Schadevergoedingen en deelnemingsvrijstelling. C.L.T. Bergenhenegouwen J. van Strien

Schadevergoedingen en deelnemingsvrijstelling C.L.T. Bergenhenegouwen J. van Strien

C.L.T. Bergenhenegouwen Msc * dr. J. van Strien* Schadevergoedingen en deelnemingsvrijstelling 1. Inleiding De Hoge Raad heeft op 23 september 2016 beslist dat ontvangen schadevergoedingen voor het niet doorgaan van de koop of verkoop van een deelneming, in principe niet onder de deelnemingsvrijstelling vallen als er geen sprake is van een gesplitst belang. 1 Uit het arrest lijkt te kunnen worden afgeleid dat een schadevergoeding wegens een tekortkoming in de nakoming na het sluiten van de (ver)koopovereenkomst wel valt onder het bereik van de deelnemingsvrijstelling. De centrale vraag hierbij is op welk moment kan worden gezegd dat sprake is van een (ver)koopovereenkomst. Het antwoord op deze in eerste aanleg civielrechtelijke vraag is dus van groot belang voor de fiscaalrechtelijke kwalificatie. 2. Het arrest over schadevergoeding en deelnemingsvrijstelling in vogelvlucht 2.2. Korte uiteenzetting van het fiscale arrest en kernoverwegingen In onderhavige zaak hield belanghebbende, een bv (A), alle aandelen in een andere vennootschap (B) en samen vormden zij een fiscale eenheid. B bezit 50% van de aandelen in C. Het niet met B of belanghebbende gelieerde H bezit de andere 50% van de aandelen in C. Middellijk aandeelhouder van H is G. Een en ander kan vereenvoudigd als volgt worden weergegeven: Op zich is het niet ongebruikelijk dat fiscaal recht leentjebuur speelt bij civiel recht. 2 In onze optiek levert dat voor het vraagstuk van schadevergoedingen en deelnemingsvrijstelling wat meer problemen op. De reden hiervoor is dat in de civielrechtelijke praktijk de hoogte van de schadevergoeding centraal staat. Voor de bepaling van de hoogte van een schadevergoeding is echter niet doorslaggevend of de precontractuele fase reeds is afgerond. Voor de fiscale praktijk is het antwoord op de vraag of sprake is van de contractuele of precontractuele fase op grond van het arrest van 23 september 2016 des te relevanter. Aan de hand hiervan wordt namelijk vastgesteld of de deelnemingsvrijstelling wel of niet van toepassing is. In deze bijdrage gaan wij eerst in op de overwegingen van de Hoge Raad in HR 23 september 2016, nr. 15/02428. Vervolgens besteden wij aandacht aan de reeds bestaande jurisprudentie van de Hoge Raad over gesplitst belang. Daarna staat centraal het onderscheid tussen de precontractuele fase en contractuele fase in het civiele recht. In het bijzonder besteden wij aandacht aan het antwoord op de vraag wanneer de ene fase eindigt en de volgende fase ingaat. Daarna projecteren wij onze bevindingen op het fiscale recht. Wij sluiten deze bijdrage af met een korte conclusie. * C.L.T. Bergenhenegouwen Msc is werkzaam bij Ernst & Young Belastingadviseurs LLP te Rotterdam. Dr. J. van Strien is hoofd bureau vaktechniek van PKF Wallast en universitair docent fiscaal recht aan de VU Amsterdam. 1 HR 23 september 2016, nr. 15/02428, NTFR 2016/2376, BNB 2017/11. Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht 26 oktober 2017 2 Vergelijk: HR 27 januari 1988, nr. 23.919, BNB 1988/217 (Unileverarrest). 1

2017/12 ARTIKEL Vervolgens overweegt de Hoge Raad wanneer sprake is van zo n gesplitst belang dat hoort bij het aandeel in een deelneming. Dit is pas het geval wanneer (i) partijen een dergelijke opsplitsing hebben beoogd en (ii) in een overeenkomst (afgesplitste) rechten op het desbetreffende aandeel hebben gecreëerd. De Hoge Raad overweegt in r.o. 2.4.2 expliciet dat zo n situatie zich niet voordoet in een geval waarin onderhandelingen, gericht op de verkoop van een pakket aandelen, in een zodanig stadium zijn geraakt dat partijen zich niet zonder meer daaruit kunnen terugtrekken. Een van de kernoverwegingen van HR 23 september 2016, nr. 15/02428 vinden wij in r.o. 2.4.3. De Hoge Raad overweegt: Indien een belastingplichtige een pakket aandelen wenst te verwerven dat bij verkrijging een deelneming in de zin van artikel 13 van de Wet vormt, zal bij hem pas sprake zijn van een als bedrijfsmiddel aan te merken deelneming nadat een overeenkomst is gesloten waarbij de wederpartij zich heeft verplicht de aandelen aan hem te leveren en waarbij hij zich heeft verplicht de op verwerving van die aandelen gerichte tegenprestatie(s) te leveren. In r.o. 2.4.4 concludeert hij vervolgens: Dit brengt mee dat in de precontractuele fase van een beoogde verkoop van een aandelenpakket nog geen sprake kan zijn van een deelneming, ook niet indien de onderhandelingen in een zodanig stadium zijn geraakt dat partijen zich niet zonder meer daaruit kunnen terugtrekken. B en H komen in lijn met de Deed of Incorporation van C overeen dat er bij (indirecte) vervreemding van de aandelen in C een voorkeursrecht geldt voor de andere 50%- aandeelhouder. In 2001 draagt H het belang in C over aan G, waarbij B zich onthoudt van uitoefenen van het voorkeursrecht. Vervolgens worden in 2005 de aandelen in G aan een derde (X) verkocht. G heeft zich daardoor, ondanks verschillende verzoeken van B, niet aan het voorkeursrecht gehouden. Er ontstaat een geschil dat er uiteindelijk in resulteert dat belanghebbende een betaling (schadevergoeding) ontvangt van $ 438.375.000. Belanghebbende neemt de positie in dat deze betaling is vrijgesteld onder de deelnemingsvrijstelling. Deze opvatting deelt de inspecteur niet. De Hoge Raad geeft eerst in algemene bewoordingen aan dat de deelnemingsvrijstelling er toe strekt te voorkomen dat in een deelnemingsverhouding dezelfde winst tweemaal in een belasting naar de winst wordt betrokken. Vervolgens overweegt hij onder verwijzing naar het Falcons-arrest 3 dat indien het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel wordt opgesplitst, het met die strekking strookt bij beide belanghebbenden bij dat aandeel de deelnemingsvrijstelling toe te passen. Dit brengt mee dat de deelnemingsvrijstelling geldt voor alle voor- en nadelen uit hoofde van dat aandeel. Dit betekent dat indien de verkoper in de precontractuele fase de onderhandelingen afbreekt en op grond daarvan aan de beoogde koper een schadevergoeding moet betalen, deze vergoeding bij de beoogde koper niet onder de deelnemingsvrijstelling valt. De aandelen die hij beoogt te verwerven vormen voor hem immers geen deelneming waaraan deze vergoeding kan worden toegerekend. In de omgekeerde situatie waarin de koper de onderhandelingen afbreekt en aan de verkoper een schadevergoeding moet betalen geldt hetzelfde. De te betalen schadevergoeding kan bij hem niet aan een (verworven) deelneming worden toegerekend en kan daarom in beginsel in mindering op de winst komen. De Hoge Raad geeft voorts aan dat in gevallen waarin de precontractuele fase is afgerond door het sluiten van een overeenkomst de schadevergoedingen voor deze twee situaties bij beide partijen onder de deelnemingsvrijstelling vallen. Ten slotte concludeert hij nog dat het niet van belang is of bij het ontstaan van de verplichting tot schadevergoeding een (niet in acht genomen) statutair of bij afzonderlijke overeenkomst overeengekomen voorkeursrecht een rol heeft gespeeld. Uit het arrest volgt dus dat voor de fiscale kwalificatie van een schadevergoeding in potentiële deelnemingsrelaties, het van doorslaggevend belang is of de partijen zich in de precontractuele dan wel contractuele fase bevinden. Egelie interpreteert dit in de zin dat voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling sprake moet zijn van een perfecte koopovereenkomst. 4 Dit lezen wij echter niet met zoveel woorden terug in het arrest. Hier komen wij in onderdeel 4 op terug. 3 HR 22 november 2002, nr. 36.272, NTFR 2002/1813, BNB 2003/34. 4 BNB 2017/11 met noot van W.F.E.M. Egelie. 2 26 oktober 2017 Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht

ARTIKEL 2017/12 2.2. HR 23 september 2016, nr. 15/02428 versus HR 6 maart 1985, nr. 22.572; gaat de Hoge Raad om? De uitkomst van HR 23 september 2016, nr. 15/02428 is opvallend gelet op HR 6 maart 1985, nr. 22.572, BNB 1985/200. Ook in dat arrest kwam de vraag aan de orde of de deelnemingsvrijstelling van toepassing was op een schadevergoeding die werd ontvangen vanwege het niet doorgaan van een (ver)koopovereenkomst. In die zaak had belanghebbende de verkoper van een deelneming zowel een mondelinge als schriftelijke overeenkomst met de koper gesloten. De koper kwam de betaling van het bod uiteindelijk niet na, waarop belanghebbende een schadevergoeding vorderde. Het hof oordeelde dat belanghebbende een bedrag had ontvangen ten titel van schadevergoeding wegens wanprestatie. De Hoge Raad was het hiermee eens en overwoog: Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende het bedrag van f 182.000 in 1973 ontving en de wederpartij dat bedrag betaalde uit hoofde van haar recht op casu quo de verplichting tot schadevergoeding wegens wanprestatie bestaande uit het niet voldoen aan de verplichtingen van de wederpartij om de deelneming in eigendom te aanvaarden en de koopprijs te betalen. Hieraan heeft het Hof terecht de gevolgtrekking verbonden dat niet kan worden gezegd dat belanghebbende dat bedrag heeft ontvangen uit hoofde van de deelneming in A BV. Ondanks het feit dat er een overeenkomst was gesloten en de betaling zag op het niet nakomen van de overeenkomst, was de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing op de schadevergoeding. De Hoge Raad lijkt in HR 23 september 2016, nr. 15/02428 om te gaan ten opzichte van HR 6 maart 1985, nr. 22.572. 5 In het arrest van 23 september 2016 overwoog de Hoge Raad immers: Indien een belastingplichtige een pakket aandelen wenst te verwerven dat bij verkrijging een deelneming in de zin van artikel 13 van de Wet vormt, zal bij hem pas sprake zijn van een als bedrijfsmiddel aan te merken deelneming nadat een overeenkomst is gesloten waarbij de wederpartij zich heeft verplicht de aandelen aan hem te leveren en waarbij hij zich heeft verplicht de op verwerving van die aandelen gerichte tegenprestatie(s) te leveren. De vraag rijst of de Hoge Raad ook daadwerkelijk is omgegaan. Tegenwoordig geeft de Hoge Raad vaak expliciet aan dat hij omgaat. Vaststaat dat hij dit niet expliciet doet in dit arrest. Het is denkbaar dat de Hoge Raad onbewust omgaat en hij eerdere jurisprudentie over het hoofd heeft gezien. Dat achten wij in dit geval uitgesloten. Zo was een van de middelen van belanghebbende dat het arrest HR 6 maart 1985, nr. 22.572 achterhaald was door HR 22 november 2002, nr. 36.272, NTFR 2002/1813, BNB 2003/34, HR 22 april 2005, nr. 40.562, NTFR 3005/582, BNB 2005/254 en HR 14 oktober 2005, nr. 41.275, NTFR 2005/1363, BNB 2006/7. Tevens is A-G Wattel in zijn conclusie bij HR 23 september 2016, nr. 15/02428 uitgebreid ingegaan op HR 6 maart 1985, nr. 22.572. Op basis van dat laatste arrest kwam hij tot de conclusie dat het niet ter zake doet of wel of geen overeenkomst tot stand is gekomen. In beide situaties was er zijns inziens geen ruimte voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling. Lubbers stelt vast dat de Hoge Raad tegenwoordig in vrijwel alle gevallen melding maakt van zijn omgaan ( ) ( cursivering JvS/CB) en Ik ben geneigd te concluderen dat indien de Hoge Raad bewust omgaat, hij dit tegenwoordig expliciet doet. Kleine(re) koerswijzigingen worden echter niet altijd uitvoerig toegelicht. 6 Franx acht het evenwel niet aannemelijk dat ( ) de Hoge Raad intern uitdrukkelijk als gedragslijn heeft aanvaard: Als we omgaan, gaan we voortaan alleen nog maar uitdrukkelijk om. 7 Als wij HR 23 september 2016, nr. 15/02428 vergelijken met HR 6 maart 1985, nr. 22.572, dan valt het volgende op. In het arrest van 23 september 2016 is de koper de belanghebbende en betaalt de verkoper de schadevergoeding. In HR 6 maart 1985, nr. 22.572 is de verkoper de belanghebbende en betaalt de (eigenlijke) koper een schadevergoeding. Dit verschil in perspectief kan onzes inziens echter geen verklaring zijn voor het verschil in benadering door de Hoge Raad. In HR 23 september 2016, nr. 15/02428 overweegt de Hoge Raad namelijk expliciet dat het strookt met de doelstelling van de deelnemingsvrijstelling dat bij de koper en de verkoper een schadevergoeding fiscaal op dezelfde wijze wordt behandeld. Indien derhalve de beoogde verkoper een vergoeding verschuldigd wordt die bij de beoogde koper niet aan een deelneming kan worden toegerekend en mitsdien bij hem niet onder de deelnemingsvrijstelling valt, zal de vergoeding bij die verkoper evenmin onder de deelnemingsvrijstelling vallen. Hetzelfde heeft te gelden ingeval de beoogde koper een vergoeding verschuldigd wordt. Wij houden het er daarom vooralsnog op dat de Hoge Raad omgaat, zij het niet expliciet. In beide arresten was sprake van een recht op schadevergoeding als gevolg van wanprestatie en niet uit hoofde van een deelneming, dus causaliteit is in beide arresten van belang. Verschil is nu dat volgens de Hoge Raad ook nog sprake moet zijn van een gesloten overeenkomst. Zou de Hoge Raad daarom anno nu opnieuw moeten oordelen over de casus van HR 6 maart 1985, nr. 22.572, dan verwachten wij dat hij oordeelt dat de schadevergoeding nu wel onder de deelnemingsvrijstelling valt. 2.3. Gevolgen HR 23 september 2016, nr. 15/02428 voor het Besluit deelnemingsvrijstelling Naast de vraag of de Hoge Raad is omgegaan ten opzichte van HR 6 maart 1985, nr. 22.572, roept het arrest nog een tweetal vragen op met betrekking tot het Besluit deelnemingsvrijstelling. Daarin is in onderdeel 1.1.1.1 bepaald dat een betaling gericht op het versterken van de bestaande aandeelhoudersrechten, bijvoorbeeld afkoop van een voorkeursrecht, de kostprijs van een deelneming verhoogt. 8 De afkoop valt onder de deelnemingsvrijstelling en leidt niet tot een aftrek. Vervolgens wordt in onderdeel 1.1.1.2. van het besluit gesteld dat een verzekeringsuitkering ter dekking van confiscatie niet onder deelnemingsvrijstelling valt. De reden hiervan is dat deze betaling voortvloeit uit het verzekeringscontract en niet uit de deelneming. In onderdeel 5 zullen wij nader ingaan op hoe het arrest van 23 september 2016 zich verhoudt tot deze onderdelen van het besluit. 2.4. Overgang precontractuele naar contractuele fase De belangrijkste vraag die opkomt naar aanleiding van dit arrest is wanneer de precontractuele fase wordt verlaten 5 In gelijke zin de redactie Vakstudie-Nieuws in hun aantekening bij V-N 2016/47.10. 6 A.O. Lubbers, Belastingarrest lezen en analyseren, Sdu Uitgevers, Den Haag 2015, p. 121-122. 7 J.K. Franx, De Hoge Raad: voorgaan, doorgaan, of omgaan, Kluwer, Deventer 1994, p. 13. 8 Besluit van 20 januari 2017, nr. BLKB2016/803M, Stcrt. 2017, 5003, NTFR 2017/670. Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht 26 oktober 2017 3

2017/12 ARTIKEL en daarmee de contractuele fase aanvangt. De Hoge Raad noemt als kantelpunt het moment dat een overeenkomst is gesloten waarbij de wederpartij zich heeft verplicht de aandelen aan hem te leveren en waarbij hij zich heeft verplicht de op verwerving van die aandelen gerichte tegenprestatie(s) te leveren. Het moment van sluiten van een overeenkomst is echter niet eenduidig. Want is bijvoorbeeld een mondelinge toezegging reeds het moment waarop die overeenkomst daadwerkelijk wordt gesloten? En hoe werkt dit uit bij een overeenkomst onder opschortende voorwaarde, bijvoorbeeld bij vereiste goedkeuring van de OR, RvC, NMa, etc.? Alle afspraken in de overeenkomst zijn dan immers al wel definitief vastgelegd, maar de gevolgen treden pas in werking zodra de voorwaarde wordt vervuld. In onderdeel 4 wordt verder op deze openstaande punten ingegaan. 3. Gesplitst belang in de vennootschapsbelasting De Hoge Raad oordeelde in HR 23 september 2016, nr. 15/02428 dat geen sprake was van opsplitsing van rechten om een deelneming te verwerven in een geval waarin onderhandelingen gericht op de verkoop van een pakket aandelen in een zodanig stadium zijn geraakt dat partijen zich niet zonder meer daaruit kunnen terugtrekken. In een aantal arresten is door de Hoge Raad ingegaan op zogenoemde gesplitste belangen in het kader van de deelnemingsvrijstelling. In het Falcons-arrest was in geschil of het resultaat dat behaald werd met opties op aandelen in een deelneming kwalificeerde voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling. De Hoge Raad besliste als volgt: De deelnemingsvrijstelling strekt ertoe te voorkomen dat in een deelnemingsverhouding dezelfde winst tweemaal in een belasting naar de winst wordt betrokken. Indien het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel wordt opgesplitst, zoals in casu door het schrijven van een optie op dat aandeel, strookt het met die strekking bij beide belanghebbenden bij dat aandeel de deelnemingsvrijstelling toe te passen, zodat de deelnemingsvrijstelling geldt voor alle voor- en nadelen van dat aandeel, een en ander met inachtneming van het navolgende. ( ). 9 Twee jaar na het Falcons-arrest werd door Hof Den Haag beslist dat in het verlengde van de Falcons-leer ook de schadevergoeding die voortvloeit uit ontbinding van een optiecontract onder de deelnemingsvrijstelling valt. 10 Als gevolg daarvan kon het verlies dat belanghebbende had geleden op zijn optieverplichtingen niet ten laste van het resultaat worden gebracht. Het beroep in cassatie werd afgedaan door de Hoge Raad op grond van art. 81 Wet RO. De Falcons-doctrine geldt ook voor opties op nieuw uit te geven aandelen indien deze een deelneming vormen na uitoefening. 11 In het Netwerkorganisatie-arrest kocht belanghebbende alle aandelen in G bv, waarbij de verkoper een recht had bedongen op een deel van de winst bij doorverkoop van deze aandelen binnen een bepaalde periode. Dienaangaande overwoog de Hoge Raad: Van het opsplitsen van het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel is onder andere sprake in een geval als het onderhavige, waarin de verkoper van een pakket aandelen dat een deelneming vormt, het recht heeft bedongen dat aan hem een gedeelte van het verkoopresultaat dat de koper behaalt hem toekomt, indien de koper voor een bepaalde datum tot wederverkoop van de betreffende aandelen overgaat. Alsdan brengt de deelnemingsvrijstelling met zich dat het uit hoofde van dat recht door de verkoper ontvangen bedrag ( ) onder de deelnemingsvrijstelling valt. 12 Uit voorgaande jurisprudentie blijkt dat de Hoge Raad een breed begrip hanteert ten aanzien van (gesplitste) belangen die kwalificeren voor de deelnemingsvrijstelling. 13 4. Precontractuele fase versus contractuele fase in het civiele recht 4.1. Fasen in het civiele recht In het civiele recht zijn de nodige arresten gewezen waarin een onderscheid wordt gemaakt tussen verschillende fasen in de onderhandelingen. Onderscheiden worden de onderhandelingsfase, precontractuele fase en contractuele fase. Voor de fiscaliteit zijn slechts het onderscheid tussen de tweede en laatstgenoemde fase van belang, daarom laten wij de onderhandelingsfase hier verder buiten beschouwing. 14 In deze civielrechtelijke arresten stond de vraag centraal of en, zo ja, hoeveel schadevergoeding belanghebbende diende te ontvangen. Het maken van een helder onderscheid tussen precontractuele en de contractuele fase was dus van ondergeschikt belang voor de civielrechtelijke implicaties. Voor de fiscaliteit is dit vraagstuk echter des te belangrijker sinds het arrest van 23 september 2016. Hierna geven wij een overzicht van de aanvang, de inhoud en het einde van de precontractuele fase en daarmee het begin van de contractuele fase. Vervolgens gaan wij verder in op de te onderscheiden subfasen en de implicaties daarvan. 4.2. De precontractuele fase 4.2.1. Aanvang van de precontractuele fase De precontractuele fase vangt aan met het in contact treden van partijen, waarbij de een aan de ander kenbaar maakt te willen onderhandelen over een aankoop of een dienst. 15 Vanaf dit moment staan partijen tot elkaar in een bijzondere, door goede trouw beheerste rechtsverhouding. 16 De handelingen van partijen dienen daardoor mede te worden bepaald door het gerechtvaardigde belang van de wederpartij. Het meest bekende arrest in dit verband is Plas/Valburg, waarin gemeente Valburg met een aannemer, genaamd Plas, in onderhandeling was over de bouw van een zwembad 9 HR 22 november 2002, nr. 36.272, NTFR 2002/1813, BNB 2003/34. 10 Hof Den Haag 26 augustus 2003, nr. 02/02994, NTFR 2004/976, V-N 2004/45.11, r.o. 6.5. 11 HR 22 april 2005, nr. 40.562, NTFR 2005/582, BNB 2005/254. 12 HR 14 oktober 2005, nr. 41.275, NTFR 2005/1363, BNB 2006/7. 13 Deze brede benadering volgt tevens uit het arrest HR 12 oktober 2007, nr. 43.643, NTFR 2007/1867, BNB 2008/6, r.o. 3.3. 14 Zie voor een uiteenzetting van de onderhandelingsfase: H.J. de Kluiver, Onderhandelen en privaatrecht, Serie Recht en Praktijk, deel 65, Kluwer, Deventer 1992, of H.J. de Kluiver, Plas/Valburg. Afgebroken onderhandelingen: een terugblik op 20 jaar rechtsontwikkeling, Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht 2002/238. 15 F.J. de Vries, De overeenkomst in het algemeen (Mon. BW nr. B54), 2016, nr. 43. 16 HR 15 november 1957, nr. 49.969, NJ 1958, 67 (Baris/Riezenkamp). 4 26 oktober 2017 Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht

ARTIKEL 2017/12 in de gemeente. Uiteindelijk kreeg Plas niet de opdracht voor de bouw van het zwembad. Het geschil was of in strijd met de goede trouw werd gehandeld en of daardoor een schadevergoedingsplicht ontstond ter grootte van de gemaakte kosten en schade, dan wel van gederfde winst. Als gevolg van Plas/Valburg worden in de literatuur doorgaans de volgende drie fasen binnen de precontractuele fase onderscheiden: i. de fase waarin partijen zonder financiële consequenties kunnen afbreken; ii. de fase waarin het de een niet vrijstaat de onderhandelingen af te breken zonder de ander diens kosten te vergoeden (het negatieve contractsbelang); iii. de fase waarin het onaanvaardbaar is de onderhandelingen af te breken, waarbij de benadeelde recht kan hebben op vergoeding van het positieve contractsbelang. 17 4.2.2. Negatief contractsbelang Het uitgangspunt in de eerste fase vindt zijn grond in het beginsel van de contractvrijheid zoals wij dat in Nederland kennen. 18 Dit uitgangspunt is tevens door de Hoge Raad bevestigd in onder andere het arrest VSH/Shell. 19 Vervolgens blijkt in fase 2 en 3 dat dit beginsel in Nederland, in tegenstelling tot veel andere landen, weinig betekenis heeft. 20 In de tweede fase staat het partijen namelijk al niet meer vrij om de onderhandelingen af te breken zonder dat de gemaakte kosten in verband met de onderhandelingen (negatief contractsbelang) vergoed worden (r.o. 3.5). Wanneer partijen exact in deze tweede fase belanden is onduidelijk. In de rechtspraak worden geen duidelijke maatstaven gegeven. De (lange) duur van de onderhandelingen wordt in ieder geval relevant geacht. 21 4.2.3. Positief contractsbelang Fase drie houdt in dat men zich in principe niet meer uit de onderhandelingen mag terugtrekken. Wordt dit toch gedaan door een van de partijen, dan wordt deze partij veroordeeld tot het vergoeden van zowel het negatieve contractsbelang als het vergoeden van de gederfde winst (positief contractsbelang). Bovendien kan het voortzetten van de onderhandelingen worden gevorderd. De ratio achter vergoeden van het positieve contractsbelang is dat de andere partij dan in de positie wordt gebracht als ware er een overeenkomst tot stand gekomen. 22 Er zal dus pas sprake zijn van de derde fase met vergoeding van gederfde winst wanneer op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen in de totstandkoming van de overeenkomst of in verband met andere omstandigheden van het geval de eenzijdige afbreking van de onderhandeling niet gerechtvaardigd dat wil zeggen onaanvaardbaar zou zijn. 23 Op basis van het arrest De Ruiterij/MBO dient daarbij ook rekening te worden gehouden met de mate waarin en de manier waarop de afbrekende partij heeft bijgedragen aan het vertrouwen en de gerechtvaardigde belangen van de benadeelde partij. 24 4.2.4. Einde van de precontractuele fase Het moment waarop de precontractuele fase eindigt, valt dus eigenlijk samen met de verplichting tot het vergoeden van het positieve contractsbelang als gevolg van afgebroken onderhandelingen. Dat betekent onzes inziens dat men dan niet langer in de precontractuele fase zit, maar in de contractuele fase. 25 Daarnaast kan de precontractuele fase eindigen doordat de onderhandelingen uitmonden in een overeenkomst. 26 In de laatstgenoemde situatie is het moment waarop de precontractuele fase exact eindigt vaak overduidelijk, zoals in het geval van het officiële ondertekenen van een contract. Een handtekening is overigens geen harde eis voor gebondenheid en het sluiten van een overeenkomst. Soms is het einde van de precontractuele fase ook onduidelijk, bijvoorbeeld wanneer een zogeheten rompovereenkomst is gesloten. In een rompovereenkomst is op hoofdlijnen reeds overeenstemming bereikt, maar bestaan er ook nog leemtes. 27 Volgens vaste rechtspraak is de vraag of een overeenkomst tot stand is gekomen op een aantal punten, terwijl over andere punten nog geen overeenstemming bestaat, afhankelijk van de bedoeling van partijen, het al dan niet bestaan van het voornemen verder te onderhandelen en verdere omstandigheden van het geval. Om de totstandkoming van een overeenkomst te kunnen aannemen is in ieder geval nodig dat aan de hand van de partijbedoeling en zo nodig de wet kan worden vastgesteld waaruit de verbintenissen van partijen bestaan ten aanzien van de punten die door partijen nog niet geregeld zijn. 28 Hieruit volgt dat wanneer een (romp)overeenkomst is gesloten en ook kan worden vastgesteld waaruit de overige verplichtingen van partijen bestaan, de precontractuele fase tot een einde is gekomen. Vanaf dit moment kunnen partijen nakoming vorderen en is een eventuele schadevergoeding gebaseerd op een toerekenbare tekortkoming in de nakoming. Dergelijke schadevergoedingen zijn geregeld in het Burgerlijk Wetboek: Boek 6, Titel 1, afdeling 10. Indien nakoming en schadevergoeding gevorderd kunnen worden is van contractvrijheid eigenlijk al geen sprake meer. Wat hiervan volgens ons het gevolg is wordt verderop in onderdeel 4 besproken. 4.2.5. Opschortende en ontbindende voorwaarden Het kan tijdens de precontractuele fase voorkomen dat partijen ontbindende dan wel opschortende voorwaarden opnemen in het overeen te komen contract. Het effect hiervan voor de precontractuele fase is redelijk makkelijk te bepalen. De ontbindende voorwaarde sorteert geen effect, aangezien deze pas relevant is wanneer er een overeenkomst is gesloten. Er valt immers zonder overeenkomst 17 HR 18 juni 1982, nr. 11.899, NJ 1983/723 (Plas/Valburg). F.J. de Vries, De overeenkomst in het algemeen (Mon. BW nr. B54), 2016, nr. 61. 18 Y.G. Blei Weissman, GS Verbintenissenrecht, art. 6.217 BW, aant 1.31. 19 HR 23 oktober 1987, nr. 12.999, NJ 1988/1017 (VSH/Shell), r.o. 3.1. 20 Vergelijk M.W. Hesselink, De schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen in het licht van het Europese privaatrecht, WPNR 1996/6248, p. 1817 & WPNR 1996/6249, p. 1828. 21 M. van Hooijdonk en R.J.P.L. Tjittes, Precontractuele aansprakelijkheid bij onderhandelen met een voorbehoud, Contracteren 2008-03, p. 52. 22 H.J. de Kluiver, Plas/Valburg. Afgebroken onderhandelingen: een terugblik op 20 jaar rechtsontwikkeling, Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht 2002/238, p. 240. 23 M.R. Ruygvoorn, Bestaat de tweede fase uit Plas/Valburg nog?, Contracteren 2011-2, p. 39. 24 HR 14 juni 1996, nr. 16.008, NJ 1997/481 (De Ruijterij/MBO). 25 Vergelijk M.W. Hesselink, De schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen in het licht van het Europese privaatrecht (II), WPNR 1996/6249, p. 909. Voor een nadere uiteenzetting verwijzen wij naar paragraaf 4.2.6. 26 F.J. de Vries, De overeenkomst in het algemeen (Mon. BW nr. B54), 2016, nr. 43. 27 Y.G. Blei Weissman, GS Verbintenissenrecht, art. 6.217 BW, aant 2.6. 28 HR 14 juni 1968, NJ 1968/331; HR 2 februari 2001, NJ 2001/179; HR 26 september 2003, NJ 2004/460. Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht 26 oktober 2017 5

2017/12 ARTIKEL niets te ontbinden en op dat moment is de precontractuele fase dus al geëindigd. Dat het intreden van de ontbindende voorwaarde de verbintenis vanaf dat moment teniet doet gaan, doet niet af aan het feit dat de overeenkomst voordien wel bestond. Een overeenkomst treedt in werking op het moment van het plaatsvinden van de opschortende voorwaarde. 29 Daaruit kan worden geconcludeerd dat de overeenkomst er al is, maar hetgeen is overeengekomen nog geen werking heeft. De Hoge Raad besliste in Beliën/Provincie, waarin sprake was van onder opschortende voorwaarde aangegane overeenkomsten, echter anders: Dit betekent dat bij een onder opschortende voorwaarde aangegane overeenkomst de precontractuele fase voortduurt totdat de voorwaarde in kwestie zich heeft voorgedaan, ook al liggen er al definitieve afspraken en zijn de handtekeningen al gezet. 30 Wij achten het derhalve zeer aannemelijk dat de Hoge Raad in fiscale zaken, mede in het kader van de eenheid van het recht, dezelfde grens tussen de precontractuele en contractuele fase zal hanteren. Daarom kan een derde wijze worden toegevoegd aan de beëindiging van de precontractuele fase: het moment dat de voorwaarde in vervulling gaat bij een overeenkomst die is aangegaan onder opschortende voorwaarde. 4.2.6. Kritiek op de vergoeding van het positief contractsbelang In de civielrechtelijke literatuur is veel kritiek gekomen op het feit dat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat in bepaalde situaties de vergoeding van het positieve contractsbelang kan worden gevorderd. 31 Het lijkt er namelijk sterk op dat de facto het onderscheid tussen de contractuele en de precontractuele fase wegvalt. Een partij kan namelijk al alle voordelen uit de overeenkomst krijgen zonder dat de overeenkomst tot stand is gekomen. Dit wordt wel aangeduid als contractsdwang. Dit houdt in dat de contractuele gebondenheid naar voren wordt gehaald van het moment waarop een overeenkomst tot stand is gekomen naar het moment waarop de partij erop mag vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zal gaan komen. Hesselink wijst erop dat in de rechtspraak en literatuur in Europa en de Verenigde Staten aansprakelijkheid ter zake van het positieve belang in de precontractuele fase vrijwel unaniem wordt afgewezen. 32 Dit is gebaseerd op een drietal argumenten. Ten eerste wordt het voldoende redelijk geacht dat de andere partij in de positie wordt gebracht waarin hij zou zitten als hij nooit aan de mislukte onderhandelingen zou zijn begonnen. Wij merken op dat vergoeding van het negatieve contractsbelang naast de kosten soms ook kan zien op vergoeding van zogenoemde lost opportunities. 33 Dat is de vergoeding van schade die is ontstaan omdat de wederpartij tijdens de onderhandelingen een vergelijkbaar contract met een andere partij heeft laten lopen. 34 Ten tweede omdat de leer van het vergoeden van het positieve contractsbelang contractsdwang meebrengt. Er is voor de partij die wil afbreken in wezen geen vrijheid meer om de onderhandelingen af te breken, omdat de te betalen vergoeding het positieve contractsbelang is. Andere Europese landen en de Verenigde Staten achten zo n contracteerplicht onaanvaardbaar. 35 Het derde argument vloeit uit het tweede voort. Als tijdens de onderhandelingen partijen erop mogen vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zal komen, leidt dit voor beide partijen in principe tot een soort (voorwaardelijk) recht van de vergoeding van het positieve contractsbelang. De opschortende voorwaarde is het afbreken van de onderhandeling door de andere partij. Anders geformuleerd: partijen mogen ervan uitgaan dat de overeenkomst tot stand komt, dan wel dat het positieve contractsbelang wordt vergoed. Dit betekent dat er geen wezenlijk (financieel) verschil meer bestaat tussen de laatste fase van de precontractuele fase en de contractuele fase. Als je de contractuele fase hebt bereikt, staat de financiële uitkomst vrijwel vast. Hesselink wijst er onzes inziens terecht op dat in deze benadering het moment waarop gebondenheid ontstaat verschuift van het moment dat een partij erop mocht vertrouwen dat een overeenkomst tot stand gekomen was (vertrouwensleer ex art. 3:35 BW) naar het moment dat een partij erop mocht vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zou komen. Voor de bepaling van de omvang van de schadevergoeding is het in het Nederlandse civiele recht dus niet doorslaggevend in welke fase partijen zitten. Voor de fiscaalrechtelijke kwalificatie is dit echter wel van groot belang. De precontractuele fase betekent immers geen deelnemingsvrijstelling en de contractuele fase betekent wel deelnemingsvrijstelling. Gelet op dit belangrijke verschil rijst bij ons de vraag of er vanuit civielrechtelijk perspectief bij de verplichting tot het vergoeden van het positieve contractsbelang in wezen al een overeenkomst tot stand is gekomen. Dat is ook een visie die wij terugvinden in de civielrechtelijke literatuur. Hierin wordt verdedigd dat indien een partij er recht op heeft te komen in de positie waarin zij zou verkeren als het contract gesloten was, het het meest zuiver is aan te nemen dat de wederpartij zich gebonden heeft en dat er dus reeds een contract tot stand gekomen is. 36 Hierbij kan gedacht worden aan een overeenkomst om te contrac- 29 Art. 6:22 BW. 30 HR 24 maart 1995, nr. 15.570, NJ 1997/569 (Beliën/Provincie). 31 C. Bollen, Afbreken van onderhandelingen: de drie mythes van Plas/Valburg. Van drie fasen naar twee stadia in het onderhandelingsproces, WPNR 2004/6596, p. 857-866. 32 M.W. Hesselink, De schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen in het licht van het Europese privaatrecht (II), WPNR 1996/6249, p. 908. 33 M.W. Hesselink, De schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen in het licht van het Europese privaatrecht (II), WPNR 1996/6249, p. 909. 34 Dit leidt veelal ten hoogste tot de facto vergoeding van het positieve contractsbelang. Als een alternatief contract zou hebben geleid tot een hoger resultaat, dan hoeft de schadeplichtige partij dit meerdere meestal niet te vergoeden. Het is de partij die een interessanter contract kan sluiten met een derde partij namelijk in de regel toegestaan de onderhandelingen met zijn initiële onderhandelingspartner te staken en het interessantere contract met de derde te sluiten. Er zijn echter landen die deze begrenzing niet kennen, zoals Duitsland, W. Hesselink, De schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen in het licht van het Europese privaatrecht (II), WPNR 1996/6249, p. 907. 35 M.W. Hesselink, De schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen in het licht van het Europese privaatrecht (II), WPNR 1996/6249, p. 908. 36 M.W. Hesselink, De schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen in het licht van het Europese privaatrecht (II), WPNR 1996/6249, p. 909. 6 26 oktober 2017 Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht

ARTIKEL 2017/12 teren, een kaderovereenkomst, een rompovereenkomst. 37 Dit lijkt ons een denkbare en werkbare benadering. Deze past ook in het Nederlandse civiele recht, gelet op de vertrouwensleer zoals wij die kennen (ex art. 3:35 BW). 38 Daarnaast loopt Nederland op deze wijze niet uit de pas met andere Europese landen en de Verenigde Staten. In onze optiek betekent dit dat bij een vergoeding van het positieve contractsbelang hierop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is, mits ook aan de overige voorwaarden is voldaan. Deze benadering is niet strijdig met de uitkomst van HR 23 september 2016, nr. 15/02428. Immers, bij de vergoeding van het positieve contractsbelang vindt er op grond van de vertrouwensleer een betaling plaats uit een bepaald contract (bijvoorbeeld een rompovereenkomst). De precontractuele fase is dan al gepasseerd en derhalve staat onder voorwaarden toepassing van de deelnemingsvrijstelling open. 5. Civielrechtelijke analyse vertaald naar de fiscaliteit 5.1. Het arrest en de essentie van de deelnemingsvrijstelling Voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling zijn kort gezegd twee elementen essentieel. Ten eerste de aanwezigheid van een deelneming: de bezitseis. Daarnaast moet het voordeel opkomen uit hoofde van die deelneming: de causaliteitseis. 39 In zijn arrest wordt door de Hoge Raad geen aandacht besteed aan deze causaliteitseis. Daarmee lijkt hij de vereiste causaliteit tussen in dit geval de schadevergoeding en de deelneming aanwezig te achten. Een vergoeding van het negatieve contractsbelang zal naar onze mening normaliter niet als voordeel uit hoofde van een deelneming kunnen worden gezien. Daarvoor ontbreekt immers het causaal verband. Vergoeding van het positieve contractsbelang daarentegen vormt wel een voordeel uit hoofde van een deelneming waarbij de vereiste causaliteit aanwezig is. Dit is in lijn met de analyse in onderdeel 4 dat partijen bij het vergoeden van het positieve contractsbelang in de contractuele fase zijn beland. Dit biedt houvast voor de fiscaliteit. Wanneer wordt beslist dat het positieve contractsbelang dient te worden vergoed als gevolg van afgebroken onderhandelingen, is daarop onzes inziens de deelnemingsvrijstelling van toepassing, aangezien de precontractuele fase dan reeds is gepasseerd. 5.2. Het arrest en gesplitst belang Als we vervolgens kijken naar de parallel met het gesplitste belang in een deelneming (zie onderdeel 3), dan volgt hieruit dat de vergoeding van het positieve contractsbelang onder de deelnemingsvrijstelling valt. Beide partijen hebben namelijk een vergelijkbaar belang bij de waardeontwikkeling van de deelneming. De Hoge Raad hanteert als gezegd een breed begrip voor een gesplitst belang bij een deelneming. Wij zijn daarom van mening dat gelet op HR 23 september 2016, nr. 15/02428 de vergoeding van het positieve contractsbelang onder de deelnemingsvrijstelling valt, mits ook aan de overige voorwaarden wordt voldaan. Ter illustratie wijzen wij op r.o. 3.3.5 en 3.3.6 van de Hoge Raad in NTFR 2002/1813. Aldaar oordeelt de Hoge Raad dat voor een kwalificerend optiepakket de deelnemingsvrijstelling ook geldt als de opties niet worden uitgeoefend maar expireren, en eveneens indien de opties worden verkocht. 5.3. Het arrest en het Besluit deelnemingsvrijstelling Op grond van onderdeel 1.1.1.1 van het Besluit deelnemingsvrijstelling wordt de kostprijs van een deelneming verhoogd met een afkoopsom gericht op het versterken van aandeelhoudersrechten, indirect is de afkoopsom daardoor vrijgesteld, zij het niet op grond van de deelnemingsvrijstelling. 40 Als gevolg van de uitspraak van de Hoge Raad lijkt dit niet langer een vanzelfsprekendheid, hij overwoog (r.o. 2.4.8): Voorts is niet van belang of bij het ontstaan van de verplichting tot schadevergoeding een (niet in acht genomen) statutair of bij afzonderlijke overeenkomst overeengekomen voorkeursrecht een rol heeft gespeeld. In die omstandigheid is geen toereikende reden te vinden om een deelneming in de zin van artikel 13 van de Wet aan te nemen zonder dat de hiervoor in 2.4.3 bedoelde overeenkomst is gesloten. Het hangt immers van de fase af of een dergelijke afkoopsom wel of niet onder de deelnemingsvrijstelling valt. Het is wenselijk dat staatssecretaris zich hierover opnieuw uitlaat en voor duidelijkheid zorgt. In onderdeel 1.1.1.2 van het besluit deelnemingsvrijstelling wordt vanwege het ontbreken van causaliteit tussen een uitkering op een confiscatieverzekering en de deelneming geen deelnemingsvrijstelling toegepast op dergelijke uitkeringen. Uit het arrest concluderen wij dat het causaal verband tussen de schadevergoeding en de deelneming aanwezig is, er kan echter op basis van dit besluit worden gesteld dat dit niet zo lichtvaardig zou moeten worden verondersteld. Ook hier lijkt het raadzaam dat de staatssecretaris opnieuw voor duidelijkheid zorgt. 6. Afsluiting Wij zijn ingegaan op de mogelijke consequenties van het arrest van de Hoge Raad van 23 september 2016 voor de fiscale praktijk. Vóór en tijdens de precontractuele fase valt een schadevergoeding wegens een tekortkoming in de nakoming (wanprestatie) niet onder het bereik van de deelnemingsvrijstelling. De (potentiële) koper heeft dan namelijk geen afgesplitst belang. Na het sluiten van de (ver)koopovereenkomst valt een schadevergoeding wegens een tekortkoming in de nakoming wel onder het bereik van de deelnemingsvrijstelling. De overgang van de precontractuele fase naar de contractuele fase is complex, maar valt onzes inziens te onderscheiden met behulp van het civielrechtelijke onderscheid tussen vergoeding van het positieve contractsbelang en het negatieve contractsbelang. Voor dit onderscheid is geen perfecte overeenkomst nodig. In de situatie dat een partij het positieve contractbelang moet vergoeden is sprake van een overeenkomst/contract en zit men al in de contractuele fase. Met het oog op het wegnemen van onzekerheid op dit vlak achten wij het wenselijk dat de staatssecretaris deze visie in een beleidsbesluit onderschrijft. Daartoe kan hij desgewenst het besluit deelnemingsvrijstelling aanpassen 37 H. Drion, Geschriften van H. Drion, Kluwer, Deventer 1982, p. 257. J.M. Smits, Het vertrouwensbeginsel en de contractuele gebondenheid, dissertatie Leiden, Kluwer, Deventer 1995, p. 289. 38 Art. 3:35 BW luidt als volgt: Tegen hem die eens anders verklaring of gedraging, overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen, heeft opgevat als een door die ander tot hem gerichte verklaring van een bepaalde strekking, kan geen beroep worden gedaan op het ontbreken van een met deze verklaring overeenstemmende wil. 39 M.F.D. Schul & M. Knops, Schadevergoedingen en deelnemingsvrijstelling (deel 1), WFR 2015/1046. 40 Besluit van 20 januari 2017, nr. BLKB2016/803M, Stcrt. 2017, 5003, NTFR 2017/670. Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht 26 oktober 2017 7

Ernst & Young LLP Accountancy Belastingen Transacties Advies Over Ernst & Young Coen Bergenhenegouwen Jeroen van Strien Ernst & Young is wereldwijd toonaangevend op het gebied van accountancy, belastingen, transacties en advies. Onze 135.000 mensen delen wereldwijd dezelfde waarden en staan voor kwaliteit. Wij maken het verschil door onze mensen, onze cliënten en de samenleving te helpen hun mogelijkheden optimaal te benutten. Voor meer informatie: www.ey.nl zijn verbonden aan Ernst & Young Belastingadviseurs LLP Tel: 088-4077835 E-mail: coen.bergenhenegouwen@nl.ey.com Tel: 088-4078257 E-mail: jeroen.van.strien@nl.ey.com Disclaimer Dit bericht is met grote zorgvuldigheid samengesteld. Voor mogelijke onjuistheid en/of onvolledigheid van de hierin verstrekte informatie aanvaardt Ernst & Young geen aansprakelijkheid, evenmin kunnen aan de inhoud van dit bericht rechten worden ontleend. Ernst & Young 2017 Verschenen in: NTFR Artikelen 2017 nr. 10 26 oktober 2017 een uitgave van SDU te Den Haag Schadevergoedingen en deelnemingsvrijstelling / C. Bergenhenegouwen; J. van Strien. NTFRA 2017/12