/ RECLAME CODE COMMISSIE Dossier 2014/00365 Beslissing van de Reclame Code Commissie in de zaak van : Alternatief Voor Vakbond (AW), gevestigd te Utrecht, klager tegen : De Vereniging Payroll Ondernemingen (hierna: VPO), gevestigd te Lijnden, adverteerder. De procedure Klager heeft bij brief van 27 april 2014 bezwaar gemaakt tegen de hierna te noemen reclame-uitingen. De klacht is in behandeling genomen op 9 mei 2014. Namens adverteerder heeft mr. S. Houben-van Geldorp, advocaat, bij brief van 27 mei 2014 verweer gevoerd. De Reclame Code Commissie (hierna: de Commissie) heeft de klacht behandeld in haar vergadering van 5 juni 2014. Namens klager zijn verschenen M. Pikaart, voorzitter AW en D. Bibelt, interim voorzitter van de Nederlandse Vereniging van Uitzendbureau's (NVUB). Adverteerder was vertegenwoordigd door mevrouw E. Nieuwsma, bijgestaan door mr. Houben voornoemd. De bestreden reclame-uitingen Het betreft: a. Een uiting op de website www.vpo.nu. Daarin staat onder het kopje "Informatie opdrachtgevers" onder meer: "Wilt u goed en veilig gebruik maken van payrollen? Let op deze 10 tips! 1. Bedenk wat de behoefte is binnen uw organisatie. Is dat het wegnemen van administratieve lasten en juridische risico's? Kies dan voor payrollen. Is dat een behoefte aan werving en flexibiliteit? Kies dan voor uitzenden". Twee bij de klacht overgelegde afdrukken van deze uiting zijn in kopie aan deze uitspraak gehecht. 2. Een via de website www.vpo.nu te downloaden leaflet. Daarin staat onder het kopje "Voordelen van payrolling" onder meer: "U besteedt uw personeelszaken uit. Dankzij payroll hoeft u zich geen zorgen meer te maken over zaken als arbeidscontracten, salarisadministratie of ziekteverzuim. Hierdoor kunt u zich volledig richten op het ondernemen zelf'. STICHTING RECLAME COOl
De bij de klacht overgelegde gehecht. afdruk van deze uiting is in kopie aan deze uitspraak De klacht De klacht kan als volgt worden samengevat. Op de website www.vpo.nu staat onder het kopje "Wat is payroll en" onder meer: "Het is een vorm van het ter beschikking stellen van werknemers aan opdrachtgevers, waarbij opdrachtgevers zelf verantwoordelijk zijn voor de werving, selectie en begeleiding van werknemers". (..) De payrollovereenkomst is: De arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte -in beginsel langdurige- opdracht arbeid te verrichten onder toezicht van de derde. (..)". Gelet op de in de bestreden uitingen opgenomen teksten "Bedenk wat de behoefte is binnen uw organisatie. Is dat het wegnemen van administratieve lasten en juridische risico's? Kies dan voor payrollen" respectievelijk "Dankzij payroll hoeft u zich geen zorgen meer te maken over zaken als arbeidscontracten, salarisadministratie of ziekteverzuim" stelt VPO dat opdrachtgevers door middel van payrolling hun juridische risico's wegnemen. In februari 2009 verscheen het artikel "Waarom de payrollonderneming geen (uitzend)werkgever is" van mr. J.P.H. Zwemmer. Zwemmer stelt onder-meer: 'Tussen de payrollwerknemer en payrollonderneming bestaat geen arbeidsovereenkomst (... ) Dit betekent dat de payrollwerknemer dus zowel de payrollonderneming -op grond van de tussen hen gesloten 'arbeidsovereenkomst' - als de opdrachtgever -zijn werkgever- zou kunnen aanspreken op bijvoorbeeld loondoorbetaling". De artikelen 7:610 BW en 7:690 BW betreffende de arbeids- respectievelijk de uitzendovereenkomst zijn van dwingend recht. Dit betekent dat de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst niet ter vrije bepaling van partijen staat. Zwemmer beschrijft het risico dat, anders dan wat VPO voorspiegelt, bij payrolling geen arbeidsovereenkomst met de payrolier tot stand komt, maar met de opdrachtgever. Vanaf 2013 zijn diverse rechterlijke uitspraken gedaan waarbij door de payroll constructie is heen geprikt. Klager noemt er drie. Geoordeeld werd dat de payrollovereenkomst geen arbeids- of uitzendovereenkomst met het payrollbedrijf inhield. Een gevolg was bijvoorbeeld dat de werknemer in geval van ontslag nog steeds in dienst was bij de opdrachtgever of dat de werknemer in aanmerking kwam voor loondoorbetaling door de opdrachtgever, precies datgene waarvoor de opdrachtgever zich trachtte te vrijwaren. In de bestreden reclame stelt VPO dat de klant van een payroll bedrijf "zich geen zorgen hoeft te maken over arbeidscontracten" en dat de payrollondernemingen "het juridische risico wegnemen". Het tegendeel is waar. De klant had de onderhavige dienst niet afgenomen indien hij correct geïnformeerd was over: 2,
Dossier 2014/00365 het niet bestaan van de payrollovereenkomst als arbeidsovereenkomst met het payrollbedrijf en de risico's van deze constructie. Klager acht de uitingen in strijd met artikel 8.2 onder a, b en g van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Het verweer De klacht is gemotiveerd weersproken. Op het verweer zal worden teruggekomen in het oordeel. De mondelinge behandeling De voorzitter deelt mee dat de Commissie zich zal toeleggen op de vraag of in de uitingen voldoende wordt gewezen op risico's, verbonden aan payrolling. Vervolgens hebben partijen hun standpunten mondeling toegelicht. Op die toelichting zal worden teruggekomen in het oordeel. Het oordeel van de Commissie Tussen partijen is niet in geschil dat de bestreden uitingen moeten worden aangemerkt als reclame in de zin van artikel 1 NRC. Bij verweer is meegedeeld dat VPO niet betwist dat er sprake is van reclame. De Commissie stelt voorop dat zij zich, zoals de voerzitter ter verqaderinç al heeft meegedeeld, zal toeleggen op de vraag of in de uitingen voldoende wordt gewezen op risico's, verbonden aan payrolling. Blijkens hetgeen partijen naar voren hebben gebracht, bestaan er op dit moment nog onduidelijkheden op het gebied van payrolling. Zo oordelen rechters, al naar gelang de omstandigheden van het geval, verschillend over de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de payroll-onderneming dan wel tussen de werknemer en de derde/opdrachtgever (klant van de payroll-onderneming). Hierdoor valt bijvoorbeeld niet uit te sluiten dat een werknemer in het kader van een payrollconstructie jegens de derde/opdrachtgever aanspraak kan maken op loondoorbetaling. De Commissie acht het aannemelijk dat VPO als brancheorganisatie zorgvuldig wil handelen en waarborgen biedt met het oog op een goede uitoefening van de payrollconstructie. Zo dient een payrollonderneming die lid wil worden van VPO en het VPO-keurmerk wil voeren te voldoen aan lidmaatschapseisen, waaronder eisen betreffende financiële betrouwbaarheid. Voorts dient een VPO-lid te voldoen aan kwaliteitseisen, opgenomen in de "VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling" en het "Reglement Kwaliteit van de dienstverlening". Dit neemt echter niet weg dat niet valt uit te sluiten dat een rechter zal oordelen dat een tussen een VPO-lid en een "werknemer" gesloten payrollovereenkomst geen "arbeidsovereenkomst" in de zin van de wet is, waardoor jegens de derde aanspraak kan worden gemaakt op loondoorbetaling. Naar het oordeel van de Commissie wordt in de bestreden uitingen onvoldoende op dit risico gewezen. In tegendeel, gesteld wordt: "Bedenk wat de behoefte is binnen uw organisatie. is dat het wegnemen van administratieve lasten en juridische risico's? Kies dan voor payrollen" respectievelijk "Dankzij payroll hoeft u zich geen zorgen meer te maken over zaken als 3
arbeidscontracten, salarisadministratie of ziekteverzuim". Ook in de context van de gehele uitingen waarin deze mededelingen worden gedaan, namelijk de webpagina met de aanhef: "Informatie opdrachtgevers Wilt u goed en veilig gebruik maken van payrollen? Let op deze 10 tips!" en de leaflet, in welke uitingen onder meer gewezen wordt op (het belang van) het VPO-keurmerk, wordt aldus een te absolute voorstelling gegeven van het ontbreken van risico's, verbonden aan payrolling. Dat op de website van VPO een scala van berichten is te vinden, ook berichten die wijzen op onzekerheid in literatuur en rechtspraak over de vraag of een payrollorganisatie een arbeidsovereenkomst heeft met een door de opdrachtgever geworven werknemer en de risico's voor de werkgever verbonden aan die onzekerheid, neemt het absolute karakter van de ter beoordeling voorgelegde uitingen niet weg. Van iemand die kennis neemt van de uitingen kan niet worden verwacht dat hij zich een weg baant door en een gefundeerde mening vormt over de dilemma's die in rechtspraak en literatuur nog niet uitgekristalliseerd zijn. Gelet op het bovenstaande acht de Commissie de uitingen voor de gemiddelde zakelijke consument onduidelijk ten aanzien van de risico's verbonden aan payrolling als bedoeld in artikel 8.2 aanhef en onder b en g NRC. Nu de uitingen de gemiddelde zakelijke consument er bovendien toe kunnen brengen een besluit over een transactie te nemen, dat hij anders niet had genomen, zijn de uitingen misleidend en daardoor oneerlijk als bedoeld in artikel 7 NRC. Nu de Commissie de uitingen reeds om bovengenoemde redenen misleidend acht, komt zij niet toe aan toetsing van de uitingen aan artikel 8.2 onder a NRC. De beslissing Op grond van het voorgaande acht de Commissie de reclame-uitingen in strijd met artikel 7 NRC. Zij beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken. Partijen hebben, voor zover zij in het ongelijk zijn gesteld, de mogelijkheid tegen deze uitspraak beroep aan te tekenen bij het College van Beroep, onder gelijktijdige storting van het voor de behandeling van het beroep verschuldigde bedrag. Het beroepschrift dient binnen 14 dagen na dagtekening van deze beslissing in het bezit te zijn van het College van Beroep, waarvan het secretariaat gevestigd is te Amsterdam. Het postadres van het secretariaat is: postbus 75684, 1070 AR Amsterdam. 4
De voorzitter De secretaris,,~ / Mr. J.A.J. Peeters Mr. J.H.M. Borret-Bouritius Gewezen door mr. J.A.J. Peeters, voorzitter en mr. R.J. Haakmeester, Kochheim, N.Y.F.J. Krijnen en M. Schaeffer, leden. drs. T.C.R. Amsterdam, 20 juni 2014 -----._--- 5