Inhoudsopgave 1 Ubink Vastgoed advocatuur 2 Waarschuwingsplicht onderaannemer 3-4 Staalprijs verhoging 5 Deskundige bijstand 6 Wettelijke rente kan ook handelsrente zijn colofon ubink vastgoedadvocatuur burg. van roijensingel 18 8011 ct zwolle tel. 038-425 56 20 fax. 038-425 56 21 info@ubinkadvocatuur.nl www.ubinkadvocatuur.nl opmaak nieuwsbrieef: createkst - dalfsen Inleiding Graag stellen wij u op de hoogte van nieuws in en rondom de Bouw. Op de voorpagina treft u onze eigen informatie aan. Vervolgens zijn diverse recente uitspraken over praktijksituaties die u ongetwijfeld uit eigen ervaring zult herkennen. Mocht u vragen hebben naar aanleiding van deze nieuwsbrief dan kunt u uiteraard bij ons terecht. Veel leesplezier toegewenst, André Ubink Seminar: ontwikkelen in de zorg Speciaal voor corporaties verzorgde Ubink Vastgoedadvocatuur tezamen met Van den Berg Adviseurs op 15 februari een seminar. Dit seminar was specifiek gericht op ontwikkelen voor de zorgsector. Aan de orde kwam de gewijzigde regelgeving, die onder andere tot gevolg heeft dat in de toekomst vraaggericht zal worden ontwikkeld en dat de financiering van zorgvastgoed wijzigt. Ook de rol van het Bouwcollege en College Sanering kwam aan de orde. Vanuit juridische optiek werd ingegaan op juridische binding van partijen tijdens het hele ontwikkel- en realisatietraject en op de mogelijke aanbestedingsplicht van betrokken partijen. Voor meer informatie kunt u contact met ons opnemen. Cursussen Ingenieursbureau Bartels Op 6 en 7 december hebben wij cursussen verzorgd voor Ingenieursbureau Bartels. Dit bureau heeft meerdere vestigingen door heel het land en in het buitenland. De cursussen waren erop gericht om de contractvorming en de contractbeheersing te optimaliseren. Kantoorruimte in gebruik Op 1 september is Ubink Vastgoedadvocatuur gestart vanuit het souterrain van het kantoorgebouw aan de Burg. van Roijensingel in Zwolle. Boven is hard gewerkt aan een opknapbeurt van kantoor. Inmiddels kunnen wij u ontvangen in de mooie nieuwe kantoorruimte in het rechter torentje bovenin het gebouw, met uitzicht op de binnenstad van Zwolle. In combinatie met de parkeermogelijkheden op eigen terrein, een A-locatie. Secretaris bij arbitrages Vanwege onze bijzondere expertise op het gebied van het bouwrecht wordt Ubink Vastgoedadvocatuur regelmatig gevraagd om de Commissie van Geschillen van het KIvI juridisch te ondersteunen. Dit arbitrage-instituut is als geschilbeslechtende instantie aangewezen in de RVOI, de algemene voorwaarden die constructeurs en andere bouwadviseurs hanteren. Wij worden dan als jurist aan het scheidsgerecht toegevoegd om de procesgang en de rechtseenheid te bewaken. Secretariële ondersteuning Janneke Klappe is ons per 15 januari jl. komen versterken als secretaresse. Janneke komt uit Zwolle en kent de bouw vanuit haar vorige werk. Zij zal mede voor u het gezicht en de stem van kantoor vormen.
Waarschuwingsplicht onderaannemer, ook bij een deskundige hoofdaannemer 8 september 2006 Waarschuwingsplicht Na belangwekkende arresten in 1998 en 2004, heeft de Hoge Raad zich op 8 september 2006 opnieuw uitgelaten over de waarschuwingsplicht. De aanleiding was dit maal schade aan een tegelvloer, veroorzaakt door het ontbreken van een drukverdelende laag. De hoofdaannemer werd hierop aangesproken door zijn opdrachtgever. Op zijn beurt sprak de hoofdaannemer zijn onderaannemer aan, die de tegels had geleverd en aangebracht. Vast stond dat het ontbreken van een drukverdelende laag een ontwerpfout was van de architect van de opdrachtgever. Aangenomen werd dat de hoofdaannemer zijn opdrachtgever voor deze fout had moeten waarschuwen. In het arrest van de Hoge Raad kwam de vraag aan de orde of de onderaannemer op zijn beurt de hoofdaannemer had moeten waarschuwen. Hoge Raad overruled het Hof Het Hof had voorafgaand aan de uitspraak van de Hoge Raad geoordeeld dat op de onderaannemer geen waarschuwingsplicht rustte jegens de hoofdaannemer, omdat zij beiden even deskundig waren op het gebied van het leggen van vloeren en de hoofdaannemer dus zelf ook de fout had kunnen en moeten onderkennen. De Hoge Raad is het niet met dit oordeel eens. Het feit dat de hoofdaannemer over eigen deskundigheid beschikt is voor de vraag of op de onderaannemer een waarschuwingsplicht rust niet relevant. Wel kan de eigen deskundigheid van de hoofdaannemer tot gevolg hebben dat hem eigen schuld kan worden verweten, met als gevolg dat de schadelijke gevolgen van het niet waarschuwen door de onderaannemer geheel of gedeeltelijk voor rekening van de hoofdaannemer moeten blijven. Eerdere jurisprudentie verduidelijkt Met deze uitspraak bevestigt de Hoge Raad nog eens hetgeen hij eerder in 1998 al had beslist. Dit was nodig omdat op grond van het arrest NSC/Pongers uit 2004 onduidelijkheid was ontstaan over het bestaan van een waarschuwingsplicht ten opzichte van deskundige opdrachtgevers. In combinatie met het arrest van 8 september jl. moet de eerdere uitspraak uit 2004 echter kennelijk zo worden begrepen, dat alleen in uitzonderlijke situaties geen waarschuwingsplicht geldt. Bijvoorbeeld als de aannemer er vanuit mag gaan dat zijn opdrachtgever het risico kent en aanvaardt. Of als van de aannemer overduidelijk geen advies wordt verwacht, gezien het feit dat zijn opdrachtgever zich voldoende van de problematiek bewust is en zich ter zake al van deskundige bijstand heeft voorzien. Dergelijke situaties doen zich niet snel voor. Het devies luidt dus: waarschuwen, ook als de opdrachtgever de fout zelf had kunnen - en misschien zelfs wel: moeten - onderkennen. Bron: HR 8 september 2006, C05/151 HR, LJN: AX9511. 2
Staalprijsjurisprudentie in appel op hoofdlijnen bevestigd 18 september 2006 Explosief gestegen staalprijzen In 2004 heeft zich een explosieve stijging van de staalprijzen voorgedaan. Dit heeft op veel vóór die tijd aangenomen werken tot de vraag geleid welke partij dit prijsrisico diende te dragen. Met name in gevallen waarin een onderaannemer in zijn gedeelte van het werk relatief veel staal moest verwerken, kon de prijsstijging van het staal een aanzienlijke verhoging van de kosten voor deze onderaannemer betekenen. Het oordeel van de Raad: de hoofdaannemer krijgt de rekening Zo n geval is voorgelegd aan de Raad van Arbitrage. Het werk van een onderaannemer, die wapening diende te leveren en aan te brengen, werd ten gevolge van de gestegen staalprijzen 5,6% duurder. Op de totale aanneemsom van de hoofdaannemer had de staalprijsstijging relatief gezien veel minder invloed, namelijk ongeveer 1,7%. De kwestie werd allereerst in kort geding aan de Raad voorgelegd. In die procedure werd nog geoordeeld dat zowel de onderaannemer, als de hoofdaannemer een beroep konden doen op par. 47 UAV: de staalprijsstijging werd aangemerkt als een onvoorziene extreme kostenstijging, die niet voor hun risico diende te komen. De opdrachtgever diende deze prijsstijging te vergoeden, voor zover deze hoger was dan redelijkerwijs kon worden voorzien. Daarop volgde een bodemprocedure. Daarin oordeelde de Raad in eerste aanleg eind 2004 dat de prijsstijging voor de onderaannemer wél een aanzienlijke verhoging van zijn kostprijs betekende, maar dat dit voor de hoofdaannemer niet het geval was. De hoofdaannemer diende kortom wel de onderaannemer te compenseren, maar kon de rekening niet doorleggen richting zijn opdrachtgever. De Raad ging daarbij uit van de procentuele stijging van de aanneemsom. De invloed van de staalprijsstijging was voor de onderaannemer die veel staal in zijn werk had relatief veel aanzienlijker dan voor de hoofdaannemer. In hoger beroep bevestigd In appel laat de Raad dit oordeel in stand. Er wordt slechts een correctie aangebracht voor het gedeelte van de prijsstijging dat de onderaannemer voor zijn eigen rekening moet nemen. Omdat ten tijde van het aannemen van het werk door de onderaannemer de extra vraag naar staal vanuit China voorzienbaar was, oordeelde de Raad dat ook voorzienbaar was dat de prijzen in zekere mate zouden stijgen, zij het niet zo extreem als uiteindelijk in 2004 is gebeurd. Om die reden diende de onderaannemer volgens de Raad 20% van de prijsstijging voor zijn eigen rekening te nemen, in plaats van de 10% waartoe in eerste aanleg was geoordeeld. 3
Vervolg - Staalprijsjurisprudentie Richtinggevende uitspraak Met deze uitspraak lijkt een aantal fundamentele knopen te zijn doorgehakt: niet het absolute bedrag dat met de prijsstijging is gemoeid, maar de relatieve omvang van de prijsstijging ten opzichte van de oorspronkelijke aanneemsom is beslissend voor de vraag of sprake is van een extreme kostenstijging; het feit dat prijsstijgingen zijn afgekocht sluit een beroep op compensatie in geval van extreme prijsstijgingen niet uit. De afkoop van prijsstijgingen ziet namelijk volgens de Raad op normale prijsstijgingen en niet op onvoorziene extreme prijsstijgingen. Toch betekent deze uitspraak niet dat de vraag naar compensatie van de staalprijsstijgingen op andere werken nu zonder verdere discussie kan worden afgewikkeld. Van belang blijft onder andere: de omvang van de relatieve kostenstijging. De Raad acht een relatieve prijsstijging van 1,7% onvoldoende en van 5,6% wel voldoende om te spreken van een extreme kostenverhoging. Daartussen ligt ergens de grens. Het is onbekend waar dit exact is; op welke datum de aannemingsovereenkomst tot stand is gekomen. Dit is van groot belang voor de vraag in hoeverre het risico van extreme staalprijsstijgingen voorzienbaar was, met als gevolg dat dit risico geheel of gedeeltelijk voor de aannemer dient te blijven. De feiten blijven kortom ook na deze richtinggevende uitspraak allesbeslissend. Bron: RvA 18 september 2006, nr. 70.981 en 70.990, kenbaar via www.ibr.nl. 4
Wetenschap deskundige bijstand bij oplevering niet aan opdrachtgever toegerekend 30 mei 2006: Invloed deskundige bijstand bij oplevering De Raad van Arbitrage heeft een opmerkelijke uitspraak gedaan over de invloed van deskundige bijstand bij de oplevering. De uitspraak werd gedaan in een procedure over zwarte strepen en mosvorming aan de binnenzijde van een borstwering, niet al te lange tijd na oplevering. De vraag was of dit als verborgen gebrek viel aan te merken. De aannemer betoogde dat dit niet het geval was, omdat de kans op deze verschijnselen bij oplevering zou zijn aanvaard. Volgens de aannemer was bij oplevering al bekend dat de toegepaste constructie tot de aan de orde zijnde toestand zou leiden. De Raad volgt deze stelling niet. De opdrachtgever had zich dat behoeven te realiseren bij oplevering. Het feit dat de opdrachtgever daarbij werd bijgestaan door een deskundige van de Vereniging Eigen Huis, die mogelijk beter had moeten weten, maakt dit niet anders. De deskundigheid van deze externe derde mag niet worden toegerekend aan de opdrachtgever. Opmerkelijk Deze uitspraak mag opmerkelijk worden genoemd, bijvoorbeeld in het licht van de vaste jurisprudentie van de Raad van Arbitrage over verborgen gebreken op grond van par. 12 UAV. Tijdens de oplevering niet onderkende gebreken, die wel zichtbaar waren, worden steevast niet als verborgen gebrek aangemerkt. Daarbij wordt wel degelijk waarde toegekend aan hetgeen de (deskundige) directievoerder van de opdrachtgever voor of bij de oplevering had kunnen en moeten onderkennen. Arbiter motiveert zijn beslissing onder andere door te overwegen dat tussen de aannemer en de opdrachtgever geen controle door een deskundige derde was overeengekomen en dat de aannemer niet behoort te profiteren van het feit dat een onverplicht ingeschakelde derde een gebrek niet onderkent. Deze motivering kan niet geheel het verschil in uitkomst verklaren met de uitspraken van de Raad van Arbitrage waarin wel degelijk waarde wordt toegekend aan de wetenschap van de deskundige directievoerder die namens de opdrachtgever optreedt. Ook dit geschiedt onverplicht. In de rechtsliteratuur is daarom bij herhaling de kritiek geuit dat directievoering geen reden zou mogen zijn om de aannemer te ontslaan van zijn verantwoordelijkheid voor door hem gemaakte bouwfouten. Eén zwaluw? Heeft de Raad zich gevoelig getoond voor deze kritiek? Het lijkt wat te kort door de bocht om op basis van deze ene uitspraak te concluderen dat de deskundigheid van een onverplicht ingeschakelde derde geen rol speelt bij de beoordeling van hetgeen de opdrachtgever bij de oplevering had kunnen en moeten zien. Het is desalniettemin interessant om te zien hoe de Raad hier in de toekomst mee zal omgaan. Wordt ongetwijfeld vervolgd. Bron: RvA 30 mei 2006, nr. 27.704. 5
verwijzing naar wettelijke rente in UAV kan ook handelsrente zijn 11 mei 2006: Wettelijke rente op grond van UAV kan ook handelsrente zijn Bij te late betaling geeft de UAV de aannemer aanspraak op een rentevergoeding. Deze rente bedraagt het wettelijke rentepercentage, eventueel nog verhoogd met 2% als ook aanmaning niet tot betaling leidt. Sinds 1 december 2002 bestaan er echter twee wettelijke rentes, één geldend voor rechtsverhoudingen waarbij particulieren zijn betrokken en de handelsrente die geldt in commerciële verhoudingen. In een uitspraak van 11 mei jl. heeft de Raad van Arbitrage uitgemaakt dat de verwijzing naar de wettelijke rente in de UAV ook kan betekenen dat de handelsrente verschuldigd is, namelijk als rente is verschuldigd in een relatie waarbij louter beroeps- of bedrijfsmatig opererende partijen zijn betrokken. Het feit dat de handelsrente nog niet bestond ten tijde van het totstand komen van de verwijzing naar de wettelijke rente in de UAV, die immers in 1989 voor de laatste maal is vastgesteld, maakt dit niet anders, aldus de Raad in deze uitspraak. Belang Het belang van de toepasselijke rente is aanzienlijk, zeker als het grote bedragen betreft en betaling pas na een jarenlange procedure plaatsvindt. Ter illustratie, de wettelijke rente bedraagt al jaren 4%, de handelsrente daarentegen beweegt zich de laatste jaren tussen 9 en 10%. Tegenstrijdig Op zich lijkt de uitspraak van 11 mei weinig opzienbarend. Eind 2005 heeft de Raad echter in een vergelijkbare situatie, waarbij Rijkswaterstaat wettelijke rente was verschuldigd, geoordeeld dat dit niet de handelsrente kon zijn, omdat de verwijzing in de UAV naar de verschuldigdheid van wettelijke rente dateerde van vóór de inwerkingtreding van de handelsrente en dus niet zou kunnen zien op de wettelijke handelsrente. Deze uitspraak is met stevige kritiek ontvangen. De uitspraak van 11 mei jl. biedt een extra steun in de rug om de uitspraak met betrekking tot Rijkswaterstaat nog eens ter discussie te stellen. Ubink Vastgoedadvocatuur heeft een procedure lopen bij de Raad van Arbitrage waarin zij de vraag naar de door Rijkswaterstaat verschuldigde rente weer aan de orde stelt. Bron: RvA 11 mei 2006, nr. 28.107, kenbaar via www.ibr.nl. Hoger beroep is ingesteld. 6