Rapport Gemeentelijke Ombudsman Toezicht op winkeluitstalling groenteman Gemeente Amsterdam Stadsdeel West 26 april 2012 RA120684 Samenvatting Een groenteman in stadsdeel West wordt op een ochtend door een medewerker Handhaving van het stadsdeel aangesproken op de breedte van zijn winkeluitstalling. Er ontstaat een discussie op straat over de wijze van opmeten, waarin steeds meer omstanders zich mengen. Als de handhaver een bekeuring over de uitstalling wil uitschrijven vraagt hij de groenteman om zijn legitimatie te tonen. Omdat hij dit weigert, vraagt de handhaver de politie om assistentie. De politie, die veronderstelt dat het om bedreiging van de handhaver gaat, neemt de groenteman mee naar het politiebureau. Als dit niet het geval blijkt te zijn wordt hij weer vrijgelaten. Wel ontvangt hij twee bekeuringen; één voor het niet voldoen aan de identificatieplicht en één voor de te brede winkeluitstalling. De groenteman dient een klacht in bij het stadsdeel over enerzijds de bejegening door de medewerker Handhaving en anderzijds over het opleggen van de bekeuringen. Het stadsdeel laat hem weten dat het opleggen van bekeuringen een strafrechtelijke zaak is. Zijn klacht zal daarom worden voorgelegd aan de Toezichthouder Bijzondere Opsporingsambtenaren (BOA). Zodra het oordeel van de Toezichthouder bekend is, zal de bejegeningsklacht behandeld worden. Hoewel de ombudsman begrip heeft voor deze afweging, werd de termijn voor de klachtbehandeling hierdoor flink overschreden. Ook werd de groenteman te lang in het ongewisse gelaten over het oordeel van de Toezichthouder BOA en de voortgang van de klachtbehandeling. Uit zijn onderzoek naar het handelen van de medewerker Handhaving, concludeerde de ombudsman dat deze al eerder die ochtend had geconstateerd dat de winkel verkeerd was uitgestald. Hij had toen geen actie ondernomen omdat de groenteman mogelijk nog bezig was om de uitstalling op te bouwen. Toen de handhaver na een uur terugkeerde stond de uitstalling echter nog precies hetzelfde. Dit, in combinatie met het feit dat de groenteman de regels in het verleden al vaker had overtreden en daarvoor was gewaarschuwd, rechtvaardigt volgens de ombudsman de beslissing om de winkeluitstalling op te meten. Of de wijze van opmeten juist is geweest, kan de ombudsman niet beoordelen. Wel is hij van mening dat de handhaver na constatering van de (vermoedelijke) overtreding redelijkerwijs kon overgaan tot strafrechtelijk optreden. De beoordeling van dit strafrechtelijk optreden van de handhaver is een taak van de Toezichthouder BOA.
Pagina : 2/8 Oordeel De onderzochte gedragingen zijn niet in strijd met het vereiste van evenredigheid, maar wel met het vereiste van fair play. Amsterdam, 26 april 2012 Ulco van de Pol Gemeentelijke Ombudsman
Pagina : 3/8 Verzoek Het verzoek tot onderzoek is op 25 september 2011 op het spreekuur ingediend en betreft de gemeente Amsterdam, Stadsdeel West. Bevindingen aanleiding Op 15 september 2010 omstreeks 10.00 uur is verzoeker bezig met het uitstallen van zijn groentewinkel aan de Jan Pieter Heijestraat in stadsdeel West. Verzoeker zet tevens zijn kartonnen afval aan de kant van de weg. Terwijl hij het karton neerzet, wordt hij daarop aangesproken door een handhaver Openbare Ruimte van het stadsdeel vanuit diens auto. Verzoeker deelt de handhaver mee dat het vandaag (woensdag) ophaaldag is voor dit afval. De handhaver vraagt dit na bij het stadsdeel. Het blijkt te kloppen. Daarna parkeert de handhaver zijn auto en spreekt verzoeker aan op zijn winkeluitstalling, die staat volgens de handhaver te ver de stoep op. De handhaver meet vervolgens, in het bijzijn van verzoeker, de uitstalling vanaf de ruit van de winkel en komt tot de conclusie dat deze te breed is. Verzoeker attendeert de handhaver erop dat hij verkeerd meet; hij hoort te meten vanaf de voorgevel. Verzoeker geeft aan dat hij een vergunning heeft voor de uitstalling van 75 cm vanaf de voorgevel. De twee kistjes die los op het trottoir staan en die de handhaver meeneemt in zijn meting, maken bovendien geen onderdeel uit van zijn uitstalling. Verzoeker is immers nog bezig met het opbouwen van zijn uitstalling en is niet van plan die twee kistjes daar te laten staan. Foto: situatie winkeluitstalling 15 september 2010 om 10.00 uur
Pagina : 4/8 De handhaver vraagt verzoeker zich te legitimeren, omdat hij een aankondiging strafbeschikking op gaat leggen voor de te brede winkeluitstalling. Verzoeker deelt de handhaver mee dat hij zijn legitimatie niet op zak heeft, maar dat deze wel achterin zijn winkel in zijn portemonnee zit. Verder vraagt hij de handhaver waar deze mee bezig is: eerst gaat het over het plaatsen van het kartonnen afval, dan wordt zijn uitstalling (verkeerd) gemeten en nu krijgt verzoeker een aankondiging strafbeschikking vanwege de twee kistjes. Steeds meer omstanders mengen zich in het gesprek en de sfeer op straat wordt steeds grimmiger. Omdat verzoeker nog steeds niet zijn identiteitsbewijs heeft overlegd aan de handhaver, schakelt deze de politie in. Verzoeker wordt uiteindelijk door de politie meegenomen naar het politiebureau, omdat zij begrepen had dat er sprake was van een aangifte door de handhaver wegens bedreiging. Na verhoor op het bureau wordt de opdracht gegeven verzoeker te laten gaan. De politie laat verzoeker nadien schriftelijk weten dat na het horen van beide partijen: Door de hulpofficier van justitie werd ( ) vastgesteld dat er onvoldoende rechtsgronden aanwezig waren om de beschuldiging dat u zich gewelddadig zou hebben gedragen gestand te doen. De aanhouding werd in die zin als negatief beschouwd. De opsporingsambtenaren gaven daarop aan u wel een bekeuring te willen geven voor het niet voldoen aan de identificatieplicht. Door de hulpofficier van justitie werd besloten dat uw oponthoud zo veel mogelijk beperkt moest worden en u zo spoedig mogelijk heengezonden moest worden. Verzoeker gaat op 7 oktober 2010 naar het spreekuur van de stadsdeelvoorzitter voor een persoonlijk gesprek over de gehele gang van zaken. De manager Openbare Ruimte en Veiligheid is daarbij aanwezig. Afgesproken wordt dat het incident als klacht behandeld zal worden. klachtbehandeling door het stadsdeel Op 14 november 2010 stuurt verzoeker een e-mail naar het stadsdeel omdat hij na het gesprek niets meer heeft vernomen. Er blijkt sprake te zijn van een misverstand. De manager Openbare Ruimte en Veiligheid was in de veronderstelling dat verzoeker een klachtbrief zou sturen, daarom heeft hij nog niets ondernomen. Hij vraagt verzoeker dit alsnog te doen. Verzoeker doet dat op 22 november 2010. Verzoeker klaagt enerzijds over de bejegening door de handhaver en anderzijds over het opleggen van twee aankondigingen strafbeschikking; een voor de te brede winkeluitstalling en een voor het niet voldoen aan de identificatieplicht. Het stadsdeel stuurt hem op 6 december 2010 een uitnodiging voor een gesprek in het kader van de klachtbehandeling op 14 december 2010. Het stadsdeel ontvangt geen reactie op deze brief en stuurt verzoeker op 22 december 2010 een nieuwe brief waarin gevraagd wordt om in contact te treden voor het maken van een nieuwe afspraak. Ook geeft het stadsdeel aan dat, nu er nog geen afspraak heeft kunnen plaatsvinden, de afhandeling van de klacht met vier weken wordt verlengd. De klacht moet dan zijn behandeld op 31 januari 2011. Op 11 januari 2011 vindt vervolgens het hoorgesprek plaats met de manager Openbare Ruimte en Veiligheid en de klachtencoördinator. Er is gesproken over het eventueel seponeren van de twee aankondigingen strafbeschikking als uitkomst van de klachtbehandeling. Op 4 februari 2011 laat het stadsdeel verzoeker echter weten dat is gebleken dat het stadsdeel daar niet bevoegd toe is. De bevoegdheid om daarover te oordelen ligt bij de Toezichthouder Bijzondere Opsporingsambtenaren (BOA), die onder de verantwoordelijkheid van de politie werkzaam is. Het stadsdeel heeft daarom de Toezichthouder BOA verzocht dit gedeelte van de klacht te beoordelen en zo nodig over te gaan tot seponeren. De bejegening van de handhaver is wel een klacht waarover het stadsdeel bevoegd is te oordelen, maar het stadsdeel wil hiermee wachten totdat het oordeel van de Toezichthouder over de rechtmatigheid van het uitschrijven van de aankondigingen strafbeschikking is ontvangen.
Pagina : 5/8 Omdat verzoeker lange tijd niets meer verneemt van het stadsdeel, wendt hij zich op 25 september 2011 tot de ombudsman. reactie stadsdeel Het stadsdeel laat desgevraagd weten dat de klachtbehandeling is vertraagd door een aantal oorzaken. Omdat de klacht van verzoeker ging over het handelen van een BOA, is de klacht voor toetsing over het rechtmatig handelen aan de Toezichthouder BOA van de politie voorgelegd. Zodra een BOA een aankondiging strafbeschikking uitschrijft is er namelijk sprake van een strafrechtelijke vervolging. Het stadsdeel is niet de bevoegde instantie om dit te beoordelen. De conclusie van de Toezichthouder luidt dat het opleggen van de twee aankondigingen strafbeschikking correct is geweest. Nu het stadsdeel deze conclusie ontvangen heeft, zal de bejegeningklacht door het stadsdeel afgedaan worden. Daarnaast was de afdeling in de veronderstelling dat verzoeker de zaak wilde laten voorkomen voor de rechtbank. De afdeling dacht dat hiermee de klachtbehandeling was opgeschort en dat verzoeker hierover was geïnformeerd. Op 7 oktober 2011 stuurt het stadsdeel verzoeker een brief ter afhandeling van zijn klachten. Het stadsdeel biedt allereerst excuses aan voor de late beantwoording. Het stadsdeel herhaalt vervolgens dat de klacht over het opleggen van de aankondiging ter beoordeling is van de Toezichthouder BOA. Verder deelt het stadsdeel mee begrepen te hebben dat verzoeker naar de rechter wil gaan. Dit is volgens het stadsdeel een goede manier om het strafrechtelijk deel van de klacht te laten toetsen. Over de bejegeningklacht stelt het stadsdeel dat de klacht uitvoerig met de betreffende handhaver besproken is: De handhaver geeft aan dat tijdens het voorval op 15 september 2010 extra druk was ontstaan door negatieve reacties van omstanders en een familielid van verzoeker. De handhaver is zich ook bewust van zijn taken en verantwoordelijkheden en de impact van gevolgen van zijn handelen en houding. De bejegening door de handhaver is wat betreft het stadsdeel echter geen aanleiding geweest voor het ontstaan van de situatie. Het stadsdeel is van mening dat de handhaver in de gegeven omstandigheden niet anders had kunnen en dienen te handelen dan hij heeft gedaan. klachtomschrijving Het onderzoek van de ombudsman richt zich op: het toezicht door een medewerker Handhaving; de behandeling van een bejegeningklacht over een BOA. hoorzitting Het voorgaande was voor de ombudsman aanleiding een hoorzitting te organiseren met verzoeker, de manager Openbare Ruimte en Veiligheid, de klachtencoördinator en de betrokken handhaver van het stadsdeel. Voor zover relevant is hetgeen daar aan de orde gekomen is hieronder opgenomen. De opmerkingen van verzoeker zijn verwerkt onder het kopje aanleiding. verklaring handhaver De handhaver geeft aan dat hij op de ochtend van 15 september 2010 omstreeks 9.00 uur langs de winkel van verzoeker rijdt. Hij merkt op dat de uitstalling van de winkel niet volgens de geldende voorschriften is opgesteld. De handhaver rijdt door, omdat hij verzoeker bezig ziet met de uitstalling. Een uur later rijdt de handhaver op zijn terugweg wederom langs de winkel van verzoeker. De uitstalling is onveranderd. Dit gaf de handhaver aanleiding om verzoeker daarop aan te spreken en de uitstalling te gaan meten. De handhaver heeft 150 cm gemeten vanaf de deur
Pagina : 6/8 van de winkel. Zonder de twee kratten die op de grond voor de uitstalling staan geplaatst komt de meting uit op 110 cm. Aangezien dat een flinke overschrijding is van de vergunning, heeft de handhaver verzoeker om zijn legitimatie gevraagd voor het uitschrijven van een aankondiging strafbeschikking. Verzoeker weigerde bij herhaling zijn legitimatie af te geven. Toen verzoeker bleef weigeren heeft de handhaver hem gewaarschuwd dat hij in dat geval de politie in zou moeten schakelen. Hetgeen dus gebeurd is. Verder geeft de handhaver duidelijk te kennen dat hij nooit een melding van bedreiging heeft gedaan. klachtbehandeling Het stadsdeel geeft aan dat na het gesprek van 7 oktober 2010 gecommuniceerd had moeten worden met verzoeker over de voortgang van de klachtafhandeling. Dat is niet gebeurd. Na het hoorgesprek van 11 januari 2011 heeft de Manager Openbare Ruimte de klacht over de rechtsgeldigheid van het opleggen van de aankondigingen strafbeschikking en de aanhouding door de BOA wegens het weigeren van de identificatieplicht, uitgezet bij de Toezichthouder BOA. De manager heeft de Toezichthouder BOA toen telefonisch gesproken over de kwestie en de Toezichthouder heeft hem medegedeeld dat de BOA binnen zijn bevoegdheden gehandeld heeft. Het stadsdeel weet niet hoe het misverstand over de reden van de aanhouding, bedreiging versus weigeren identificatieplicht, is ontstaan. Het stadsdeel ziet in dat de klachtafhandeling te lang heeft geduurd. Bovendien had het stadsdeel verzoeker moeten wijzen op de (juridische) mogelijkheden die nog voor hem open stonden. nadere ontwikkelingen Na afloop van de hoorzitting meet verzoeker zijn kratten op en stuurt daar foto s van naar de ombudsman. Verzoeker wil hiermee aantonen dat zijn winkeluitstalling niet te breed was. Verzoeker deelt tot slot mee dat hij de twee strafbeschikkingen inmiddels heeft ontvangen. Het stadsdeel overlegt de ombudsman bewijsmateriaal van vijf eerdere overtredingen van verzoeker, vanaf 2007. Verder laat het stadsdeel nog weten dat op 22 december 2011 wederom een overtreding is geconstateerd met betrekking tot de uitstalling van verzoeker. reacties op bevindingen Het resultaat van het onderzoek is als verslag van bevindingen naar verzoeker en naar het stadsdeel gestuurd om na te gaan of de feiten juist zijn weergegeven. Zowel verzoeker, als het stadsdeel hebben gereageerd. De reactie van verzoeker heeft geleid tot een aantal feitelijke aanpassingen van de bevindingen. De reactie van het stadsdeel is, voor zover relevant, hieronder opgenomen. Het stadsdeel is van mening dat het niet aannemelijk is dat verzoeker een uur nodig heeft om een simpele opbouw van een groente uitstalling voor een winkelraam op te bouwen. Verder laat het stadsdeel weten dat de bevoegdheid tot het seponeren, in tegenstelling tot wat het stadsdeel eerder stelde, niet ligt bij de Toezichthouder BOA, maar bij de Officier van Justitie. De Toezichthouder BOA is dan ook nooit gevraagd om de strafbeschikkingen te seponeren.
Pagina : 7/8 Beoordeling De ombudsman beoordeelt of het bestuursorgaan zich in de door hem onderzochte aangelegenheid behoorlijk heeft gedragen 1. Behoorlijkheidsvereisten Indien naar het oordeel van de ombudsman de gedraging niet behoorlijk is, vermeldt hij in het rapport welk vereiste van behoorlijkheid is geschonden 2. In dit onderzoek toetst hij de gedragingen aan het vereiste van evenredigheid en het vereiste van fair play. Overwegingen het toezicht door de medewerker Handhaving Het vereiste van evenredigheid houdt in dat de overheid om haar doel te bereiken een middel kiest dat niet onnodig ingrijpt in het leven van de burger en dat in evenredige verhouding staat tot dat doel. De overheid maakt daarbij steeds een afweging of een minder zwaar middel voor het doel dat zij wil bereiken kan worden ingezet. De overheid moet voorkomen dat bepaalde burgers onevenredig nadeel hebben van de maatregelen die de overheid neemt. De ombudsman beoordeelt het toezichthoudend handelen van de medewerker Handhaving door te onderzoeken of: a) Er voldoende aanleiding was om de winkeluitstalling te gaan meten; b) De winkeluitstalling juist is gemeten; c) Er voldoende aanleiding was om vervolgens over te gaan tot strafrechtelijk optreden. a) Vast staat dat de medewerker Handhaving al eerder die ochtend constateerde dat verzoeker zijn winkel verkeerd had uitgestald. Toen hij een uur later terugkeerde, stond de uitstalling nog precies hetzelfde. Dit feit in combinatie met het feit dat verzoeker in het verleden al meerdere malen is gewaarschuwd en in overtreding van de regels is geweest, tevens ten tijde van dit onderzoek, maakt in de ogen van de ombudsman dat de medewerker Handhaving niet ongepast heeft gehandeld door te besluiten de winkeluitstalling te gaan opmeten. b) De ombudsman stelt op basis van het bewijsmateriaal dat verzoeker en het stadsdeel hebben overlegd, vast dat de kratten 60 cm lang en 24 cm diep zijn. De breedte van de uitstalling komt daarmee in ieder geval op 84 cm. Uit correspondentie van het stadsdeel heeft de ombudsman geconstateerd dat gemeten moet worden vanaf de gevel en dat de uitstalling vanaf de gevel 75 cm breed mag zijn. Niet is vast komen te staan vanaf welk punt de handhaver die ochtend gemeten heeft; de ruit of de gevel. Bovendien is het nog de vraag of de twee losse kratten en dozen die vóór de winkeluitstalling staan, behoorden tot de winkeluitstalling en aldus mee genomen moesten worden in de meting. Of er juist gemeten is, is dan ook een vraag die de ombudsman niet kan beantwoorden. Het uiteindelijk oordeel over de rechtmatigheid van de uitstalling is aan de rechter. c) Gelet op het voorgaande kan de medewerker Handhaving na constatering van de (vermoedelijke) overtreding overgaan tot strafrechtelijk optreden. Het optreden in dit kader valt 1 artikel 9:27 lid 1 Algemene wet bestuursrecht 2 artikel 9:36 lid 2 Algemene wet bestuursrecht
Pagina : 8/8 onder de verantwoordelijkheid van de Toezichthouder BOA, dan wel voor de oplegging van de strafbeschikkingen, onder de verantwoordelijkheid van het Openbaar Ministerie. de behandeling van een klacht Het vereiste van fair play houdt in dat de overheid de burger de mogelijkheid geeft om zijn procedurele kansen te benutten en daarbij zorgt voor een eerlijke gang van zaken. Vast staat dat de klachtbehandeling op een aantal punten tekort is geschoten. Ten eerste deelde het stadsdeel verzoeker mee dat een mogelijke uitkomst van de klachtbehandeling kon zijn dat de aankondigingen strafbeschikking geseponeerd werden. Door de bevoegdheid hiertoe pas nadien te onderzoeken, zijn bij verzoeker verkeerde verwachtingen gewekt. Vervolgens heeft het stadsdeel gewacht op het oordeel van de Toezichthouder BOA, alvorens de bejegeningklacht af te doen. Hoewel deze afweging begrijpelijk is, is de termijn van klachtbehandeling door het stadsdeel hierdoor flink overschreden. Het had het stadsdeel dan ook gepast om zich actiever op te stellen door tussentijds af te stemmen met de Toezichthouder BOA over de voortgang van de behandeling en verzoeker daarover te informeren. Door dit na te laten is verzoeker in het ongewisse gelaten. Verder heeft het stadsdeel niets vermeld over het oordeel van de Toezichthouder BOA in de klachtafhandelingbrief naar verzoeker. In de brief wordt niet duidelijk gemaakt of er al een oordeel van de Toezichthouder BOA bekend was of niet, laat staan wat daarvan de inhoud is. Tot slot merkt de ombudsman op dat er in de klachtafhandelingbrief niets vermeldt staat over de mogelijkheden van verzoeker indien hij zich niet kan vinden in het oordeel van de Toezichthouder BOA, dan wel in de klachtafhandeling door het stadsdeel. Al met al, heeft verzoeker een jaar moeten wachten op een gebrekkige klachtafhandelingbrief, die hem niet in staat stelt zijn procedurele kansen te benutten. Oordeel De onderzochte gedragingen zijn niet in strijd met het vereiste van evenredigheid, maar wel met het vereiste van fair play.