Inhoudsopgave Ten geleide 7 Gelijke behandeling in het ondernemingsrecht: vrouwen eerst! 9 Ruben van Arkel Het ondernemingsrecht en het energierecht een duurzame symbiose 21 Iman Brinkman Boete voor Bencis mededingingsrechtelijke risico s voor investeringsfondsen 37 Berend Jan Drijber Waarheen, waarvoor? Verleden, heden en toekomst van de bancaire zorgplicht 53 André Ettema Maakt het UBO-register straks het verschil? 69 Renske van der Goes-Lunneker Een alternatief voor een Golden Share 87 Bert-Jan Houtzagers Aspecten van toetsing van het prospectus 97 René van de Klashorst De stichting continuïteit in de financiële sector: de verlening van een verklaring van geen bezwaar 115 Ameer Muhammad Data een juridische analyse van de drijvende kracht van de onderneming van de toekomst 131 Jeroen Naves Rechterlijk ontslag van een stichtingsbestuurder thans en onder het WBTR 145 Daniel Ohmann 5
Inhoudsopgave Innovatie in het ondernemingsrecht: wens of werkelijkheid? 167 Frank Oranje & Peter Hoogendoorn De rol van de jurist bij maatschappelijk verantwoord ondernemen en business human rights 185 Martijn Scheltema Innovatieve governance van familiebedrijven 203 Arie Tervoort Due diligence met ondersteuning van data-analyse en AI: mogelijke consequenties voor de M&A-praktijk 215 Harm Uittien Een moderne governance in faillissement 233 Jorrit van der Weide De toekomst van de decharge 253 Hans van Wijk Over de auteurs 269 6
Ten geleide Dit jaar bestaat de sectie ondernemingsrecht van Pels Rijcken 25 jaar. In die periode is zij uitgegroeid tot een van de grootste secties van dit kantoor, met een brede ondernemingsrechtelijke praktijk. Zij werkt voor een rijk geschakeerde groep van vooraanstaande cliënten, die niet alleen de (semi)publieke sector omvat, maar ook grote ondernemingen en financiële instellingen in binnen- en buitenland. Het leek de sectie ondernemingsrecht een goede gedachte haar vijfde lustrum luister bij te zetten door een bundel met ondernemingsrechtelijke opstellen het licht te doen zien. Zij heeft ons verzocht om als redactiecommissie de totstandkoming van deze bundel te verzorgen. Dit verzoek hebben wij met veel genoegen aanvaard. Als thema hebben wij gekozen voor Innovatie in het ondernemingsrecht. Wij hebben de auteurs, allen werkzaam of werkzaam geweest bij Pels Rijcken, gevraagd om vooruit te kijken en na te denken over wenselijke of mogelijke ontwikkelingen in het ondernemingsrecht in de komende jaren. Dit heeft geleid tot een bundel met boeiende opstellen, die de variëteit van onderwerpen waar de sectie zich mee bezighoudt goed illustreren. Een uitgave als deze kan slechts ontstaan bij de gratie van de auteurs. Het schrijven van een doorwrochte juridische verhandeling is, naast de druk van de dagelijkse praktijk, geen sinecure. Graag willen wij de auteurs dan ook veel dank zeggen voor de inspanningen die zij zich hebben willen getroosten om hun pennenvruchten tijdig aan te leveren. Onze erkentelijkheid gaat ook uit naar de gezinsleden van de auteurs, die hun partner of ouder de tijd hebben gegund aan zijn of haar bijdrage te werken. Ten slotte willen wij Martine Goudkade en Caroline van der Woude, beiden als professional support lawyer verbonden aan de sectie ondernemingsrecht van Pels Rijcken, van harte danken voor alle ondersteuning die zij de redactiecommissie en auteurs hebben geboden bij het voorbereiden en controleren van alle bijdragen aan deze bundel. Zonder de medewerking van hen allen was dit boek niet tot stand gekomen. Wij hopen dat deze opstellen mogen bijdragen aan de verdere gedachtevorming over de onderwerpen die de auteurs aan de orde hebben gesteld en door velen met plezier zullen worden gelezen. De redactiecommissie Frank Oranje, Arie Tervoort & Hans van Wijk 7
Gelijke behandeling in het ondernemingsrecht: vrouwen eerst! Ruben van Arkel * 1 Inleiding Van de ruim 80 beursgenoteerde ondernemingen in Nederland voldeden in 2016 alleen AkzoNobel en PostNL aan het streefgetal van 30 procent vrouwelijke bestuurders en commissarissen. Van alle 26 nieuwbenoemde bestuurders was 0 procent vrouw en het percentage vrouwelijke bestuurders daalde dan ook van 7,8 procent (2015) naar 7,1 procent (2016). 1 Bij de 5000 grootste bedrijven in Nederland steeg het percentage vrouwelijke bestuurders de afgelopen jaren licht, van 10,9 procent (2013) naar 11,3 procent (2015). 2 Met de arbeidsdeelname van vrouwen in de top van het Nederlandse bedrijfsleven gaat het dus bepaald niet goed. Minister Bussemaker, verantwoordelijk voor het emancipatiebeleid in Nederland, noemde het geringe aandeel van vrouwen in de top van de grote bedrijven een buitengewoon teleurstellend resultaat, dat geen recht doet aan het potentieel aan vrouwelijk talent. 3 Ondanks voornoemde teleurstellende cijfers wordt het bedrijfsleven nog een laatste kans gegeven om de kwestie zelf op te lossen. Vanaf 1 januari 2013 tot 1 januari 2016 was het hiervoor genoemde streefgetal van 30 procent vrouwelijke bestuurders en commissarissen bij grote nv s en bv s wettelijk vastgelegd in de Wet bestuur en toezicht, die zijn weerslag vond in de artikelen 2:166 BW, 2:276 BW en 2:391 lid 7 BW. Deze bepalingen zijn met ingang van 2016 komen te vervallen. Op 7 februari 2017 heeft de Eerste Kamer een wetsvoorstel aangenomen, waarin de wettelijke basis van de streefcijfers wordt verlengd tot 2020. 4 De wet is inmiddels gepubliceerd in het Staatsblad 5 en is op 13 april 2017 in werking getreden. 6 Als in 2019 blijkt dat de gewenste resultaten (opnieuw) niet zijn bereikt, valt * Mr. R. van Arkel is advocaat bij Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. te Den Haag. 1 M. Lückerath-Rovers, The Dutch Female Board Index, Tilburg: TIAS School for business and society 2016. 2 Emancipatiemonitor 2016, Den Haag: Sociaal en Cultureel Planbureau en Centraal Bureau voor de Statistiek 2016. 3 Kamerstukken II 2015/16, 30420, 227, p. 3. 4 Handelingen I 2016/17, 17, item 3, p. 1. 5 Stb. 2017, 68. 6 Stb. 2017, 118. 9
Ruben van Arkel niet uit te sluiten dat meer dwingende maatregelen zullen worden getroffen, zoals de vervanging van het streefcijfer door een wettelijk quotum van 30 procent. 7 In deze bijdrage zal de wet die regelt dat het streven naar 30 procent vrouwen aan de top wettelijk is geborgd nader worden besproken. Daarnaast wordt ingegaan op de mogelijkheden die het bedrijfsleven heeft om door middel van het voeren van voorkeursbeleid er zelf voor te zorgen dat het percentage vrouwen aan de top wordt verhoogd. Daarbij zal bijzondere aandacht worden besteed aan de verplichtingen, mogelijkheden en beperkingen die voortvloeien uit het gelijkebehandelingsrecht. Afgesloten wordt met een pleidooi om werkgevers meer ruimte te bieden om rigoureus voorkeursbeleid te voeren, zodat de verhouding man/vrouw naar een gezonder niveau kan worden getild. 2 Een vrouwenquotum dat geen vrouwenquotum is Vaak wordt gezegd dat in de artikelen 2:166 BW en 2:276 BW een vrouwenquotum is vastgelegd. Uit de tekst van de bepalingen (die dus zullen gelden tot 2020) blijkt evenwel dat het eigenlijk gaat om een vrouwen- én mannenquotum. De tekst van artikel 2:166/2:276 lid 1 BW luidt tot 2020 namelijk: Bij een evenwichtige verdeling van de zetels van het bestuur en de raad van commissarissen wordt ten minste 30% van de zetels bezet door vrouwen en ten minste 30% door mannen, voor zover deze zetels worden verdeeld over natuurlijke personen. Het is dus de bedoeling dat geen van beide seksegroepen voor meer dan 70 procent vertegenwoordigd is in het bestuur en de raad van commissarissen. Gelet op de hiervoor in de inleiding genoemde cijfers komt het er in de praktijk natuurlijk wel op neer dat sprake is van een vrouwenquotum, althans een streefcijfer dat ervoor moet zorgen dat minimaal 30 procent van de bestuurders en commissarissen vrouw is. De streefbepalingen zijn alleen van toepassing op zogenoemde grote naamloze en besloten vennootschappen (verwezen wordt naar art. 2:397 lid 1 BW). Het zijn streefbepalingen (en geen hard quotum), aangezien kort gezegd bij de benoeming van een nieuwe bestuurder of commissaris enkel zo veel mogelijk rekening moet worden gehouden met een evenwichtige verdeling over vrouwen en mannen (zie het tweede lid van art. 2:166 en 2:276 BW). Als geen sprake is van een evenwichtige zetelverdeling tussen vrouwen en mannen, moet in het bestuursverslag uiteen worden gezet waarom dat zo is, op welke wijze de vennootschap heeft getracht tot een 7 Vgl. Kamerstukken II 2015/16, 30420, 227. 10
Gelijke behandeling in het ondernemingsrecht: vrouwen eerst! evenwichtige verdeling van de zetels te komen en op welke wijze de vennootschap dit in de toekomst beoogt te realiseren (art. 2:391 lid 7 BW). Er is dus sprake van pas toe of leg uit. Kort voordat de wetsbepalingen waarin de streefcijfers waren vastgelegd zouden vervallen, heeft minister Bussemaker op 16 november 2015 de Tweede Kamer geschreven over de resultaten van de zogenoemde bedrijvenmonitor. 8 Uit de bedrijvenmonitor bleek dat sinds de invoering van een wettelijk streefcijfer het aandeel vrouwelijke bestuurders en commissarissen is gestegen, maar dat de vooruitgang gering is. Daarbij komt dat de toename van het aandeel vrouwen voor rekening komt van een kleine groep voortrekkers. 9 De resultaten vallen dus tegen, terwijl de regering veel meer heeft gedaan dan alleen een wettelijk streefcijfer invoeren. Het project Aanpak Vrouwen naar de Top is gelanceerd, met een bijbehorende website (Topvrouwen.nl) met een database (de Topvrouwendatabank) met daarin vrouwen die board ready worden geacht. Ook is er samen met VNO-NCW actie ondernomen, in de vorm van het actief benaderen van grote bedrijven en met hen in gesprek gaan over het verhogen van het aantal vrouwen aan de top. Daarnaast zijn er verschillende kwartiermakers aangesteld om een en ander aan te jagen. Het instellen van een quotum vindt de minister een paardenmiddel, dat niet zonder meer past binnen de Nederlandse cultuur, maar anderzijds constateert zij dat de geboekte vooruitgang simpelweg onvoldoende is. Om een quotum te voorkomen wordt maximaal ingezet op het stimuleren van zelfregulering door de inzet van de voorzitter van VNO- NCW en de minister. 10 De keuze voor voortzetting en intensivering van de activerende inzet van minister Bussemaker en VNO-NCW, is mede ingegeven door het feit dat deze aanpak het meeste effect lijkt te sorteren. Bij de bedrijven die op die manier zijn benaderd, is zichtbaar beweging ontstaan. 11 De overheid en VNO-NCW gaan het bedrijfsleven dus nog een aantal jaar stimuleren om zelf te komen tot meer diversiteit in de bestuurskamer. Welke mogelijkheden heeft het bedrijfsleven om te zorgen voor meer vrouwen aan de top? 8 Kamerstukken II 2015/16, 30420, 227. De bedrijvenmonitor is als digitale bijlage te vinden op overheid.nl. 9 Zie ook de meest recente bedrijvenmonitor met betrekking tot 2016, www.topvrouwen.nl/sites/default/ files/rapport%20bmon16%20-%2027okt16.pdf. 10 Kamerstukken II 2015/16, 30420, 227, p. 13. 11 Kamerstukken II 2015/16, 34435, 5, p. 6 en de bedrijvenmonitor met betrekking tot 2016 (zie noot 9). 11
Ruben van Arkel 3 Voorkeursbeleid: mag dat? 3.1 Europese regels Het uitgangspunt dat mannen en vrouwen die zich in een vergelijkbare situatie bevinden gelijk moeten worden behandeld, is onder andere vastgelegd in artikel 23 van het EU- Handvest en artikel 157 van het Verdrag betreffende de werking van de EU (VWEU). In artikel 157 lid 4 VWEU is bepaald dat voorkeursbeleid mag worden gevoerd: Het beginsel van gelijke behandeling belet niet dat een lidstaat, om volledige gelijkheid van mannen en vrouwen in het beroepsleven in de praktijk te verzekeren, maatregelen handhaaft of aanneemt waarbij specifieke voordelen worden ingesteld om de uitoefening van een beroepsactiviteit door het ondervertegenwoordigde geslacht te vergemakkelijken of om nadelen in de beroepsloopbaan te voorkomen of te compenseren. Ook in de zogenoemde Herschikkingsrichtlijn 12 is het uitgangspunt van gelijke behandeling van mannen en vrouwen vastgelegd. In artikel 3 van de Herschikkingsrichtlijn is bevestigd dat voorkeursbeleid kan worden gevoerd: De lidstaten kunnen maatregelen in de zin van artikel 141, lid 4, van het Verdrag, 13 handhaven of aannemen om volledige gelijkheid in de praktijk tussen mannen en vrouwen in het beroepsleven te waarborgen. De Herschikkingsrichtlijn kwam in de plaats van Richtlijn 76/207/EEG. 14 Daarin was de mogelijkheid van het voeren van voorkeursbeleid vastgelegd in artikel 2 lid 4: Deze richtlijn vormt geen belemmering voor maatregelen die beogen te bevorderen dat mannen en vrouwen gelijke kansen krijgen, in het bijzonder door feitelijke ongelijkheden op te heffen welke de kansen van de vrouwen op de in artikel 1, lid 1, bedoelde gebieden nadelig beïnvloeden. 12 Richtlijn 2006/54/EG, betreffende de toepassing van het beginsel van gelijke kansen en gelijke behandeling van mannen en vrouwen in arbeid en beroep. 13 Dat is nu art. 157 lid 4 VWEU. 14 Richtlijn 1976/207/EEG, betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden. 12
Gelijke behandeling in het ondernemingsrecht: vrouwen eerst! Ik noem deze (inmiddels vervangen) bepaling, omdat een belangrijk deel van de hierna te bespreken rechtspraak van het Hof van Justitie is gebaseerd op laatstgenoemde bepaling. In november 2012 heeft de Europese Commissie een voorstel voor een richtlijn gepubliceerd die als doel heeft de man-vrouwverhouding bij niet-uitvoerende bestuurders van beursgenoteerde ondernemingen te verbeteren. 15 De voorgestelde richtlijn schrijft een streefcijfer van minimaal 40 procent vrouwen voor met ingang van 2020 (en voor publieke beursvennootschappen met ingang van 2018). Inmiddels is gebleken dat, vanwege de door verschillende lidstaten (waaronder Nederland) geuite wens om op dit terrein geen EU-regelgeving vast te stellen, besluitvorming over de voorgestelde richtlijn vooralsnog niet zal plaatsvinden. 16 Mede gelet daarop zal in deze bijdrage niet nader worden ingegaan op deze conceptrichtlijn. 17 3.2 Europese rechtspraak In het Kalanke-arrest heeft het Hof van Justitie bepaald dat artikel 2 lid 4 van Richtlijn 76/207/EEG restrictief moet worden uitgelegd. 18 Alleen maatregelen die feitelijke ongelijkheden beogen weg te nemen, zoals maatregelen die een specifiek voordeel aan vrouwen geven opdat deze hun mogelijkheden op de arbeidsmarkt kunnen verbeteren, vallen hieronder. Regelingen die vrouwen een absoluut en onvoorwaardelijk voorrangsrecht geven bij benoemingen en promotie gaan de grenzen van de richtlijnbepaling inzake voorkeursbeleid naar het oordeel van het Hof te buiten. Het Hof van Justitie overwoog in het Badeck-arrest: 19 Derhalve is een maatregel volgens welke vrouwelijke kandidaten in sectoren van de openbare dienst waarin zij ondervertegenwoordigd zijn, bij voorrang moeten worden bevorderd, verenigbaar met het gemeenschapsrecht, wanneer hij vrouwelijke kandidaten met een gelijke kwalificatie als hun mannelijke medekandidaten niet automatisch en onvoorwaardelijk voorrang verleent, en 15 Bijlage bij Kamerstukken II 2012/13, 33483, 1. 16 Zie voor een overzicht van gebeurtenissen ter zake de voorgestelde richtlijn: www.eerstekamer.nl/eu/edossier/e120047_voorstel_voor_richtlijn. 17 Zie uitgebreid over de conceptrichtlijn: E. Cremers-Hartman en A. Eleveld, Meer vrouwen aan de top in de vennootschap, TRA 2014/4 en S.A. Kruisinga, M.L. Lennarts en L.A.J. Senden, Vrouwen naar de top, NJB 2016, afl. 21, p. 1470-1479. 18 HvJ EG 17 oktober 1995, C-450/93, ECLI:EU:C:1995:322, JAR 1995/234. 19 HvJ EG 28 maart 2000, C-158/97, ECLI:EU:C:2000:163, JAR 2000/104. 13
Ruben van Arkel wanneer de sollicitaties worden onderworpen aan een objectieve beoordeling, die rekening houdt met de bijzondere persoonlijke situatie van alle kandidaten. In het Abrahamsson en Anderson-arrest overwoog het Hof dat: 20 ( ) de richtlijn zich niet verzet tegen een uit de nationale rechtspraak voortvloeiende regeling volgens welke aan een sollicitant die tot het ondervertegenwoordigde geslacht behoort, voorrang kan worden gegeven boven een medesollicitant van het andere geslacht mits de sollicitanten over gelijkwaardige of vrijwel gelijkwaardige kwalificaties beschikken, indien de kandidaten aan een objectieve beoordeling worden onderworpen die rekening houdt met de bijzondere persoonlijke situatie van alle sollicitanten. Uit de rechtspraak van het Hof volgt derhalve dat aan vrouwen voorrang mag worden verleend voor een bepaalde positie als (1) er sprake is van (vrijwel) gelijkwaardige kwalificaties en (2) de beoordeling objectief plaatsvindt en rekening houdt met de bijzondere persoonlijke situatie van alle sollicitanten. 3.3 Nederlandse wetgeving Het recht op gelijke behandeling van mannen en vrouwen is in Nederland vastgelegd in de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB) en in de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGBm/v). Ook in de Nederlandse wetgeving is expliciet geregeld dat het is toegestaan om voorkeursbeleid te voeren. Artikel 2 lid 3 van de AWGB bepaalt: Het in deze wet neergelegde verbod van onderscheid geldt niet, indien het onderscheid een specifieke maatregel betreft die tot doel heeft vrouwen of personen behorende tot een bepaalde etnische of culturele minderheidsgroep een bevoorrechte positie toe te kennen ten einde feitelijke nadelen verband houdende met de gronden ras of geslacht op te heffen of te verminderen en het onderscheid in een redelijke verhouding staat tot dat doel. Artikel 5 WGBm/v kent een vergelijkbare inhoud wat het voeren van voorkeursbeleid voor vrouwen betreft. 20 HvJ EG 6 juli 2000, C-407/98, ECLI:EU:C:2000:367, JAR 2000/194. 14