BEDRIJFS KUNDIGE SIGNALE MENTEN

BEDRIJFS KUNDIGE SIGNALE MENTEN

INTERNATIONALE COMMERCIËLE CONTRACTEN

Bedrijfskundige signalementen is een serie boeken over alle bedrijfskundige, economische, bestuurskundige en juridische onderwerpen die het ondernemen betreffen. In kort bestek komt de stand van zaken aan de orde van een bepaalde discipline of vakkennis. De delen worden geschreven door specialisten voor generalisten in bedrijfsleven, overheid, onderwijs en onderzoek. De opzet is dusdanig dat ze mede geschikt zijn als literatuur voor het onderwijs. REDACTIERAAD Prof. dr. J.P. Bahlmann Dr. W.M. van den Goorbergh Dr. S.E. de Jong Prof. mr W.J. Slagter Prof. dr. J.J.M. Theeuwes Prof. dr. R.J. in 't Veld Prof. dr. A.C. Zijderveld Bedrijfskundige signalementen: FRISSEN & VAN WESTERLAAK Organisatiecultuur KAPLAN (RED.) Internationale Commerciële Contracten BOUMA, FEENSTRA & VAN HELDEN Management Accounting in Hoofdlijnen RAMONDT Organisatie-diagnostiek VAN DER AA & ELFRING Management en Dienstverlenende Berdrijven HOOGENDOORN Het belang van de jaarrekening - tweede editie KLOOSTERMAN & ELFRING Werken in Nederland FEENSTRA, HUIJGEN & STOKKING Wat zegt de jaarrekening? NOOTEBOOM Management van Partnerships - tweede editie DE BRUIJN, TEN HEUVEKHOF & IN '1' VELD Proces management - tweede editie SMID Professionals opleiden

M.J.G.P. KA PLAN (red.).. INTERNATIONALE COMMERCIELE CONTRACTEN BEDRIJFS KUNDIGE SIGNALE MENTEN > ACADEMIC SERVICE economie en bedrijfskunde

CIP-GEGEVENS KONINKLIJKE BIBLIOTHEEK, DEN HAAG Internationale Internationale commerciële contracten / M.J.G.P. Kaplan (red.). - Schoonhoven: Academic Service, Economie en Bedrijfskunde. - IJl. - (Bedrijfskundige signalementen, ISSN 0925-4978; IV-l en 2 1993) Met reg. ISBN 90-5261-092-4 SVS 8.11.3 NUGI 697 Trefw.: overeenkomstenrecht. 1 e druk, 1 e oplage september 1993 2e oplage mei 2001 Uitgegeven door: Academic Service, Schoonhoven Zetwerk: Perfect Service, Schoonhoven Omslagontwerp: Robert Nix Druk: Krips bv, Meppel Druk omslag: PlantijnCasparie, IJsselstein Bindwerk: Meeuwis, Amsterdam ISBN 90 5261 092 4 NUGI 697 Copyright 1993 M.J.G.P. Kaplan Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd en/of openbaar gemaakt door middel van druk, fotokopie, microfilm, geluidsband, elektronisch of op welke andere wijze ook en evenmin in een retrieval system worden opgeslagen zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. Hoewel dit boek met zeer veel zorg is samengesteld, aanvaarden auteur(s) noch uitgever enige aansprakelijkheid voor schade ontstaan door eventuele fouten en/of onvolkomenheden in dit boek.

Woord vooraf Dit boek is een vervolg op Onderhandelen: Structuren en Toepassingen, eveneens verschenen bij Academic Service in 1991. Onderhandelen was voornamelijk gericht op de onderhandelingstechnische kant van het tot stand brengen van (internationale commerciële) contracten, waarbij overigens ook de juridische, psychologische, economische, wiskundige en historische aspecten aan de orde zijn gekomen. Lezers van dat boek bleken behoefte te hebben aan een uitdieping van de juridische aspecten. Dit boek is het antwoord op de vragen van die lezers. De hoofdstukken zijn geschreven door specialisten op hun vakgebied. Het boek is vooral bestemd voor de praktijk. De ondernemer kan nagaan welke knelpunten in het algemeen te verwachten zijn bij zijn binnenlandse en internationale commerciële contracten. Ook de praktijkjurist zal het geboden overzicht weten te waarderen, evenals degene die aan het begin van zijn carrière staat. De omvang van het werk stelt uiteraard zijn beperkingen aan de diepgang: een uitputtende behandeling van alle mogelijke juridische aspecten van internationale commerciële contracten is dan ook niet het streven geweest. Wel dat u, lezer, in de praktijk uw (internationale) commerciële contracten zult kunnen gaan sluiten met meer begrip van mogelijke problemen, en daardoor met betere voorkoming van die problemen. Opdat uw contracten winstgevend zullen worden uitgevoerd. Op deze plaats is ook een woord van dank gepast voor Professor Mr Drs H.P.J. Ophof van de Erasmus Universiteit Rotterdam. De heer Ophof heeft het concept kritisch doorgelezen, en zijn zeer gewaardeerde suggesties zijn de kwaliteit van het boek bepaald ten goede gekomen. Rotterdam, september 1993 M.J.G.P. Kaplan

Inhoud 1 Inleiding Literatuur M.I.G.P. Kaplan 1 7 2 Het tot stand komen van overeenkomsten en de beëindiging daarvan P.I. Willemars 2.1 Inleiding 9 2.2 Overeenkomsten en andere afspraken 10 2.3 De teerling is geworpen: aanbod en aanvaarding 14 2.4 Vormvoorschriften 21 2.5 Partijen 23 2.6 De beëindiging van overeenkomsten 24 Literatuur 28 3 Contractenrecht buiten Nederland; de overeenkomst naar Frans, Duits en Engels recht 29 R.I.P. Kottenhagen 3.1 Inleiding 3.2 Frans contractenrecht 3.3 Duits contractenrecht 3.4 Engels contractenrecht 3.5 Tot besluit Literatuur 9 29 30 51 61 76 77

viii Internationale commerciële contracten 4 Het afbreken van onderhandelingen 79 WJ. Slag ter 4.1 Vergelijkbare rechtsfiguren 79 4.2 Fasen van onderhandelingen 84 4.3 Aansprakelijkheid bij afbreken van onderhandelingen 93 4.4 Andere juridische aspecten van onderhandelingen 97 4.5 Varianten bij de totstandkoming van een contract 100 4.6 Juridische vragen voor, tijdens en na het onderhandelen 104 Literatuur 114 5 5.1 5.2 5.3 5.4 5.5 5.6 5.7 5.8 5.9 5.10 5.11 5.12 5.13 5.14 5.15 5.16 5.17 Literatuur Algemene voorwaarden B. Wessels Nieuwe wettelijke regeling Battle of forms Overgangsrecht Wat is een 'algemene voorwaarde'? Gebondenheid aan algemene voorwaarden Vernietigingsgronden Onredelijke bezwarendheid Beperkende werking van redelijkheid en billijkheid Onvoldoende mogelijkheid van kennisneming Zwarte en grijze lijst Reflexwerking Voorbeelden van de zwarte en grijze lijst 'Onbevoegde' vertegenwoordiging Collectief actierecht bij Gerechtshof 's-gravenhage Positie van de detaillist Internationale overeenkomsten Algemene voorwaarden in internationale context 117 117 118 118 119 120 121 121 123 124 126 126 127 128 129 130 131 131 132

Inhoud ix 6 Commerciële contracten 133 A.E. Driessen 6.1 Inleiding 133 6.2 De prijs 133 6.3 De valuta 135 6.4 Betaling 136 6.5 Zekerheid 140 7 Commerciële contracten: aspecten van internationaal privaatrecht 147 P. Vlas 7.1 Inleiding 147 7.2 Het IPR ten aanzien van overeenkomsten 150 7.3 Enige bijzondere problemen 158 7.4 Geschillenbeslechting 161 Literatuur 166 8 Internationale contracten en Europees recht 169 L.H. Van Lennep 8.1 Inleiding 169 8.2 Europees recht, de vier vrijheden 170 8.3 Het mededingingsrecht 174 8.4 Belastingen 180 8.5 Gemeenschappelijk handelsbeleid en dumping 181 8.6 Rechtsbescherming in de Gemeenschap 181 8.7 De overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte 182 8.8 De regels van de GATT 182 8.9 Afsluiting 183 8.10 Checklist 183 Literatuur 184

x Internationale commerciële contracten 9 Fiscale aspecten van contracten CM. Strik en J.A.F. van Haaster 187 9.1 Algemeen 187 9.2 Contractuele samenwerkingsverbanden 189 9.3 Fusie-overeenkomsten 195 9.4 Contracten in verband met de gehele onderneming 199 9.5 Vervreemding van aandelen 203 9.6 Onroerende zaken 206 9.7 Invoerrechten 210 9.8 Omzetbelasting, internationale aspecten 212 Literatuur 214 10 Conflictoplossing J.W Bitter 215 10.1 Inleiding 215 10.2 Het bestaan van de overeenkomst 216 10.3 Conflicten met betrekking tot de inhoud van de overeenkomst 221 10.4 Conflicten op het gebied van de wijze van geschillenbeslechting 225 10.5 De oplossing van eenmaal gerezen geschillen 226 Literatuur 232 11 Arbitrage - NederlandIInternationaal A.l. van den Berg II.1 Inleiding 11.2 Nederlandse arbitrage 11.3 Internationale arbitrage Literatuur 12 Zakendoen in het buitenland P.P.l. Butzelaar 12.1 Het zelf exporteren 12.2 Het sluiten van een agentuurovereenkomst 235 235 236 247 259 261 262 263

Inhoud xi 12.3 Het sluiten van een alleenverkoop-overeenkomst 265 12.4 Het sluiten van een exclusieve afname-overeenkomst 267 12.5 Het aangaan van een samenwerkings-verband met een lokale partner (joint venture) 267 12.6 Het geven van een produktielicentie aan een lokale fabrikant 269 12.7 Het geven van een franchise 269 12.8 Het opzetten van een selectief distributie netwerk 271 12.9 Het oprichten van een filiaal of dochtervennootschap 271 12.10 Europees mededingingsrecht 272 12.11 After sales service en garantie 275 12.12 Weens Koopverdrag 275 12.13 Slotopmerkingen 276 13 Het opstellen van een internationaal commercieel contract M.J.G.P. Kaplan 13.1 Inleiding 13.2 Handelwijze 13.3 Mogelijke clausules 13.4 Incoterms 13.5 Beoordeling concept-contract Literatuur Auteurs Index 277 277 279 286 298 300 308 311 313

1 Inleiding M.J.G.P. Kaplan Commerciële contracten zijn de levensader van het (internationale) bedrijfsleven. Dit is duidelijk: zonder overeenkomsten, in welke vorm ook, worden er immers geen zaken gedaan, en is een bedrijfsleven onmogelijk. Niettemin behandelen' commerciële' functionarissen de contracten niet altijd op de manier die deze overeenkomsten zouden verdienen. Contracten, nationaal en internationaal, worden in het algemeen aangegaan om te worden nagekomen, overeenkomstig de afspraken. Toch verdient het aanbeveling te denken aan de mogelijkheid van niet-nakoming, om welke reden ook - en dit wordt weleens vergeten. Ook de totstandkoming zelf van een contract kan aanleiding geven tot problemen. Zo wordt soms gemeend dat slechts de wederpartij gebonden is, en niet de eigen partij, terwijl die wederpartij dezelfde gedachten koestert. In het algemeen zijn problemen met (internationale) commerciële contracten terug te voeren op een aantal aspecten, waarvan ik er drie noem. Het eerste aspect wordt bepaald door onderhandelingsfouten. Het tweede aspect is het niet-gebruiken van de juridische kennis die voor het desbetreffende contract wél nodig zou zijn geweest. Het derde aspect betreft het internationale karakter van sommige contracten. Deze aspecten kunnen leiden tot conflicten, tengevolge waarvan tenminste één der partijen minder 'aan het contract verdient dan was beoogd, niet alleen bij het verliezen van een eventuele uit het contract voortvloeiende procedure, maar ook bij andere vormen van conflictoplossing, Zoals een schikking. Onderhandelingsfouten kunnen een negatieve invloed hebben op commerciële contracten - zo deze laatste al tot stand komen. Bij onderhandelingsfouten kan men denken aan meer beloven dan de eigen partij kan waarmaken, teveel concessies doen, waardoor de

2 Internationale commerciële contracten deal voor de eigen partij niet meer interessant is, zodat men binnen de eigen organisatie gaat 'zoeken' naar redenen om niet te hoeven nakomen, of het spiegelbeeld, teveel concessies eisen van de wederpartij. Mede vandaar het belang van het bewaken van de uitvoering van contracten, en de vraag hoe het staat met de tevredenheid van leveranciers en van klanten bij de uitvoering van contracten. Andere onderhandelingsfouten zijn het tijdens de onderhandelingen niet aan de orde stellen van mogelijke uitvoeringsproblemen - soms uit de ongerechtvaardigde vrees om de lokkende deal dan te verliezen, 'achterbanproblematiek', indien de onderhandelaar doelen heeft die niet in overeenstemming zijn met de ondernemingsdoelen, zoals bij de 'eis' van de chef om in ieder geval terug te komen met een ondertekend contract - kennelijk ongeacht de vraag of dit contract dan winstgevend is of niet, of bij de kickback, waarbij de koper aan de verkoper een hogere prijs aanbiedt dan deze laatste heeft gevraagd, maar wel met de eis dat een deel van die hogere prijs moet worden terugbetaald aan de koper privé, en zonder dat de baas van de koper het te weten mag komen, alsmede allerlei 'irrationaliteiten' waardoor men niet meer een geloofwaardige 'partner' kan zijn voor de wederpartij. Ook organisatorische fouten binnen de eigen onderneming zelf, bijvoorbeeld vanwege de zogenaamde 'groupthink', kunnen de onderhandelaar met een verkeerd uitgangspunt doen starten, met alle gevolgen van dien. Er zijn vele onderhandelingsfouten mogelijk, en ik verwijs in dit verband - en voor meer - naar Onderhandelen: Structuren en Toepassingen. De commerciële onderhandelaar zou zich eigenlijk dienen te richten op wat ik noem het 'Franse' systeem van onderhandelen, naar het diplomatieke stelsel dat is geformuleerd door de zeventiende eeuwse Kardinaal de Richelieu, in tegenstelling tot het minder geslaagde 'Italiaanse' systeem van de zestiende eeuwse Renaissance - mede beschreven door Machiavelli. Beide systemen zijn uitgebreid weergegeven in Onderhandelen. Het Italiaanse systeem rieht zieh op korte-termijnwinst, op opportunisme, op heimelijkheid; planning en uitvoering vinden ad hoc plaats, gebruik van list en bedrog wordt niet uit de weg gegaan, de wederpartij wordt gezien als een tegenstander, die moet worden overwonnen, en het gaat bij het onderhandelen om wat je eruit kan slepen, ongeacht of de wederpartij nog winst maakt. Het Franse systeem richt

I. Inleiding 3 zich op winst óók op lange termijn, op een blijvende relatie met de wederpartij, op betrouwbaarheid; planning en uitvoering zijn gescheiden in de zin dat de systematische voorbereiding zich richt op realistische doelen die de onderhandelaar in de hoedanigheid van slechts uitvoerder dient te bereiken, op 'goede trouw' als uitgangspunt, de wederpartij wordt gezien als een' collega', waarmee men het overigens niet noodzakelijk eens hoeft te zijn, maar het is niet een 'vijand', en - en dit is het belangrijkste punt - de onderhandelingen dienen zich te richten op de zekerheid van nakoming, niet op het eens worden zelf aan de onderhandelingstafel. Het Franse systeem ziet terecht de onderhandelingen als een middel om tot een contract te komen, en het contract als een middel voor de uitvoering ervan. De uitvoering zelf, ten slotte, is een middel om de ondernemingsdoelen na te streven. Op juiste wijze onderhandelen, al dan niet met behulp van deskundig advies, kan derhalve veel problemen voorkomen. Veel andere problemen zijn te voorkomen door gebruik te maken van juridische kennis, die vaak wel aanwezig is, maar waarmee niets wordt gedaan. Schriftelijke contracten zijn er niet alleen voor het weergeven van de prijs en andere voorwaarden zelf, maar ook om risico's te verdelen, en om onvoorziene gebeurtenissen reeds van te voren te regelen - uiteraard voor zover dit laatste redelijkerwijs mogelijk is. Dit vergt evenwel 'goede' commerciële contracten. Veelal echter worden commerciële methoden gebruikt die weinig juridische bescherming bieden, en die conflicten niet onwaarschijnlijk maken, dit soms in de mening dat de contractuele zaken zonder de juristen altijd goed gingen, dat juristen slechts probleemzoekers zijn zonder inzicht in de noodzaak van het winst maken, dat juristen toch véél te duur zijn, en zelfs dat eventuele conflicten alleen maar worden verergerd door de juristen. Toch is het nuttig te bedenken dat veel huidige schriftelijke contracten slechts zoveel waard zijn als de zakelijke verstandhouding met de wederpartij waard is, dat' goede' commerciële contracten problemen voorkomen en daardoor de eigen onderneming een 'competitive edge' bezorgen, dat sommige juristen wel degelijk problemen weten op te lossen én deze weten te voorzien en te voorkomen - mét zoveel mogelijk behoud van winst, en dat een

4 Internationale commerciële contracten hoge prijs achteraf vaak kan worden voorkomen door een relatief bescheiden investering vooraf. Pro-actief handelen is dus beter dan re-actief te moéten handelen. Ook in de contractuele wereld geldt derhalve de oude volkswijsheid dat voorkomen beter is dan genezen. De oplossing is dan ook om wél gebruik te maken van juridische kennis bij het aangaan van commerciële contracten. Juridische aspecten vormen overigens slechts een onderdeel van de veelheid van aspecten bij het aangaan van commerciële contracten. Er zijn daarbij immers ook aspecten van commerciële, financiële, technische, organisatorische en onderhandelingstechnische aard. Al deze laatste aspecten zijn meestal het domein van de zakenman. Echter ook de juridische aspecten verdienen het om een integraal onderdeel te zijn van het koopmanschap, en niet slechts het uitsluitende domein van de jurist. De commerciële functionaris blijft immers de eindverantwoordelijke, óók indien zich juridische problemen voordoen. De moeilijkheid schuilt erin dat de commerciële functionaris zijn verantwoordelijkheid wel eens wil ontlopen, en dat de jurist, indien geraadpleegd, soms zijn eigen dienende functie onvoldoende vindt, en meent de leiding te moeten nemen. Zoals in de anekdote van de jurist die tijdens schikkingsonderhandelingen de wederpartij in het begin meldt, 'mijn cliënt is het hiermee niet eens', die in een later stadium zegt 'wij zijn het hiermee niet eens', en die in een nog later stadium zegt 'ik ben het hiermee niet eens' - en cliënt is alle controle kwijt. De dienende functie van de jurist wordt beter omschreven met de anekdote van de zakenman die stelde de jurist te beschouwen als een vogeltje in een kooi. Indien hij behoefte had aan advies, deed de zakenman het deurtje van de kooi open, liet het vogeltje fluiten, en na afloop van het eon eert werd het vogeltje teruggezet in de kooi en ging het deurtje dicht. Dit laatste systeem vergt uiteraard zowel de nodige wijsheid én verantwoordelijkheid van de jurist, als de nodige aanvaarding van verantwoordelijkheid door de zakenman, maar is wél beter. Die aanvaarding van eigen verantwoordelijkheid vereist echter ook voor de zakenman de nodige juridische kennis, om de geraadpleegde jurist zijn nuttige dienende plaats te kunnen láten houden.

1. Inleiding 5 In de internationale sfeer geldt in het algemeen hetzelfde als in de nationale sfeer, maar er komt nog meer bij. Van een internationaal contract is sprake bij een overeenkomst die, afgezien van de nationaliteit van de contractpartijen, aanknopingspunten heeft met meer dan één rechtsstelsel, zoals wanneer de partijen in verschillende staten gevestigd zijn, of indien de uitvoering van de overeenkomst dient plaats te hebben in een andere staat dan de gemeenschappelijke staat van vestiging van de partijen, of wanneer meer dan een staat toepassing pretendeert van zijn rechtsstelsel. Een internationaal contract is bijna altijd ingewikkelder dan een zuiver binnenlandse overeenkomst - en geeft dus aanleiding tot extra mogelijke problemen. Internationale contracten zijn in beginsel altijd schriftelijk, en zijn langer dan nationale contracten, mede in verband met internationale extra risico 's zoals oorlog, vervoer ter zee, onteigening, boycots, veranderende wisselkoersen, wijzigende import- en exportregelingen, enzovoort. Ook branche-gewoonten die binnen het eigen land bekend zijn, behoeven in een internationale omgeving vaak schriftelijke neerlegging in het contract. Internationale contracten hebben niet alleen te maken met het eigen binnenlandse privaat- en publiekrecht, maar ook met de buitenlandse privaat- en publiekrechtsstelsels - waarbij ook het contractenrecht zélf kan verschillen van het eigen binnenlandse contractenrecht, alsmede met het internationale privaat- en publiekrecht. Bij het internationale privaatrecht kan men onder meer denken aan welk het toepasselijke rechtsstelsel is bij verscheidene mogelijkheden, bij het internationale publiekrecht - in dit verband - aan bijvoorbeeld EGregelingen met betrekking tot grensoverschrijdende contracten of aan Cocom-regels met betrekking tot strategische goederen. Al deze aspecten maken internationale commerciële contracten moeilijker te hanteren dan zuiver binnenlandse contracten. Van alle mogelijke knelpunten bij internationale commerciële contracten wordt in dit boek een aantal juridische knelpunten behandeld. In hoofdstuk 2 behandelt DJ. Willemars het Nederlandse overeenkomstenrecht, toegespitst op de problematiek van commerciële contracten. R.J.P. Kottenhagen doet in hoofdstuk 3 hetzelfde met betrekking tot enige buitenlandse rechtsstelsels, die van Frankrijk, Duitsland en Engeland. In hoofdstuk 4 gaat W.J. Slagter uitge-

6 Internationale commerciële contracten breid in op de Nederlandse problematiek, indien het contract niet tot stand komt, indien de onderhandelingen worden afgebroken. B. Wessels beschrijft in hoofdstuk 5 de knelpunten van de in het bedrijfsleven veel gebruikte algemene voorwaarden. In hoofdstuk 6 gaat A.E. Driessen in op belangrijke figuren bij internationale commerciële contracten, als prijs, betaling, zekerheid, bankgarantie en eigendomsvoorbehoud. P. Vlas behandelt in hoofdstuk 7 de problematiek van het IPR, het internationaal privaatrecht. In hoofdstuk 8 geeft L.H. van Lennep een overzicht van enige Europeesrechtelijke knelpunten bij internationale commerciële contracten. CM. Strik en J.A.F. van Haaster gaan in hoofdstuk 9 in op een specifiek onderdeel van de juridische aspecten van internationale commerciële contracten, de fiscale aspecten ervan. Commerciële contracten, al dan niet internationaal, geven soms aanleiding tot conflicten. In hoofdstuk 10 behandelt J.W. Bitter de algemene problematiek van de conflictoplossing, behalve arbitrage en schikken. Voor schikkingsonderhandelingen verwijs ik gaarne naar Onderhandelen, voor arbitrage, nationaal en internationaal, naar dit boek, hoofdstuk 11, door A.J. van den Berg. In hoofdstuk 12 heeft P.P.J. Butzelaar een aantal mogelijke contractvormen uitgewerkt voor de ondernemer die zaken wil doen in het buitenland. Tenslotte geef ik zelf in hoofdstuk 13 enige praktische tips met betrekking tot het opstellen van een internationaal commercieel contract. Dat laatste hoofdstuk is overigens afkomstig uit Onderhandelen, maar is voor dit boek geactualiseerd. Per hoofdstuk is een literatuurlijst opgenomen voor degenen die de desbetreffende onderwerpen nader willen bestuderen. Vanzelfsprekend is het mogelijk alle onderwerpen diepgaander te behandelen dan is geschied, en is ook behandeling van andere onderwerpen mogelijk. Teneinde het boek leesbaar te maken ook voor de niet-jurist, en het boek hanteerbaar te houden zowel voor de jurist als voor de niet-jurist, is gekozen voor de hier gebruikte aanpak. Het boek beoogt inzicht te geven in een aantal mogelijke juridische knelpunten bij internationale commerciële contracten, opdat de lezer die problemen in de toekomst kan voorkomen, hetzij door een juist gebruik van deskundige bijstand, hetzij door de eigen opgedane kennis. Ik hoop dan ook dat de lezer in de hierna

1. Inleiding 7 volgende hoofdstukken een antwoord zal vinden op de vragen die op het juridische gebied van de internationale commerciële contracten bij hem plegen te rijzen. Literatuur Kaplan, M.J.G.P. (red.), 1991, Onderhandelen: Structuren en Toepassingen, (Academic Service, Schoonhoven).

Het tot stand komen van overeenkomsten en de beëindiging daarvan 2 DJ. Willemars 2.1 Inleiding Mijnheer De Vries staat in een antiekzaak. Hij heeft zijn oog laten vallen op een mooi kabinet. De antiquair informeert hem dat het kabinet uit China komt (vroege Manchu dynastie) en f 23.000, moet kosten. Dat vindt De Vries wat veel. Hij biedt f 14.000,-. De antiquair zakt met zijn prijs naar f 20.000,-. De Vries gaat naar f 17.000,-. De antiquair heft zijn ogen radeloos naar het gestucte plafond en zucht diep maar weet De Vries, die zich al naar de deur begeeft, nog net te onderscheppen: het is akkoord. Den Ouden heeft een loodgieters- en installatiebedrijf. Mevrouw De Jong belt met het verzoek een monteur langs te sturen om de centrale verwarming die is uitgevallen te repareren. Dat gebeurt. X en Y onderhandelen over de aanschaf door Y van een automatiseringssysteem. Op een gegeven moment worden zij het eens over prijs, specificaties van het systeem en datum van levering. Hun juristen moeten maar om de tafel gaan zitten om een overeenkomst op schrift te stellen. Uit deze praktijkvoorbeelden blijkt dat overeenkomsten op nogal verschillende wijze tot stand kunnen komen. Door een telefoontje, eenvoudig loven en bieden of pas na langdurige onderhandelingen. Dat geldt ook voor commerciële contracten (ik zal overeenkomsten en contracten als synoniemen gebruiken alhoewel de term contract ook wel wordt gebruikt voor schriftelijk vastgelegde overeen-

JO Internationale commerciële contracten komst). Niet altijd komen ze, zoals bijvoorbeeld de overname van Fokker door DASA, tot stand na langdurige en intensieve onderhandelingen. In het internationale handelsverkeer komen contracten ook tot stand na het uitwisselen van enkele faxberichten. Juridisch geformuleerd komen overeenkomsten tot stand als er wilsovereenstemming bereikt is. Deze regel roept onmiddellijk nieuwe vragen op. Wanneer is er wilsovereenstemming en hoe komt deze tot stand? Voordat deze vragen worden beantwoord, wordt eerst het terrein afgebakend. Wat zijn overeenkomsten en welke andere soorten afspraken komen voor? Dan wordt ingegaan op vormvoorschriften die kunnen gelden en op de persoon van de wederpartij. Tenslotte wordt aandacht besteed aan de beëindiging van overeenkomsten. 2.2 Overeenkomsten en andere afspraken Een overeenkomst is een meerzijdige rechtshandeling waarbij een of meer partijen jegens een of meer andere partijen een verbintenis aangaan (artikel 6:213 BW: lees artikel 213 Boek 6 Burgerlijk Wetboek). Twee of meer partijen brengen tezamen een beoogd rechtsgevolg tot stand, er ontstaan een of meer verbintenissen. Een verbintenis is een rechtsbetrekking tussen twee (of meer) personen waarbij de ene partij recht heeft op een bepaalde prestatie (een geven, doen of nalaten) en de andere partij verplicht is die prestatie te verrichten. Bij veel overeenkomsten ontstaan meer verbintenissen: bij de koopovereenkomst bijvoorbeeld, heeft de verkoper recht op de koopsom (die de koper verplicht is te betalen) en heeft de koper recht op de eigendom en op de aflevering van een bepaald goed (dat de verkoper moet leveren). Door de meeste overeenkomsten ontstaan dus rechtens afdwingbare verplichtingen. Is er geen sprake van in rechte afdwingbare verplichtingen, dan is geen overeenkomst aanwezig. In dit verband zal ik een aantal aanverwante vormen van afspraken de revue laten passeren.

2. Totstandkoming en beëindiging van overeenkomsten 11 De intentieverklaring (letter of intent ) Achter de noemer intentieverklaring gaat een scala aan verschillende soorten afspraken of vastleggingen schuil. Met name de mate waarin partijen aan de inhoud van de intentieverklaring gebonden zijn, verschilt nogal. Een intentieverklaring wordt gebruikt in een fase waarin partijen die met elkaar aan het onderhandelen zijn nog geen definitieve overeenstemming hebben bereikt. Een intentieverklaring kan het volgende inhouden: Vastlegging van de stand van zaken van het onderhandelingsproces waarbij partijen nog geen enkele verplichting op zich nemen. Wel kan worden vastgelegd dat, voor het geval dat later een overeenkomst tot stand komt, partijen het over de genoemde punten al eens zijn (maar over veel andere onderwerpen nog niet). Vaststelling van het feit dat partijen met elkaar aan het onderhandelen zijn, waarbij men zich verplicht om, zolang deze onderhandelingen duren, niet met derden in onderhandeling te treden of transacties aan te gaan. Een inspanningsverplichting van partijen om een positief onderhandelingsresultaat te bereiken. Een voorovereenkomst waarbij partijen afdwingbare verplichtingen op zich nemen. Tal van punten moeten nog nader worden ingevuld of uitgevoerd, maar het principe-akkoord is er. Het type intentieverklaring dat gebruikt is, beïnvloedt de rechtsverhouding tussen partijen bij het afbreken van de onderhandelingen (zie hoofdstuk 4). Duidelijk mag zijn dat het essentieel is om aan een afspraak niet slechts een mooie titel te geven maar daarin ook vast te leggen wat de bedoeling van partijen is omtrent de afdwingbaarheid van de daarin neergelegde bepalingen. Wat kan in een intentieverklaring aan de orde komen? Aan te bevelen is om een geheimhoudingsbeding op te nemen. Daarbij verklaren partijen dat ze alles wat ze in het kader van de onderhandelingen over elkaars bedrijf te weten komen, geheim zullen houden. Deze verplichting wordt ook opgenomen voor de wederzijdse adviseurs. Een fors boetebeding ('onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding') kan de niet-nakoming van deze verplichting zeer onaantrekkelijk maken. Hierboven noemde ik al het exclusiviteitsbeding

12 Internationale commerciële contracten (niet met derden onderhandelen). Ook een regeling omtrent de verdeling van de kosten komt vaak in intentieverklaringen voor. Het meest gebruikelijk is dat ieder zijn eigen kosten draagt. Het gentlemen's agreement (herenakkoord) Als een afspraak wordt voorzien van de aanduiding gentlemen 's agreement duidt dit er op dat partijen geen afdwingbare verplichtingen beogen. Of dat ook bereikt wordt, hangt overigens niet alleen af van de titel, maar ook van de bewoordingen van de afspraak en van hetgeen partijen over en weer verklaard hebben (het totstandkomingsproces). De motieven voor het sluiten van een gentlemen 's agreement kunnen velerlei zijn: het sluiten van een overeenkomst is niet mogelijk, niet geoorloofd, te gecompliceerd, ligt (politiek) gevoelig of pint partijen teveel vast op een bepaalde positie. Voorbeelden: het herenakkoord tussen de Staat, Esso en Shell over de aardgasbaten en bepaalde investeringsinspanningen, kartelafspraken in de bouw. Wat het laatste betreft: indien de regelgeving over de mededinging bepaalde overeenkomsten verbiedt, betekent dat niet dat een gentlemen 's agreement van gelijke aard geoorloofd is. Het convenant Het convenant lijkt erg op het gentlemen's agreement. Partijen zouden soms wel willen dat bepaalde afspraken rechtens afdwingbaar zijn, maar weten dat dit niet mogelijk is of verkeren daaromtrent in het ongewisse. Binnen een bedrijf gebeurt het wel dat afdelingen afspraken maken over procedures of over het bereiken van bepaalde doelen (targets). Een overeenkomst vereist de medewerking van twee verschillende partijen, rechtssubjecten. Dat kunnen natuurlijke personen (mensen) of rechtspersonen zijn. Eén partij kan niet met zichzelf een overeenkomst sluiten, dat geldt ook voor verschillende afdelingen van hetzelfde bedrijf. Een convenant biedt dan een uitkomst om toch bepaalde verplichtingen aan te gaan. Vordering in rechte van de nakoming daarvan is niet mogelijk; daar moet het bedrijf zelf maar een regeling voor treffen. Soms is het onduidelijk of een bepaald orgaan een overeenkomst kán sluiten. Wat zeer in de belangstelling staat, is de vraag of ondernemingsraden contracten kunnen afsluiten. Een ondernemingsraad is