lang. In art. 39 lid 1 Fw is bepaald dat indien de gefailleerde huurder is, zowel de curator als de verhuurder de huur met inachtneming van een opzegtermijn van maximaal drie maanden kan beëindigen. Is de huur vooruitbetaald, dan kan deze niet eerder eindigen dan tegen de dag waarop de termijn waarvoor vooruitbetaling heeft plaatsgehad, is verstreken. De huurprijs is vanaf de dag van faillietverklaring ex lege boedelschuld, dat wil zeggen zonder dat daaraan een gestanddoening door de curator te pas komt. Ingevolge art. 39 lid 2 Fw is deze regeling van overeenkomstige toepassing indien de gefailleerde pachter is. Uit de parlementaire geschiedenis kan worden afgeleid dat art. 39 Fw als een lex specialis moet worden beschouwd, in die zin dat in een geval dat wordt bestreken door de bijzondere regeling van art. 39 Fw, een beroep op de algemene regeling van art. 37 Fw niet openstaat. 6 3. Het faillissement van de pachter Uit de memorie van toelichting bij art. 39 Fw kan worden opgemaakt dat deze regeling is ingevoerd omdat grote onduidelijkheid bestond omtrent de afwikkeling van de huurovereenkomst - waaronder destijds ook de pachtovereenkomst was begrepen 7 - in het faillissement van de huurder. Met het voorgestelde art. 39 Fw trachtte de wetgever door eene zeer eenvoudige regeling aan deze onduidelijkheid een einde te maken. 8 Of de praktijk daar per saldo veel mee is opgeschoten, is echter de vraag. Ook over de toepassing van art. 39 Fw bestaat sinds jaar en dag onduidelijkheid. De belangrijkste onzekerheden c.q. twistpunten laat ik hierna de revue passeren, waarbij ik steeds zo veel mogelijk de pachtovereenkomst tot uitgangspunt neem. Status overige verplichtingen pachter In 2 kwam aan de orde dat de pachtprijs ingevolge art. 39 lid 2 jo lid 1 Fw vanaf de faillissementsdatum boedelschuld is. Onduidelijk is echter wat de status is van de overige verplichtingen van de pachter. Men denke hier bijvoorbeeld aan de volgens vaste rechtspraak op de pachter rustende verplichting het gepachte persoonlijk te gebruiken en aan de uit art. 7:351 BW voortvloeiende verplichting tot het voor eigen rekening verrichten van kleine herstellingen. Zijn dat eveneens boedelschulden? Voor een bevestigende beantwoording pleit dat daarmee wordt voorkomen dat de overige op de pachter rustende verplichtingen in het luchtledige komen te hangen doordat de verpachter de nakoming daarvan niet via de weg van art. 37 Fw kan afdwingen. Daartegen pleit dat dit de deur wagenwijd zou openzetten voor allerlei additionele boedelschulden waarvan de curator het ontstaan niet kan voorkomen en die tot gevolg hebben dat de in de regel toch al weinig benijdenswaardige verhaalspositie van de gezamenlijke schuldeisers verder wordt uitgehold. Dit laatste argument weegt voor mij zwaarder en ik zou dan ook willen verdedigen dat de hier bedoelde verplichtingen als regel géén boedelschuld, maar slechts een verifieerbare schuld opleveren. 9 Ik vermoed dat dit ook de opvatting van de Hoge Raad is. In het recente - baanbrekende - arrest Koot Beheer/ Tideman q.q. had de curator de huurovereenkomst ex art. 39 Fw beëindigd en vorderde de verhuurder herstel of vergoeding van schade aan het gehuurde bij wege van boedelschuld. De Hoge Raad kwalificeerde de vordering van de verhuurder echter als een ter verificatie in te dienen vordering. Weliswaar stond dit arrest in het teken van het verlaten van de veel bekritiseerde leer op grond waarvan vorderingen steeds de status van boedelschuld kregen indien zij door toedoen van de curator bijvoorbeeld als gevolg van een door de curator geïnitieerde contractbeëindiging - waren ontstaan, maar de Hoge Raad liet uitdrukkelijk in het midden of de schadevergoedingsvordering van de verhuurder eerst als gevolg van de beëindiging was ontstaan of al in een eerder stadium en door de beëindiging slechts opeisbaar was geworden. 10 Een en ander neemt niet weg dat indien de curator van de pachter van het gepachte gebruik blijft maken mijns inziens wel degelijk additionele boedelschulden kunnen ontstaan, bijvoorbeeld doordat het gebruik tijdens de boedelperiode de noodzaak tot het plegen van herstellingen heeft doen ontstaan of vergroot. 11 Pachtbescherming Een ander punt van discussie is of bij opzegging door de verpachter op de voet van art. 39 Fw nog ruimte bestaat voor een beroep op pachtbescherming. De President van de Rechtbank Leeuwarden ging daar in een kortgedingvonnis uit 1992 van uit. Hij overwoog dat de opzegging door de verpachter ex art. 39 Fw rechtskracht miste, omdat het een pachtovereenkomst betrof die niet ter goedkeuring was voorgelegd aan de grondkamer, met als consequentie dat waarbij de gefailleerde optreedt als koper (art. 38a Fw), huur- en pachtovereenkomsten waarbij de gefailleerde huurder respectievelijk pachter is (art. 39 Fw) en arbeidsen agentuurovereenkomsten waarbij de failliet optreedt als werkgever respectievelijk principaal (art. 40 Fw). 6. Zie nader mijn diss., 4.4.5.4. 7. Zie art. 1584 (oud) BW. Bij de inwerkingtreding van de Pachtwet in 1937 werd aan art. 1584 (oud) BW een derde lid toegevoegd, waarin was bepaald dat de pachtovereenkomst niet onder de overeenkomst van huur en verhuur was begrepen. Tegelijkertijd werd aan art. 39 Fw een tweede lid toegevoegd, welke die regeling ten aanzien van de pachtovereenkomst van overeenkomstige toepassing verklaarde. 8. Zie de MvT, Van der Feltz I, p. 419. 9. Vgl. mijn noot onder Hof Arnhem-Leeuwarden 15 oktober 2013, JOR 2014, 51, sub 6. Zie echter ook P.R.W. Schaink, Arbeidsovereenkomst en insolventierecht, Deventer: Kluwer 2012, p. 13, die in de context van art. 40 Fw waarin voor het faillissement van de werkgever een met art. 39 Fw vergelijkbare regeling is opgenomen, die onder meer het loon en de daarmee samenhangende premieschulden vanaf de dag van de faillietverklaring als boedelschuld aanmerkt met een beroep op de aard van de arbeidsovereenkomst en de daarmee samenhangende werknemersbescherming verdedigt dat de gehele arbeidsovereenkomst vanaf de faillissementsdatum overgaat op de curator, in die zin dat alle werkgeversverplichtingen als boedelverplichtingen zijn te beschouwen. Bedacht moet echter worden dat waar de wederpartij van de gefailleerde onder art. 40 Fw maatschappelijk gezien de ondergeschikte partij is, de wederpartij onder de regeling van art. 39 Fw in dit opzicht juist de bovenliggende partij is. Voor de bescherming van de verhuurder of de verpachter door de curator aan alle verplichtingen van de huurder of pachter gebonden te achten bestaat mijns inziens in elk geval onvoldoende aanleiding. 10. Zie HR 19 april 2013, NJ 2013, 291, m.nt. F.M.J. Verstijlen, r.o. 3.7.4. 11. Vgl. HR 19 april 2013, NJ 2013, 291, m.nt. F.M.J. Verstijlen (Koot Beheer/Tideman q.q.), r.o. 3.7.4. 172 Tijdschrift voor Agrarisch Recht Nr. 5 mei 2014

Pacht en faillissement de overeenkomst ingevolge de Pachtwet gold als een overeenkomst voor onbepaalde tijd, die niet kon worden opgezegd. 12 Ook is in diverse oudere uitspraken aangenomen dat een opzegging door de verhuurder krachtens art. 39 Fw niet in de weg stond aan beroep van de curator op huurbescherming. In ADB/Planex uit 1991 oordeelde ook de Hoge Raad dat de curator van de huurder bij opzegging door de verhuurder op de voet van art. 39 Fw een beroep toekwam op ontruimingsbescherming in de zin van art. 28c van de destijds vigerende Huurwet, waarbij echter aangetekend zij dat die bescherming eerst na beëindiging van de huur werd verleend, zoals dat eveneens het geval is onder het huidige art. 7:230a BW. 13 Hoe dat echter zij, naar mijn mening is deze rechtspraak onjuist. De regeling van art. 39 Fw derogeert mijns inziens aan de regels van huur- en pachtbescherming, omdat de toepassing van die regels de aan art. 39 Fw ten grondslag liggende belangafweging zou doorkruisen. 14 In een recent arrest oordeelde het Hof Arnhem-Leeuwarden dan ook terecht dat bij de toepassing van art. 39 Fw door de verhuurder van woonruimte géén plaats is voor een beroep op de opzeggingsregeling van art. 7:272 BW. 15 Beperkingen aan de opzeggingsbevoegdheid van de verpachter? Kan het opzeggingsrecht van art. 39 Fw steeds door de verpachter worden benut, ongeacht of de curator bereid en in staat is de pachtovereenkomst na te komen? Blijkens de memorie van toelichting heeft de regeling van art. 39 Fw voor de verpachtertot voordeel dat hij bijtijds naar een andere pachter kan omzien en daarnaast de zekerheid verkrijgt dat de curator hem zolang de overeenkomst met de boedel loopt, de pachtprijs zal voldoen. 16 Daaruit kan worden afgeleid dat niet de eventuele onzekerheid omtrent de nakoming van de pachtovereenkomst de reden was om aan de verpachter een opzeggingsrecht toe te kennen, maar om hem de mogelijkheid te bieden zich spoedig van diens failliete pachter te ontdoen. Daarbij kan hij belang hebben met het oog op het aangaan van een nieuwe pachtovereenkomst met een derde, maar ook teneinde de zaak vrij van pacht te kunnen verkopen (een zaak die is verpacht aan een failliet zal vermoedelijk in de regel onverkoopbaar blijken te zijn). In beide gevallen dient de verpachter zijn door het faillissement in de knel gekomen vermogensbelangen, welke belangen door art. 39 Fw worden beschermd. 17 Of de curator van de pachter bereid en in staat is de overeenkomst na te komen, speelt daarbij in beginsel geen rol. Niettemin is in de lagere rechtspraak de omstandigheid dat redelijkerwijs niet te verwachten valt dat de huurder zijn verplichtingen niet zal nakomen wel aanleiding geweest om een opzegging door de verhuurder op de voet van art. 39 lid 1 Fw in strijd met de redelijkheid en billijkheid te achten. 18 Daarnaast kan worden gewezen op het BaByXL-arrest, waarin de Hoge Raad ten aanzien van een contractuele regeling die de verhuurder de bevoegdheid bood om de huur bij surseance van betaling op te zeggen overwoog dat een beroep op die regeling onder omstandigheden kan worden tegengegaan met een beroep op art. 6:248 lid 2 BW, met name in gevallen waarin ervan kan worden uitgegaan dat de doorbetaling van de huur gedurende de surséance is verzekerd. Hieruit lijkt te moeten worden afgeleid dat indien er ten tijde van de ingang van de procedure géén achterstanden zijn en vaststaat dat deze ook in de toekomst niet zullen ontstaan, 19 de wederpartij in beginsel uitzonderingen daargelaten - niet tot beëindiging bevoegd is en dus ook harerzijds gehouden is het contract na te komen. Welbeschouwd is dit geheel in overeenstemming met de algemene regeling van art. 37 Fw. Is aan de zijde van de schuldenaar reeds sprake van een tekortkoming of is de nakoming voor wat betreft de toekomst onzeker, dan kan het beding wél worden ingeroepen, maar heeft het naast de gemeenrechtelijke bevoegdheden die de wederpartij in dat geval ten dienste staan maar weinig toegevoegde waarde. 20 Schadevergoeding wegens gederfde pachtinkomsten Een andere belangwekkende vraag is die naar de werking van een contractueel beding dat de verpachter bij voortijdige beëindiging van de pachtovereenkomst recht geeft op vergoeding van als gevolg daarvan gederfde pachtinkomsten. In de zaak die leidde tot een beschikking van de Centrale Grondkamer van 11 maart 2009 was een geliberaliseerde pachtovereenkomst ter goedkeuring aan de grondkamer voorgelegd, waarin het volgende beding was opgenomen: Zodra de pachter surseance van betaling is verleend, dan wel zodra hij in staat van faillissement is komen te verkeren, kan de verpachter de pacht tussentijds eindigen. De verpachter heeft na beëindiging recht op schadevergoeding ter grootte van alle resterende pachttermijnen die bij normale uitvoering van de overeenkomst zouden zijn verschenen. De grondkamer wijzigde de bepaling in die zin dat het beëindigingsrecht bij surseance van betaling werd geschrapt en liet deze voor het overige intact. De verpachter kwam hiertegen in beroep. Hij beriep zich daarbij op het hiervoor al gememoreerde arrest van de Hoge Raad inzake BaByXL, waarin de Hoge Raad een in een huurovereenkomst opgenomen contractueel ontbindingsrecht van de verhuurder bij surseance van betaling geoorloofd oordeelde, ondanks het feit dat in de regeling van art. 238 Fw in afwijking van art. 39 Fw alleen aan de curator van de huurder en niet aan de verhuurder een opzeggingsrecht is toegekend. 21 De Centrale Grondkamer liet de beschikking van de grondkamer echter in stand. 22 Hij wees erop dat in de zaak BaByXL sprake 12. Zie Pres. Rb. Leeuwarden 19 augustus 1992, KG 1992, 366. 13. Zie HR 22 juli 1991, NJ 1991, 748. 14. Zie ook M.F.A. Evers, Huurrecht bedrijfsruimten, Deventer: Kluwer 2011, p. 108-109, met verwijzing naar MvA, Kamerstukken II 1969/70, 8875, nr. 6, p. 6 en Rb. Den Haag 13 maart 1996, NJ 1997, 714. 15. Zie Hof Arnhem-Leeuwarden 15 oktober 2013, JOR 2014, 51, m.nt. T.T. van Zanten. 16. Zie Van der Feltz I, p. 419. 17. Vgl. mijn noot onder Hof Arnhem-Leeuwarden 15 oktober 2013, JOR 2014, 51, sub 8. 18. Zie o.a. Hof Amsterdam 15 juli 1993, NJ 1994, 399; Rb. Alkmaar 16 mei 2007, LJN: BB2734. 19. De voorwaarde dat geen achterstanden mogen bestaan, kan worden afgeleid uit het feit dat de Hoge Raad niet rept van betaling, maar van doorbetaling na datum surseance. 20. Zie ook T.T. van Zanten & F.M.J. Verstijlen, Beëindiging van de huurovereenkomst in het faillissement van de huurder, TvI 2011/3, 17, p. 91. 21. Zie HR 13 mei 2005, NJ 2005, 406, m.nt. PvS. 22. Zie Centrale Grondkamer 11 maart 2009, Agr.r. 2010/5561. Nr. 5 mei 2014 Tijdschrift voor Agrarisch Recht 173

was van de huur van roerende zaken, waarvoor anders dan bij huur van woon- en bedrijfsruimte - geen gesloten stelsel van beëindiging bestaat. Daarnaast oordeelde hij dat uit art. 7:397 lid 1 BW volgens welke bepaling de opzeggingsregels van art. 7:367 e.v. BW niet van toepassing zijn ten aanzien van een geliberaliseerde pacht - niet kan worden afgeleid dat de wetgever bij deze pachtvorm de mogelijkheid heeft willen openlaten om een recht op tussentijdse opzegging te bedingen. 23 Hoewel dit enigszins onder de oppervlakte blijft, lijkt dit oordeel van de Centrale Grondkamer te zijn gegrond op de gedachte dat een pachtovereenkomst op de voet van art. 7:325 lid 1 BW voor bepaalde tijd moet gelden en met de opname van de mogelijkheid tot tussentijdse beëindiging in zekere zin een overeenkomst voor onbepaalde tijd zou worden gecreëerd. Toch kan men hier bedenkingen bij hebben. Waar partijen vrij zijn de duur van de overeenkomst te bepalen, valt niet direct in te zien waarom het hen dan niet vrij zou staan om te bepalen dat de overeenkomst tussentijds kan worden beëindigd. 24 Opvallend is dat de Centrale Grondkamer in navolging van de grondkamer - van oordeel was dat het recht op tussentijdse beëindiging bij faillissement wél door de beugel kon, evenals het daaraan gekoppelde recht op schadevergoeding ten belope van alle pachttermijnen die bij een normale uitvoering van de overeenkomst zouden zijn verschenen. Ten aanzien van het beëindigingsrecht bij faillissement lijkt mij de vraag gerechtvaardigd waarom dit recht dan niet evenzeer strijdig zou zijn met art. 7:319 lid 1 onder f BW. Mogelijk is hier de gedachte van de Centrale Grondkamer geweest dat het weinig zin heeft deze bepaling te doorkruisen, omdat het recht op tussentijdse beëindiging bij faillissement immers ook in art. 39 Fw aan de verpachter is toegekend. Dat het schadevergoedingsbeding werd gesanctioneerd, is evenmin vanzelfsprekend, gelet op feit dat goedkeuring op grond van art. 7:319 lid 1 onder b BW dient te worden geweigerd indien de overige op de pachter rustende verplichtingen als buitensporig moeten worden aangemerkt. In een beschikking van de Centrale Grondkamer van 20 december 2001 werd in elk geval een minder verstrekkend boetebeding als buitensporig in de zin van deze bepaling aangemerkt. 25 In de jurisprudentie van de Hoge Raad is recent veel aandacht geweest voor de werking van een contractueel beding dat de verhuurder bij faillissement recht geeft op schadevergoeding wegens gederfde huurinkomsten (leegstandschade). In Aukema q.q./uni-invest uit 2011 oordeelde de Hoge Raad dat de regeling van art. 39 berust op een afweging van enerzijds het belang van de boedel tot voorkoming van het oplopen van boedelschulden ter zake van niet langer gewenste huurverhoudingen en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs en dat het resultaat van die belangenafweging niet kan worden doorbroken door het bedingen van een recht op schadevergoeding ter zake van de huur die verschuldigd zou zijn geweest indien de huurovereenkomst niet tussentijds op de voet van art. 39 zou zijn geëindigd. Tegelijkertijd overwoog de Hoge Raad dat niet bezwaarlijk is dat het ontstaan van een dergelijk recht wordt gekoppeld aan het eindigen van de huur op grond van een contractueel of ander wettelijk beëindigingsrecht, omdat de aan art. 39 Fw ten grondslag liggende belangenafweging dan geen rol speelt. 26 In Nieuwburen/Romania uit 2013 heeft de Hoge Raad deze regel verduidelijkt. 27 Art. 39 Fw strekt naar zijn oordeel louter ter bescherming van de boedel en niet mede ter bescherming van de gefailleerde. Een contractueel schadevergoedingsbeding dat wordt geactiveerd door een beëindiging van de huur op de voet van art. 39 Fw is dan ook niet absoluut nietig, maar sorteert alleen geen effect jegens de boedel. Dit betekent dat de schadevergoedingsvordering in een voorkomend geval wel ontstaat en bijvoorbeeld kan worden verhaald ten laste van een derde die zich voor deze schuld garant heeft gesteld, zij het dat die derde dan niet met een eventuele regresvordering in het faillissement kan opkomen. Na afloop van het faillissement kan ook de schuldenaar alsnog tot betaling worden aangesproken. Is geen sprake van een huurovereenkomst, maar van een pachtovereenkomst, dan gelden deze regels mutatis mutandis. Dit betekent onder meer dat een schadevergoedingsbeding als aan de orde in de hiervoor besproken beschikking van de Centrale Grondkamer aan de curator van de pachter kan worden tegengeworpen indien de verpachter in staat zou zijn de pacht op grond van een (andere) wettelijke of contractuele regeling te beëindigen vóórdat de curator de kans heeft gehad deze op de voet van art. 39 Fw te doen eindigen. Dat lijkt mogelijk indien het contract een beëindigingsrecht bij faillissement bevat, welk recht in de visie van de Centrale Grondkamer door de beugel lijkt te kunnen. Of ook een ontbinding wegens wanprestatie het schadevergoedingsbeding in een voorkomend geval kan activeren, is de vraag. Een dergelijke ontbinding dient op grond van art. 7:376 BW steeds door de rechter plaats te vinden. Nu de rechter in kort geding niet bevoegd is de ontbinding uit te spreken, dient daarvoor een bodemprocedure te worden gevoerd. Voordat een dergelijke procedure is doorlopen, heeft de curator al lang en breed de mogelijkheid gehad de pacht ex art. 39 Fw te doen eindigen. 28 Men realisere zich dat het voorgaande alleen geldt voor schadevergoedingsaanspraken die de aan art. 39 Fw ten 23. De bepaling sneuvelde om deze reden wegens strijd met art. 7:319 lid 1 onder f BW. 24. Zie ook E.H.M. Harbers, noot onder Centrale Grondkamer 11 maart 2009, Agr.r. 2010/5561. 25. Zie Centrale Grondkamer 20 december 2011, Agr.r. 2012/5679. 26. Zie HR 14 januari 2011, NJ 2011, 114, m.nt. PvS. 27. Zie HR 15 november 2013, NJ 2014, 68, m.nt. PvS. 28. Een interessante vraag is hoe een contractueel beëindigingsrecht bij faillissement zich verhoudt tot de dwingendrechtelijke regeling van art. 7:376 BW. Waar de wetgever blijkens deze bepaling iedere beëindiging van de pachtovereenkomst op instigatie van de verpachter wegens een tekortkoming van de pachter aan rechterlijke toetsing heeft willen onderwerpen, kan men zich afvragen of dit niet tevens of zelfs: a fortiori zou moeten gelden indien de overeenkomst wordt beëindigd vanwege het enkele intreden van het faillissement, in welk geval de pachter niet per se in de nakoming hoeft te zijn tekortgeschoten. Zie voor een bevestigende beantwoording in de context van de huurovereenkomst, waarvoor in art. 7:231 BW een vergelijkbare regeling geldt: T.T. van Zanten & F.M.J. Verstijlen, Beëindiging van de huurovereenkomst in het faillissement van de huurder, TvI 2011/3, 17, p. 89-90. In andere zin: F. van Buchem en R.A. Veldman, Schadevorderingen en garanties na einde huur door faillissement, FIP 2014/2, p. 71-73. 174 Tijdschrift voor Agrarisch Recht Nr. 5 mei 2014

Pacht en faillissement grondslag liggende belangenafweging zouden doorkruisen. Voor andere schadevergoedingsvorderingen van de verpachter, zoals de vordering wegens een tekortkoming in de nakoming ex art. 7:352 BW, de schadevergoedingsvordering ex art. 7:356 BW of de vordering tot schadevergoeding wegens de niet-nakoming van de uit art. 7:358 lid 1 BW voortvloeiende gehoudenheid van de pachter het gepachte bij het eindigen van de pacht in goede staat te brengen, geldt dat zij steeds ter verificatie kunnen worden ingediend. 29 De positie van de verpachter bij een negatieve boedel Het komt in de huidige praktijk geregeld voor dat de toestand van de boedel zodanig is dat zelfs onvoldoende middelen aanwezig zijn om alle boedelschulden te voldoen. Men spreekt dan van een negatieve boedel. In geval van een negatieve boedel dient het beschikbare actief volgens de Hoge Raad tussen de boedelschuldeisers te worden verdeeld conform dezelfde rangorde als die op grond van art. 3:277 e.v. BW voor de faillissementsschuldeisers geldt. 30 Nu de wet aan vorderingen tot betaling van huur of pacht geen voorrang (meer) verbindt, geldt dat zij concurrent zijn en dus in geval van een negatieve boedel niet integraal zullen worden betaald. In de praktijk plegen veel curatoren zich jegens verhuurders op het standpunt te stellen dat art. 39 Fw hen het recht geeft om in elk geval gedurende de opzegtermijn van het gehuurde gebruik te maken indien dat in het belang van de boedel is, ongeacht of zij in staat zijn de gedurende die termijn verschuldigde huur te voldoen. De gedachte is dan dat de wetgever de belangen van de verhuurder en de boedel in het kader van art. 39 Fw heeft afgewogen en het resultaat van die afweging zou zijn dat de verhuurder het met een boedelschuld over de opzegtermijn heeft te doen, ook indien vaststaat dat die schuld niet kan worden betaald. Deze opvatting kan mijns inziens niet als juist worden aanvaard. Naar ik meen, bestaat geen enkele rechtvaardiging voor de behartiging van het boedelbelang op kosten van de verhuurder. Een verhuurder die weet dat de verschuldigde tegenprestatie niet zal worden betaald, behoort evenals iedere andere contractpartij het recht toe te komen ook zijn eigen prestaties niet te verrichten. 31 Bedacht moet worden dat ook bij de toepassing van art. 37b Fw - op grond waarvan nutsleveranciers door de curator kunnen worden verplicht na de faillissementsdatum te blijven presteren zonder dat hen het recht toekomt hun prestaties op te schorten of het contract te beëindigen vanwege het onbetaald blijven van leveranties van vóór faillissement algemeen wordt aangenomen dat de ná faillissement verrichte leveranties integraal moeten worden betaald ( boter bij de vis ). Niet valt in te zien waarom voor door de verhuurder na faillissement te verrichten prestaties iets anders zou gelden. Overigens blijkt ook uit niets dat de wetgever zich rekenschap heeft gegeven van de mogelijkheid dat de boedelschuld ex art. 39 Fw niet zou kunnen worden betaald. Voor de hand ligt dat men er destijds juist van uitging dat boedelschulden zonder meer werden voldaan. De curator van de huurder of de pachter die weet of behoort te weten dat de over de opzegtermijn verschuldigde huur of pacht niet (integraal) uit de boedel kan worden betaald, behoort mijns inziens een verzoek om medewerking aan een eerdere beëindiging in te willigen. 32 De surseance als escape bij bezwarende pachtovereenkomsten? Aan het slot van deze paragraaf maak ik nog een uitstapje naar de regeling van de surseance van betaling. Een belangrijk verschil tussen de surseance van betaling en het faillissement is dat waar het faillissement traditioneel is gericht op liquidatie van het vermogen van de schuldenaar en verdeling van de opbrengst onder de schuldeisers, met de surseance juist vermijding van liquidatie en continuïteit van ondernemingsactiviteit wordt beoogd. Dat verklaart bijvoorbeeld dat de schuldenaar in surseance anders dan in faillissement de mogelijkheid heeft de rechtbank om intrekking van de procedure te verzoeken indien hij weer in staat is zijn betalingen te hervatten. 33 Een interessante vraag is of een surseance van betaling kan worden benut louter om via de weg van art. 238 Fw de pendant van art. 39 Fw in surseance - van een bezwarende huur- of pachtovereenkomst af te komen. Hoewel deze vraag in het bijzonder speelt bij huur en bij pacht de pachtprijs niet zelden juist zodanig laag is dat voortzetting van de relatie voor de verpachter niet rendabel is, laat de hier bedoelde situatie zich bij de geliberaliseerde pacht die aan een niet te stuiten opmars bezig lijkt te zijn wel denken. Het antwoord valt mijns inziens niet met zekerheid te geven. Enerzijds lijkt de hier bedoelde toepassing van art. 238 Fw enigszins op gespannen voet te staan met het recente Nieuwburen/Romania, waarin de Hoge Raad oordeelde dat art. 39 Fw alleen strekt ter bescherming van de boedel en niet mede ter bescherming van de gefailleerde, 34 terwijl het in een voorkomend geval toch primair de gefailleerde zou zijn die van de toepassing van art. 238 Fw zou profiteren. Anderzijds kan men echter zeggen dat de surseance van betaling nu eenmaal is bedoeld om de schuldenaar de mogelijkheid te bieden uit de financiële problemen te geraken. In situaties waarin die problemen louter of overwegend worden veroorzaakt doordat de schuldenaar op te bezwarende condities met een verpachter heeft gecontracteerd, valt niet direct in te zien waarom niet van de voorzieningen van de surseanceregeling zou kunnen worden geprofiteerd door surseance aan te vragen, met behulp van de bewindvoerder de pacht te doen eindigen, om vervolgens indien het tij daarmee is gekeerd om intrekking van de procedure te verzoeken. Men zij er evenwel op bedacht dat deze route in elk geval beter kan worden vermeden in situaties waarin bij een tussentijdse beëindiging bij surseance van betaling een verplichting van de pachter zou ontstaan tot betaling van schadevergoeding ten belope van alle resterende pachttermijnen die bij een normale uitvoering zouden zijn verschenen. 35 Die verplichtingen hebben weliswaar binnen de surseance geen 29. Zie art. 37a Fw en HR 19 april 2013, NJ 2013, 291, m.nt. F.M.J. Verstijlen (Koot Beheer/Tideman q.q.). 30. Zie HR 28 september 1990, NJ 1991, 305, m.nt. PvS (De Ranitz q.q./ontvanger). 31. Zie de art. 6:80, 6:262, 6:263 en 6:265 BW. 32. Zie ook mijn diss., p. 117. Vgl. Vzr. Rb. Almelo 10 januari 2012, JOR 2012, 96, r.o. 4.8. 33. Zie art. 247 lid 1 Fw. 34. Zie HR 15 november 2013, NJ 2014, 68, m.nt. PvS. 35. Een dergelijk beding lijkt mij de toets aan Centrale Grondkamer 11 maart 2009, Agr.r. 2010/5561 te kunnen doorstaan indien het ontstaan van de schadevergoedings- Nr. 5 mei 2014 Tijdschrift voor Agrarisch Recht 175

status, maar uit het Romania-arrest volgt dat zij wel degelijk op de schuldenaar drukken, die na beëindiging van de procedure op de nakoming daarvan kan worden aangesproken. Het einde van het liedje zou dan zijn dat de schuldenaar de facto diens toch al bezwarende verplichtingen uit hoofde van de pachtovereenkomst naar voren heeft gehaald. Een faillissement zal dan veelal onvermijdelijk zijn. 4. Het faillissement van de verpachter Anders dan voor het faillissement van de pachter, bevat de Faillissementswet géén bijzondere regeling voor de situatie dat de gefailleerde verpachter is. Dit impliceert dat voor die situatie in beginsel dient te worden teruggevallen op de algemene regels zoals in 2 geschetst. Heeft de curator van de verpachter een keuzerecht? Betekent dit nu dat de curator van de verpachter hier een keuzerecht heeft? Zou hij er in een voorkomend geval voor kunnen kiezen de pachtovereenkomst niet na te komen, met als gevolg dat de pachter voor het verhaal van zijn contractuele aanspraken is aangewezen op de verificatievergadering? In het Nebula-arrest was de binding van de curator aan een overeenkomst van economische eigendomsoverdracht aan de orde. De Hoge Raad oordeelde dat het keuzerecht van de curator ook geldt in gevallen waarin de gefailleerde krachtens de tussen partijen gesloten overeenkomst niet is gehouden een bepaalde prestatie te verrichten, maar het gebruik van een aan hem in eigendom toebehorende zaak te dulden. Indien de wederpartij van de gefailleerde van de curator zou kunnen verlangen dat deze het voortgezet gebruik van de desbetreffende zaak duldt, zou deze wederpartij immers in feite bevoegd zijn het faillissement in zoverre te negeren. Daarvoor is volgens de Hoge Raad slechts plaats in uitzonderlijke, uitdrukkelijk in de wet geregelde, gevallen. 36 Die gevallen zijn uiterst schaars, 37 maar het is aannemelijk dat ook minder uitdrukkelijk geregelde gevallen voor een uitzondering in aanmerking komen indien daarvoor binnen het systeem van de wet maar voldoende rechtvaardiging bestaat. 38 In mijn dissertatie heb ik verdedigd dat de pachtovereenkomst voor een uitzondering als hier bedoeld in aanmerking komt. 39 Hoewel nergens uitdrukkelijk is bepaald dat de pachter bevoegd is zijn gebruiksrecht tijdens het faillissement van de verpachter te handhaven, vloeit uit het wettelijk systeem en de daarin neergelegde - vergaande - bescherming van de pachter naar mijn mening voort dat de pachter ook bij faillissement van de verpachter niet het gebruik van het gepachte moet kunnen worden ontzegd. Dat geldt mijns inziens zowel voor de reguliere, als voor de geliberaliseerde pacht, in het bijzonder omdat ten aanzien van beide pachtvormen de regeling van art. 7:361 BW ( koop breekt geen pacht ) dwingendrechtelijk is voorgeschreven. 40 Op grond van deze bepaling die ook geldt in geval van faillissement - blijft in het kader van een overdracht van de zaak waarop de pachtovereenkomst betrekking heeft het gebruiksrecht van de pachter in stand, ook indien die overdracht door een executerende schuldeiser van de verpachter wordt bewerkstelligd. Daarbij past dat het gebruiksrecht van de pachter ook in het kader van een algehele executie van het vermogen van de verpachter ten behoeve van diens gezamenlijke schuldeisers dient te worden gerespecteerd. 41 Bedacht moet worden dat een doorkruising van het gebruiksrecht van de pachter in een voorkomend geval gelet op de toepasselijkheid van art. 7:361 BW in theorie slechts van tijdelijke aard zou zijn, namelijk totdat een overdracht van de gepachte zaak zou worden gerealiseerd. In de praktijk zou dit echter veelal anders uitpakken, omdat een pachter die zijn gebruiksrecht moet prijsgeven in de regel vervangende maatregelen zal treffen en dan bij gelegenheid van een (veel) latere overdracht niet alsnog zijn rechten aan de koper zal tegenwerpen. Daarmee zou de facto ook de in art. 7:361 BW besloten liggende bescherming worden ondergraven, wat gelet op het dwingendrechtelijke karakter daarvan onaanvaardbaar is. Ook om die reden dient de pachter naar mijn mening te worden beschermd. 42 Het is echter wel de vraag hoever die bescherming zou moeten strekken. Goed verdedigbaar lijkt mij dat afdoende moet worden geacht dat de curator alleen het uit art. 7:336 BW voortvloeiende gebruiksrecht van de pachter zonder meer dus ongeacht of hij het contract al dan niet gestand doet - dient te respecteren en dat hem voor het overige wél een keuzerecht toekomt. In zoverre prevaleert dan het belang van de gezamenlijke schuldeisers van de verpachter. Stel nu dat de pachter de curator van de verpachter op de voet van art. 37 Fw een redelijke termijn stelt om te verklaren of hij de overeenkomst gestand doet en de curator niet tijdig een verklaring van die strekking afgeeft, omdat hij niet bereid of in staat is om de overige op de verpachter rustende verplichtingen na te komen. Op grond van art. 37 lid 1 Fw verliest de curator dan het recht om nakoming te vorderen. Maar de pachtovereenkomst blijft in stand en de pachter kan vordering rechtstreeks zou worden gekoppeld aan een beëindiging op de voet van art. 238 Fw. Het probleem zat hem daar volgens de Centrale Grondkamer immers niet in de schadevergoedingsvordering, maar in het beëindigingsrecht. 36. Zie HR 3 november 2006, NJ 2007, 155, m.nt. PvS. 37. Mij is slechts één wettelijke bepaling bekend waarin aan een partij bij een met de gefailleerde gesloten duurovereenkomst het recht is toebedeeld het faillissement te negeren. Op grond van art. 5 lid 3 van de Tijdelijke Wet Huurkoop Onroerende Zaken geldt voor het geval dat sprake is van een overeenkomst van huurkoop met betrekking tot een onroerende zaak die is ingeschreven in de openbare registers, dat het faillissement van de huurverkoper niet werkt ten nadele van de huurkoper. 38. Zie F.M.J. Verstijlen, Het eigendomsvoorbehoud in nevelen, WPNR 2007/6725, p. 829. 39. Zie mijn diss., p. 252. 40. Zie de art. 7:399 en 7:397 lid 1 BW. 41. Zie voor eenzelfde redenering bij huur: F.M.J. Verstijlen, De betrekkelijke continuïteit van het contract binnen faillissement, in: W.J.M. van Andel & F.M.J. Verstijlen, Materieel faillissementsrecht: de Peeters/Gatzen-vordering en de overeenkomst binnen faillissement, Preadviezen 2006, uitgebracht voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, Deventer: Kluwer 2006, p. 118-119. 42. Vgl. mijn noot onder Hof Arnhem 6 november 2012, WR 2013, 42, sub 10. Een belangrijke consequentie van de opvatting dat de pachter dient te worden beschermd is dat indien de door de pachter te betalen pachtprijs (ver) onder de marktprijs ligt, het verhaal van de schuldeisers van de verpachter daardoor wordt geschaad, doordat de boedel dan na de faillissementsdatum een prestatie verricht zonder 176 Tijdschrift voor Agrarisch Recht Nr. 5 mei 2014

Pacht en faillissement het gebruik van het gepachte niet worden ontzegd. Kan die pachter dat gebruik nu continueren zonder te kunnen worden verplicht de pachtprijs te voldoen? Ik zou denken van niet. De gedachte achter het verlies van het recht om nakoming te vorderen is dat de wederpartij er na het verstrijken van de termijn zonder gestanddoening zeker van behoort te zijn dat zij niet meer tot nakoming kan worden aangesproken. Niet bedoeld is om de wederpartij de mogelijkheid te bieden de door de gefailleerde verschuldigde prestaties te genieten zonder gehouden te zijn de tegenprestatie te voldoen. In de literatuur wordt dan ook verdedigd dat het recht van de curator om nakoming te vorderen herleeft in al die situaties waarin de wederpartij ondanks de verklaring van de curator dat hij niet bereid is het contract gestand te doen, toch nakoming krijgt. 43 Men kan ook zeggen en die benadering heeft mijn voorkeur - dat de bevoegdheid tot termijnstelling ex art. 37 Fw geen betrekking kan hebben op verbintenissen ten aanzien waarvan de curator geen keuze kan maken. De curator hoeft dan in geval van gestanddoening geen zekerheid te geven voor de nakoming van verbintenissen die hij wel moet nakomen (over de nakoming daarvan bestaat ook geen onzekerheid) en bij een keuze voor niet-gestanddoening verliest de curator ten aanzien van die verbintenissen dan niet het recht om nakoming te vorderen. 44 Indien de pachter de curator van de verpachter een termijn ex art. 37 Fw stelt, heeft de beslissing van de curator omtrent gestanddoening dan dus alleen betrekking op de verplichtingen van de verpachter die niet bestaan uit het ter beschikking stellen en houden van het verpachte goed. Het melioratierecht Op grond van art. 7:350 lid 1 BW is de verpachter bij het eindigen van de pacht verplicht de pachter een naar billijkheid te bepalen vergoeding te geven voor de door de pachter aan het gepachte aangebrachte veranderingen en toevoegingen die een verbetering opleveren (het zogeheten melioratierecht). Wat is de status van deze vergoedingsplicht binnen het faillissement van de verpachter? Naar mijn mening gaat het steeds om een ter verificatie in te dienen schuld, ongeacht of de pacht op de voet van art. 39 Fw of op enige andere grondslag is geëindigd. 45 Het voorkeursrecht van de pachter Ingevolge art. 7:378 lid 1 BW geldt dat de verpachter die tot vervreemding wil overgaan, de zaak eerst aan zijn pachter dient aan te bieden; de pachter beschikt over een wettelijk voorkeursrecht. Onder het oude recht is door Heisterkamp verdedigd dat het faillissement van de verpachter het voorkeursrecht van de pachter niet aantast. In geval van een vervreemding van de in pacht gegeven zaak door de curator moest dit recht naar zijn mening worden gerespecteerd. In zoverre verschilde dit recht in de opvatting van Heisterkamp van een bedongen voorkeursrecht (i.e. een koopoptie), dat binnen faillissement alleen geldend kan worden gemaakt door indiening ter verificatie. 46 Ik denk hier anders over. Op grond van art. 7:380 lid 1 sub a BW bestaat het voorkeursrecht niet in geval van een executoriale verkoop, zoals dat eveneens gold onder art. 56e lid 1 sub a Pachtwet. Het faillissement kan worden gekarakteriseerd als een algehele executie van het vermogen van de schuldenaar ten behoeve van zijn gezamenlijke schuldeisers. In dit licht dient iedere verkoop door de curator naar mijn mening als een executoriale verkoop te worden beschouwd, ook indien die verkoop zoals gebruikelijk reeds in de conservatoire fase van het faillissement plaatsvindt. 47 Dit impliceert dat het voorkeursrecht van de pachter bij faillissement van de verpachter géén rol speelt. Daar komt bij dat het enkele feit dat het voorkeursrecht dwingend uit wet voortvloeit mijns inziens onvoldoende rechtvaardiging oplevert om de curator van de verpachter daaraan gebonden te achten. In wezen kleurt de wet hier de tussen partijen gesloten pachtovereenkomst in, zoals de wet dat bij tal van andere overeenkomsten ook doet. Een en ander doet aan het verbintenisrechtelijke karakter van het voorkeursrecht mijns inziens niet af en in zoverre verschilt dit recht dan ook niet van een bedongen voorkeursrecht. In beide gevallen is het aan de curator om te beslissen of hij het contractuele recht wenst te respecteren, bij gebreke waarvan de desbetreffende schuldeiser is veroordeeld tot de verificatievergadering. 5. Pacht en WSNP Sinds 1 december 1998 kent onze Faillissementswet naast het faillissement en de surseance van betaling nog een andere insolventieprocedure: de wettelijke schuldsaneringsregeling natuurlijke personen (WSNP). Deze regeling biedt insolvente natuurlijke personen anders dan het faillissement - de mogelijkheid om in een periode van drie jaar hun schulden te saneren en met een schone lei verder te gaan. Met de invoering van de WSNP is het aantal faillissementen van natuurlijke personen aanzienlijk teruggedrongen. De wijze waarop tijdens de WSNP wordt omgegaan met door de schuldenaar gesloten overeenkomsten stemt in belangrijke mate overeen met de situatie tijdens faillissement. Dit betekent onder meer dat hetgeen in 4 omtrent het faillissement van de verpachter is opgemerkt, mutatis mutandis geldt in de situatie dat ten aanzien van de verpachter de WSNP van toepassing is verklaard. Voor het geval dat aan de pachter toegang tot de WSNP is verleend, geeft art. 305 Fw echter een bijzondere regeling die op diverse punten afwijkt van het bepaalde in art. 39 Fw. De regeling van art. 305 Fw neemt evenals art. 39 Fw de huurovereenkomst tot uitgangspunt. In art. 305 lid 1 Fw is bepaald dat de bewindvoerder, of met diens machtiging dat daar een reële tegenprestatie tegenover staat. Zou het contract in een voorkomend geval gelet op de hoogte van de pachtprijs echter kunnen worden beschouwd als een gift onder opschortende tijdsbepaling in de zin van art. 7:186 lid 2 BW, dan kan de curator daartegen art. 35b Fw in stelling brengen, op grond waarvan aan dergelijke giften geen enkel recht jegens de boedel kan worden ontleend. 43. Zie mijn diss, 4.7.1.3, met verwijzingen. 44. Dit impliceert dan wel dat ten aanzien van de hier bedoelde contracten sprake kan zijn van een partiële gestanddoening, wat bij gewone contracten niet kan. Daar is het steeds alles of niets; zie mijn noot onder Vzr. Rb. Zwolle 19 oktober 2012, JOR 2013, 315. Dat verschil is echter een logische consequentie van het feit dat het keuzerecht van de curator hier beperkt is. 45. Vgl. HR 19 april 2013, LJN BY6108, NJ 2013, 291, m.nt. F.M.J. Verstijlen (Koot Beheer/Tideman q.q.). 46. Zie Groene Serie, Pachtwet, aant. 566K. 47. De bevoegdheid tot verkoop tijdens de conservatoire fase van het faillissement kan worden gegrond op art. 101 Fw en de ruime uitleg die daaraan in HR 27 augustus 1937, NJ 1938, 9 is gegeven. Nr. 5 mei 2014 Tijdschrift voor Agrarisch Recht 177

de schuldenaar, de huur tussentijds kan doen eindigen mits daarbij de opzegtermijnen van de art. 228 lid 2, 271 lid 2 en 293 lid 2 van Boek 7 BW in acht worden genomen, met dien verstande dat de overeengekomen termijn prevaleert en een termijn van drie maanden in elk geval voldoende is. De verhuurder heeft deze opzeggingsbevoegdheid dus niet. Is de huur vooruitbetaald, dan kan de huur evenals op grond van art. 39 lid 1 Fw niet eerder worden opgezegd dan tegen de dag waarop de termijn waarvoor vooruitbetaling heeft plaatsgehad, eindigt. 48 De na de ingang van de procedure verschenen huurtermijnen leveren in beginsel géén boedelschuld op; de schuldenaar dient die termijnen uit het hem vrij te laten bedrag te voldoen. 49 Alleen indien de schuldenaar vanuit het gehuurde tevens een onderneming drijft en die onderneming tijdens de procedure wordt voorgezet, is het aan die voortzetting toe te rekenen deel van de huurpenningen ingevolge art. 311 lid 3 Fw boedelschuld. In art. 305 lid 2 is bepaald dat een tekortkoming in de nakoming van een financiële verplichting voortvloeiend uit een huurovereenkomst met betrekking tot woonruimte die plaatsvond vóór de toepassing van de regeling, geen grond voor opzegging of ontbinding van de huurovereenkomst oplevert. 50 Is op basis van een dergelijke tekortkoming reeds een ontruimingsvonnis verkregen, dan wordt de tenuitvoerlegging daarvan voor de duur van de regeling opgeschort, op voorwaarde dat de lopende huur tijdig wordt voldaan. Lid 2 bepaalt bovendien dat de huurovereenkomst voor de duur van de schuldsaneringsregeling wordt verlengd. Komt de schuldenaar een verplichting die is ontstaan ná de toepassing van de regeling niet na, dan kan de huur op grond van lid 3 wél tussentijds door de verhuurder worden beëindigd. In dat geval beschikt de verhuurder ook alsnog over een bijzonder opzeggingsrecht onder dezelfde voorwaarden als die aan het opzeggingsrecht van de bewindvoerder zijn verbonden. In art. 305 lid 4 Fw is ten slotte bepaald dat regeling van art. 305 lid 1-3 Fw overeenkomstige toepassing vindt indien de schuldenaar pachter is. 51 Dat op het faillissement van de pachter de regels van art. 305 lid 1-3 Fw van overeenkomstige toepassing zijn verklaard, lijkt op het eerste gezicht gelet op diezelfde gelijkschakeling in art. 39 lid 2 Fw vanzelfsprekend en in de parlementaire geschiedenis noch in de literatuur wordt hieraan ook maar één woord vuil gemaakt. Bij nadere beschouwing lijkt de conclusie echter gerechtvaardigd dat een beetje meer aandacht van de wetgever hier wel op zijn plaats was geweest. Zo is duidelijk dat de in art. 305 lid 1 Fw genoemde huurrechtelijke bepalingen voor de pachtovereenkomst geen betekenis hebben, zodat de relevante opzeggingsbepalingen uit de regeling van de pacht hier dan zullen moeten worden ingelezen. Hoe te denken over de toepasselijkheid van art. 305 lid 2 Fw op de overeenkomst van pacht? Gaat het hier om alle pachtvormen, zoals de ongeclausuleerde bewoordingen van lid 4 suggereren, of bijvoorbeeld louter om pachtovereenkomsten waarbij tevens een woonhuis in gebruik is verstrekt? Gelet op het feit dat bij de vormgeving van art. 305 lid 2 Fw blijkens de memorie van toelichting nadrukkelijk aansluiting is gezocht bij art. 304 Fw 52 en die bepaling een voorziening bevat ter waarborging van de eerste levensbehoeften van de schuldenaar, 53 ben ik geneigd de laatstbedoelde uitleg voor juist te houden. Alleen indien de pacht mede een woonhuis omvat, komt de pachter dan een beroep op art. 305 lid 2 Fw toe. De afwijkende wijze waarop de regeling van art. 305 Fw is vormgegeven, maakt dat de meeste van de in 3 gesignaleerde onzekerheden bij de toepassing van art. 39 Fw in de context van art. 305 Fw geen rol spelen. Zo bestaat geen onduidelijkheid over de status van de uit de pachtovereenkomst voortvloeiende overige verplichtingen van de pachter tijdens de procedure. De voortzetting van de pacht gaat geheel buiten de boedel om; de pachter dient alle op hem rustende verplichtingen uit hoofde van de pachtovereenkomst uit het vrij te laten bedrag te voldoen. Nu aan de verpachter alleen een opzeggingsbevoegdheid is toegekend in de situatie dat de pachter na de toepassing van de procedure in de nakoming tekortschiet, speelt de vraag in hoeverre dat recht beperkingen kent in situaties waarin géén sprake is van een (verwachte) tekortkoming uiteraard evenmin. Of de jurisprudentie van de Hoge Raad die inhoudt dat een contractueel beding dat bij een beëindiging op de voet van art. 39 Fw recht geeft op vergoeding van leegstandschade binnen de procedure geen effect sorteert, ook bij de toepassing van art. 305 Fw geldt, is onzeker. Ik zou willen verdedigen dat dit niet het geval is. Die jurisprudentie is gegrond op de aan art. 39 Fw ten grondslag liggende belangenafweging waarin het recht van de verhuurder op betaling van de huur bij wege van boedelschuld volgens de Hoge Raad een prominente rol speelt. In de WSNP heeft de verhuurder nu juist géén aanspraak op betaling uit de boedel. Indien de verpachter de pachtovereenkomst op de voet van art. 305 lid 3 Fw opzegt, bestaat mijns inziens evenals bij een opzegging door de verpachter op grond van art. 39 lid 2 jo lid 1 Fw géén aanspraak op pachtbescherming. Ook art. 305 Fw derogeert ten slotte als bijzondere bepaling aan de algemene bepalingen met betrekking tot de opzegging en beëindiging van pachtovereenkomsten als voorzien in Boek 7 BW. 54 6. Tot besluit In de inleiding schreef ik dat over het thema pacht en faillissement anno 2014 een heleboel te zeggen valt, waarmee ik op zijn minst de suggestie heb gewekt dat het de moeite waard is nadere beschouwingen aan dit thema te wijden. Of dat een terechte suggestie was, laat ik graag aan de lezer ter beoordeling. Een ontnuchterende en teleurstellende ervaring was het schrijven van de onderhavige bijdrage in elk geval geenszins. 48. De overheveling van die regel uit art. 39 lid 1 Fw naar art. 305 lid 1 Fw is merkwaardig, omdat de verhuurder in art. 305 lid 1 Fw anders dan in art. 39 lid 1 Fw niet de mogelijkheid tot opzegging is toegekend. Hetzelfde geldt overigens voor de regeling van art. 238 Fw die betrekking heeft op de surseance van betaling. 49. Zie de MvT, Kamerstukken II 1992/93, 22 969, nr. 3, p. 46-47. 50. De schuldenaar mag de huurachterstanden van vóór de toepassing van de regeling ook niet uit het hem vrij te laten bedrag voldoen; zie art. 306 Fw. 51. De regeling van art. 305 Fw kan onder omstandigheden al voorafgaand aan de toepassing van de schuldsaneringsregeling worden geactiveerd; zie art. 287b Fw. 52. Zie Kamerstukken II 2004/05, 29 942, nr. 3, p. 25. 53. De regeling van art. 304 Fw bevat een doorleveringsplicht voor nutsleveranciers, die vergelijkbaar is met het in faillissement geldende art. 37b Fw, waarover 3. 54. Zie in dezelfde zin ten aanzien van huur: Vzr. Rb. Amsterdam 12 april 2012, LJN BW8891. 178 Tijdschrift voor Agrarisch Recht Nr. 5 mei 2014