Nederlandse Mededingingsautoriteit BESLUIT Nummer 102454/51 Betreft zaak: ECW Netwerk B.V. Besluit op het bezwaar van ECW Netwerk B.V., tegen het besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit d.d. 24 april 2007, kenmerk 102454/25 inzake het geschil tussen ECW Netwerk B.V. en N.V. Continuon Netbeheer. I Verloop van de procedure 1. Op 7 november 2006 is door ECW Netwerk B.V. (hierna: ECW) een aanvraag tot geschilbeslechting ingediend bij de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: de Raad). Onderwerp van geschil was de weigering van netbeheerder N.V. Continuon Netbeheer (hierna: Continuon) om EAN-codes te verstrekken aan de op het particuliere net van ECW aangeslotenen. 2. Bij besluit van 24 april 2007 (hierna: het bestreden besluit) heeft de Raad de klacht van ECW deels gegrond en deels ongegrond verklaard. 3. Bij brief van 24 mei 2007 heeft ECW op nader aan te voeren gronden bezwaar gemaakt tegen het bestreden besluit. Bij brief van 15 juni 2007 heeft ECW het bezwaarschrift aangevuld met de gronden waarop het berust. 4. Op 30 augustus 2007 heeft ter behandeling van het bezwaarschrift van ECW een hoorzitting ten kantore van de Nederlandse Mededingingsautoriteit plaatsgevonden. ECW en Continuon hebben zich op deze hoorzitting laten vertegenwoordigen. Van de hoorzitting is een verslag opgemaakt dat op 28 februari 2008 aan ECW en Continuon is toegezonden. 1
II De feiten en het bestreden besluit 5. ECW beheert een particulier elektriciteitsnetwerk in Middenmeer (gemeente Wieringermeer). De openbare netbeheerder in het desbetreffende gebied is Continuon en het particuliere netwerk van ECW is dan ook aangesloten op het openbare netwerk van Continuon. 6. ECW is van mening dat Continuon gehouden is om voor alle op het ECW-netwerk aangeslotenen EAN-codes te verstrekken ten behoeve van de individuele programmaen meetverantwoordelijkheid voor die aangeslotenen. Voorts meent ECW net als openbare netbeheerders niet gehouden te zijn te betalen voor systeemdiensten. 7. In het bestreden besluit heeft de Raad voor zover hier van belang geoordeeld dat Continuon niet gehouden is EAN-codes te verstrekken aan op het ECW-netwerk aangeslotenen, behoudens ingeval een dergelijke aangeslotene producent is van duurzame of WKK-elektriciteit en deze aan Continuon verzoekt om een EAN-code. 8. Met het oog op het aanvragen en verkrijgen van MEP-subsidies, heeft Continuon aan de aangeslotenen op het ECW-netwerk die daarom verzochten, wel EAN-codes verstrekt. 9. Voorts heeft de Raad vastgesteld dat Continuon onderscheid maakt bij het verstrekken van EAN-codes (en verklaart de klacht van ECW in zoverre gegrond), dat de reeds op het ECW-netwerk aangeslotenen over EAN-codes beschikken, dat de klacht van ECW betreffende de verrichting van allocatie door Continuon ongegrond is en dat er geen wettelijke basis bestaat om ECW, conform haar verzoek, te ontheffen van het betalen voor systeemdiensten. III De bezwaren van ECW 10. De bezwaren van ECW luiden zakelijk weergegeven als volgt. Het begrip afnemer 11. De Raad is in het bestreden besluit ten onrechte uitgegaan van het bestaan van een onderscheid tussen (enerzijds) aangeslotenen op een particulier netwerk en (anderzijds) aangeslotenen op een openbaar netwerk. De in artikel 1, eerste lid, onderdeel c, van de Elektriciteitswet 1998 (hierna: E-wet) opgenomen definitie van het begrip afnemer maakt evenwel geen onderscheid tussen aangeslotenen op een 2
openbaar netwerk en aangeslotenen op een particulier netwerk. De aangeslotenen op het ECW-netwerk zijn derhalve te kwalificeren als afnemers in de zin van de E-wet. Artikel 2.7.5 Netcode 12. Uit artikel 2.7.5 van de Netcode vloeit volgens ECW voort dat ook een afnemer op een particulier net een wettelijk geregelde keuzevrijheid heeft ten aanzien van de programmaverantwoordelijke. Daarnaast beperkt artikel 2.7.5 van de Netcode de kring van personen die gerechtigd zijn om de datacollectie en -verwerking uit te voeren, tot de netbeheerder in de desbetreffende regio en erkende meetverantwoordelijken. Dit houdt een tot ieder ander gericht verbod in om de datacollectie en -verwerking op particuliere netten uit te voeren. 13. Artikel 2.7.5 van de Netcode bevat een onduidelijkheid nu daar wordt vermeld dat de datacollectie en -verwerking plaats[vindt] door de netbeheerder in de desbetreffende regio of door een conform de Meetcode Elektriciteit erkende meetverantwoordelijke. ECW wijst er in dat verband op dat uit artikel 1.2.3 van de Meetcode volgt dat het de erkende meetverantwoordelijke slechts is toegestaan de werkzaamheden genoemd in onderdeel 2.3, hoofdstuk 3 en onderdeel 5.1 van de Meetcode uit te voeren. Daaronder valt datacollectie, maar niet de in hoofdstuk 4 van de Meetcode geregelde dataverwerking. Datacollectie is op grond van artikel 1.2.7 van de Meetcode bij uitsluiting opgedragen aan erkende meetverantwoordelijken, en derhalve mogen netbeheerders geen datacollectie uitvoeren. Daaruit volgt zo betoogt ECW dat de datacollectie als bedoeld in artikel 2.7.5. van de Netcode uitsluitend is voorbehouden aan een erkende meetverantwoordelijke en dat de dataverwerking als bedoeld in artikel 2.7.5. van de Netcode is voorbehouden aan de netbeheerder in de desbetreffende regio. Voorts stelt ECW dat de allocatie deel uitmaakt van de dataverwerking. Derhalve is ook de allocatie in de situatie waar artikel 2.7.5 van de Netcode op ziet, voorbehouden aan de netbeheerder in de desbetreffende regio. 14. Indien op grond van artikel 2.7.5 van de Netcode een afnemer met een aansluiting op een particulier net een andere programmaverantwoordelijke kiest dan de programmaverantwoordelijke voor het particuliere net, kan derhalve alleen de netbeheerder van de desbetreffende regio de dataverwerking (en allocatie) uitvoeren. Dit houdt in dat die netbeheerder daartoe ook verplicht is, zo stelt ECW. Ook uit artikel 2.7.6 van de Netcode volgt dat de openbare netbeheerder de plicht heeft om de allocatie op particuliere netten uit te voeren. In dit verband verwijst ECW naar de uitspraak van de Rechtbank Middelburg van 19 mei 2006. 3
Noodzaak van een EAN-code 15. De EG-richtlijn heeft tot doel alle energieverbruikers en energieproductenten keuzevrijheid van leverancier te bieden. De EG-richtlijn kent geen onderscheid tussen verbruikers en producenten aangesloten op openbare of particuliere netten. De keuzevrijheid geldt derhalve voor alle afnemers. Voor het wisselen van leverancier is het op grond van de E-wet en de daarop gebaseerde Codes noodzakelijk dat de aansluiting op eenduidige wijze kan worden geïdentificeerd door een daartoe door de openbare netbeheerder verstrekte EAN-code. Deze netbeheerder is dan ook verplicht de EAN-code te verstrekken. 16. ECW geeft aan dat in de Informatiecode de procedure wordt weergegeven voor de wijze waarop een programmaverantwoordelijke voor een bepaalde aansluiting als zodanig kan worden aangemerkt. Daartoe is het noodzakelijk dat de desbetreffende netbeheerder een zogenaamd switchbericht stuurt aan de programmaverantwoordelijke. Dit switchbericht moet onder meer de EAN-code van de desbetreffende aansluiting bevatten. ECW leidt hieruit af dat zonder EAN-code een afnemer met een aansluiting op een particulier net niet van zijn in artikel 2.7.5 van de Netcode neergelegde recht op keuzevrijheid van programmaverantwoordelijke gebruik kan maken. De openbare netbeheerder is daarom gehouden om aan laatstbedoelde afnemer een EAN-code te verstrekken. 17. Uit artikel 2.7.5 van de Netcode blijkt voorts dat een persoon met een aansluiting op een particulier net een erkend meetbedrijf kan aanwijzen voor de collectie en verwerking van meetgegevens. Voor een goede uitoefening van de in de Codes opgenomen bevoegdheden van een erkend meetbedrijf dient de aansluiting op het particuliere net op eenduidige wijze te kunnen worden geïdentificeerd door middel van een EAN-code. Discriminatieverbod 18. Het discriminatieverbod brengt met zich dat Continuon niet alleen EAN-codes verschaft aan op het particuliere net aangesloten producenten die duurzame elektriciteit opwekken, maar tevens aan de andere aansluitingen op het particuliere net. Overige 19. In het bestreden besluit verwijst de Raad naar het eerder door de Raad genomen besluit van 16 februari 2007 (102364/23 PowerBalance/Essent Netwerken). Dit besluit is evenwel niet gepubliceerd en daardoor evenmin kenbaar voor ECW. Het bestreden besluit is op dit punt dan ook onvoldoende gemotiveerd. 4
20. De allocatie die wordt uitgevoerd in het kader van programmaverantwoordelijkheid is op grond van de E-wet en de daarop gebaseerde Codes bij uitsluiting opgedragen aan de openbare netbeheerders. Het is ECW, niet zijnde een openbare netbeheerder, derhalve niet toegestaan deze allocatie binnen haar particuliere net uit te voeren. 21. De Raad hanteert in het bestreden besluit de term dooralloceren. Deze term komt echter niet voor in de E-wet en de daarop gebaseerde regelingen. 22. In het bestreden besluit wordt vermeld dat de keuze voor aanleg en beheer van een particulier net consequenties heeft voor ECW als beheerder van het particuliere net en voor personen die kiezen voor een aansluiting op dat net. Het niet zijn van afnemer in de zin van de E-wet wordt daarbij met name genoemd, doch door ECW bestreden. In het bestreden besluit wordt evenwel niet gesteld welke overige consequenties precies zijn bedoeld. Het bestreden besluit is ten aanzien van dit onderdeel onvoldoende gemotiveerd. IV Standpunt Continuon 23. Primair is Continuon van mening dat ECW geen belang heeft bij deze bezwaarprocedure. Continuon heeft aangeslotenen op het ECW-net, met het oog op de aanvraag van MEP-subsidies 1, voorzien van EAN-codes waarmee Continuon aan haar verplichtingen jegens die aangeslotenen heeft voldaan. 24. Verder is Continuon van mening dat uit artikel 2.1.1 van de Informatiecode blijkt dat de openbare netbeheerder uitsluitend de aansluitingen op het eigen net in het aansluitingenregister dient te identificeren door aan iedere aansluiting een EAN-code toe te kennen. 25. Ten aanzien van het verwijt dat Continuon de aangeslotenen op het ECW-netwerk niet gelijk zou behandelen als de direct op het Continuon-netwerk aangeslotenen, merkt Continuon op dat noch de E-wet, noch de Codes meebrengen dat een netbeheerder van een publiek net verplicht zou zijn om de aangeslotenen op een particulier net dezelfde diensten aan te bieden. 1 Subsidies op basis van de Regelingen subsidiebedragen milieukwaliteit elektriciteitsproductie (2003-2008), welke belangrijk zijn gewijzigd bij besluiten van de Minister van Economische Zaken van 8 december 2005, Stcrt. 2005, 244 en 5 december 2007, Stcrt. 2007, 247. 5
V Overgang beheer 110 en 150 kv-netten naar TenneT 26. Bij brief van 9 januari 2008 heeft Continuon de Raad verzocht om een besluit te nemen in deze zaak en daarbij gewezen op het feit dat, gegeven de inwerkingtreding van de wijziging van de E-wet als gevolg van de wet van 23 november 2007, Stb. 614 (Wet onafhankelijk netbeheer), het betreffende 150 kv-net in beheer is overgegaan van Continuon op de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet (hierna: TenneT ). Continuon meent dat ECW hierdoor geen belang meer heeft bij een beslissing op bezwaar en dat zij het geschil opnieuw aanhangig dient te maken, waarbij zij zich dient te wenden tot TenneT. VI Beoordeling Overgang beheer 150 kv-net 27. Omtrent de overgang van het beheer van het 150 kv-net overweegt de Raad het volgende. Continuon heeft destijds geweigerd EAN-codes te geven. Deze handeling van Continuon is de basis van het geschil. Het gegeven dat TenneT per 1 januari 2008 dient te worden aangemerkt als netbeheerder van het net waarop ECW is aangesloten doet daar niet aan af. De Raad oordeelt dat ECW nog altijd een bijvoorbeeld financieel belang heeft bij de procedure en zal daarom op grond van de in de onderhavige procedure ingediende stukken en gedane uitlatingen beslissen op bezwaar. Aangeslotenen op een particulier netwerk 28. De Raad overweegt dat het begrip afnemer in artikel 1, eerste lid, onderdeel c, van de E-wet is gedefinieerd als een ieder die beschikt over een aansluiting op een net. Deze definitie is ruim geformuleerd en leidt ertoe dat in ieder geval degene aan wie een net toebehoort, waarvoor op grond van een ontheffing ingevolge artikel 15, tweede lid, van de E-wet geen netbeheerder is aangewezen (een particulier net ), als afnemer beschouwd dient te worden. Anders dan onder randnummer 38 van het bestreden besluit is overwogen, is de Raad evenwel van oordeel dat ook de aangeslotenen op een particulier net moeten worden aangemerkt als afnemer in de zin van de E-wet. De wettelijke definitie bevat geen aanknopingspunten om te veronderstellen dat aangeslotenen op een particulier netwerk daar niet onder zouden vallen. 29. Deze conclusie leidt evenwel niet tot een ander oordeel ten aanzien van het verkrijgen van EAN-codes. Aangeslotenen op een net waarvoor geen netbeheerder is aangewezen, hebben immers geen aansluiting op het net van de openbare netbeheerder. Tussen hen bestaat ook geen directe (contractuele) relatie. Slechts de 6
ontheffinghouder heeft een aansluiting op het openbare net. Dat is degene jegens wie de openbare netbeheerder de betreffende wettelijke verplichtingen heeft, behoudens voor zover de wet- of regelgeving anders bepaalt. De openbare netbeheerder heeft in beginsel geen bemoeienis met wat er speelt tussen de ontheffinghouder en de aangeslotenen op diens particuliere net. Artikel 31 E-wet 30. De Raad ziet zich gesteld voor de vraag of de Netcode, meer in het bijzonder artikel 2.7.5 van de Netcode, verplichtingen in het leven roept van een openbare netbeheerder jegens de aangeslotenen op een particulier netwerk, welk particulier netwerk is aangesloten op dat van een openbare netbeheerder. In de Netcode zijn voorwaarden in de zin van artikel 31, eerste lid, onderdeel a, van de E-wet neergelegd. De in artikel 31 van de E-wet bedoelde voorwaarden gelden tussen openbare netbeheerders en de op hun netwerk (direct) aangeslotenen. 31. Voorgaand standpunt van de Raad is reeds eerder uiteengezet in zijn besluit van 3 april 2008 2. Artikel 31 van de E-wet biedt geen grondslag voor het opstellen van voorwaarden die gelden tussen de openbare netbeheerder en de aangeslotenen op een particulier net. Blijkens de wetsgeschiedenis regelen de technische voorwaarden de verhouding tussen openbare netbeheerders en zijn afnemers (en deze openbare netbeheerders onderling) over de wijze waarop zij jegens elkaar zich moeten gedragen met betrekking tot onder meer het meten van gegevens, ten aanzien van o.a. het transport van elektriciteit en de uitwisseling van meetgegevens. Deze voorwaarden lijken enigszins op algemene voorwaarden in de zin van het Burgerlijk Wetboek. 3 Het verschil is evenwel dat deze voorwaarden worden vastgesteld door de Raad op een publiekrechtelijke grondslag en dat het de netbeheerders niet is toegestaan ten gunste of ten koste van de aangeslotenen op zijn net daarvan af te wijken. 32. De Raad is van oordeel dat hieruit blijkt dat de technische voorwaarden die zijn gebaseerd op artikel 31 van de E-wet waaronder de Netcode slechts gelding hebben in de relatie tussen een openbare netbeheerder en een aangeslotene op zíjn net. Nu de openbare netbeheerder en de aangeslotene op een particulier net geen directe relatie met elkaar hebben, kunnen deze regels in principe niet gelden tussen deze partijen. De Raad wijst in dit verband nog op artikel 16 van de E-wet, op basis waarvan de openbare netbeheerder uitsluitend ten aanzien van zijn eigen netten wettelijke taken heeft en niet ten aanzien van indirect aangeslotenen, tenzij hiervan in wet- en regelgeving uitdrukkelijk wordt afgeweken. 2 Besluit betreffende bezwaren inzake Informatiecode Elektriciteit en Gas, zaaknummer 102726_1/15. 3 Kamerstukken II 1998/99, 26 303, nr. 3, blz. 25. 7
33. Er zijn dus Codebepalingen die aangeslotenen op het particuliere netwerk rechtstreeks aangaan, maar dat zijn voorwaarden die zich richten tot de afnemer van het openbare net. Die afnemer, de direct aangeslotene op het openbare net, dient in diens relatie met de aangeslotenen op het particuliere net uitvoering te geven aan die voorwaarden. Artikel 2.7.5 Netcode 34. ECW heeft aangevoerd dat artikel 2.7.5 van de Netcode een onduidelijkheid bevat in die zin dat de tekst van die bepaling de indruk wekt dat zowel de datacollectie als de dataverwerking door ofwel de netbeheerder in de desbetreffende regio ofwel een erkende meetverantwoordelijke dient te worden uitgevoerd. De Raad is van oordeel dat een en ander aldus moet worden opgevat dat, in het in artikel 2.7.5 van de Netcode bedoelde geval, de datacollectie door een erkende meetverantwoordelijke dient te worden uitgevoerd en dat de dataverwerking dient te worden uitgevoerd door de netbeheerder in de desbetreffende regio. 35. Door ECW is voorts betoogd dat in artikel 2.7.5 van de Netcode voor aangeslotenen op particuliere netwerken een recht op keuzevrijheid van programmaverantwoordelijke zou zijn neergelegd. Hieruit vloeit volgens ECW voort dat, indien aangeslotenen op een particulier netwerk van dat recht gebruik maken en de netbeheerder in de desbetreffende regio de dataverwerking dient uit te voeren, die netbeheerder tevens een EAN-code dient te verstrekken. De Raad kan ECW hierin niet volgen. 36. ECW gaat er naar het oordeel van de Raad ten onrechte van uit dat er voor aangeslotenen op particuliere netwerken een recht bestaat op keuzevrijheid van programmaverantwoordelijke. Artikel 2.7.5 van de Netcode, noch enige andere bepaling bij of krachtens de E-wet, kent aan aangeslotenen op particuliere netten een dergelijk recht toe. Artikel 2.7.5 van de Netcode houdt evenwel rekening met de mogelijkheid dat een aangeslotene op een particulier netwerk een andere programmaverantwoordelijke heeft dan de beheerder van het particuliere netwerk. Het is aan de beheerder van het particuliere netwerk om aan zijn aangeslotenen de mogelijkheid te bieden om een andere programmaverantwoordelijke te kiezen dan die welke is aangewezen voor het particuliere netwerk zelf. In een dergelijk geval zal de beheerder van het particuliere netwerk zo nodig zelf met de netbeheerder van het openbare net waarop het particuliere netwerk is aangesloten, een regeling dienen te treffen. Een en ander brengt evenwel niet met zich dat op de openbare netbeheerder in die gevallen de verplichting rust om EAN-codes aan de aangeslotenen van de beheerder van het particuliere netwerk te verstrekken. 8
37. Op grond van het vorenstaande concludeert de Raad dat Continuon niet gehouden is om op grond van artikel 2.7.5 dan wel enige andere bepaling van de Netcode aan op het netwerk van ECW aangesloten afnemers EAN-codes te verstrekken. Discriminatieverbod 38. Een uitzondering in wet- en regelgeving op het voorgaande betreft de afgifte van EAN-codes aan opwekkers van duurzame of wkk-elektriciteit. De openbare netbeheerder heeft op grond van de met de MEP-regeling samenhangende Codebepalingen een plicht om ook afnemers op particuliere netten die duurzame of wkk-elektriciteit produceren van een EAN-code te voorzien. 4 Deze uitdrukkelijk in de regelgeving vastgelegde uitzondering brengt opwekkers van duurzame of wkkelektriciteit in een bijzondere positie ten opzichte van andere afnemers. Gelet op die bijzondere positie kan niet worden gezegd dat een openbare netbeheerder discrimineert wanneer deze niet ook andere aangeslotenen op het particuliere net van EAN-codes voorziet. Overige 39. Wat betreft de kenbaarheid van het besluit inzake PowerBalance/Essent Netwerken (waarnaar wordt verwezen in voetnoot 4 van het bestreden besluit) ten tijde van het bekend maken van het bestreden besluit, stelt de Raad ECW in het gelijk. Evenwel levert, temeer daar ECW zich in deze procedure uitvoerig op het besluit PowerBalance/Essent netwerken is ingegaan, deze schending van een vormvoorschrift in de zin van artikel 3:47, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) geen nadeel op voor de betrokkene. De Raad zal daarom met gebruikmaking van artikel 6:22 van de Awb het besluit op dit punt in stand laten. 40. ECW stelt dat het haar niet is toegestaan allocatie binnen haar particuliere net uit te voeren, bij wijze van dooralloceren. Onder verwijzing naar het overwogene hierboven, in het bijzonder onder nr. 29 dat de netbeheerder geen bemoeienis heeft met wat er speelt tussen de ontheffinghouder en de aangeslotenen op diens net, is de Raad van oordeel dat dit evenzeer geldt voor de allocatieverplichting. Deze strekt tot de netbeheerder van het openbare net in relatie tot diens direct aangeslotenen, niet tot afnemers die op het particuliere net zijn aangesloten. Uit de uitspraak van de Rb. Middelburg van 19 mei 2006, kan ook niet anders worden afgeleid. In dit licht oordeelt de Raad dat de betekenis van deze term in het bestreden besluit voldoende duidelijk is. De Raad heeft dienaangaande in het bestreden besluit slechts voor ogen gehad ECW erop te wijzen dat zij, op grond van de overeenkomsten met de afnemers 4 Zie artikel 2.7.6. van de Netcode. 9
op het particuliere net, heeft zorg te dragen voor de stroomvoorziening van die afnemers. Verzoek om proceskosten 41. Aangezien het bestreden besluit niet wordt herroepen wegens een aan de Raad te wijten onrechtmatigheid, is er geen plaats voor vergoeding van proceskosten in de zin van artikel 7:15, tweede lid, van de Awb, zoals verzocht door ECW. Conclusie 42. De Raad concludeert dat een aangeslotene op een particulier netwerk tevens afnemer is in de zin van de E-wet, dat uit artikel 2.7.5 van de Netcode geen recht op keuzevrijheid voor programmaverantwoordelijke kan worden afgeleid en dat op de openbare netbeheerder geen wettelijke verplichting rust om aan een aangeslotene op een particulier net een EANcode te verschaffen. De Raad is van oordeel dat uit wet- en regelgeving geen rechtsplicht van die strekking valt af te leiden. VII Besluit De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit: I. laat na heroverweging het besluit van 24 april 2007 in stand, en II. wijst het verzoek van ECW om vergoeding van kosten in verband met deze procedure, af. Datum: 06-11-2008 De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, namens deze, Wg. P. Kalbfleisch Voorzitter van de Raad van Bestuur 10
Tegen dit besluit kan degene wiens belang daarbij rechtstreeks is betrokken, binnen zes weken na bekendmaking beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA s-gravenhage. 11