Belangenverstrengeling: een belangwekkend thema Pensioenfondsen beschikken gezamenlijk over circa 1000 miljard euro. Vrijwel alle werkzaamheden in het kader van het beheer van dit omvangrijke vermogen en de uitvoering van de pensioenregelingen zijn uitbesteed aan derden. Met deze uitbesteding zijn grote belangen gemoeid. Pensioenfondsbestuurders dienen bij de vervulling van hun taak de persoonlijke belangen en belangen die samenhangen met andere (neven)functies geen rol te laten spelen. DNB heeft onlangs onderzoek verricht naar belangenverstrengeling om de beheersing van het risico daarop in kaart te brengen. Uit dit onderzoek volgt dat veel pensioenfondsen de zaken niet goed op orde hebben. WAT IS BELANGENVERSTRENGELING? Op grond van art. 105, lid 2 PW moeten (mede)beleidsbepalers van een pensioenfonds zich bij de vervulling van hun taak richten naar de belangen van de (gewezen) deelnemers, pensioengerechtigden, andere aanspraakgerechtigden en de werkgever. De (mede) beleidsbepalers dienen ervoor te zorgen dat al deze belangen op een evenwichtige wijze worden vertegenwoordigd. Wanneer persoonlijke of professionele belangen van (mede)beleidsbepalers, al dan niet bewust, een rol spelen bij de besluitvorming, is sprake van belangenverstrengeling. Het fonds handelt dan niet in het belang van alle stakeholders, maar dient ook een ander belang. De pensioensector is om verschillende redenen gevoelig voor belangenverstrengeling. Pensioenfondsen hebben een groot vermogen en daarnaast veel werk te vergeven, doordat ze vrijwel alle werkzaamheden aan derden uitbesteden. De (mede)beleidsbepalers zijn vervolgens in grote mate afhankelijk van deze derden, omdat sprake is van informatieachterstand. Daarnaast zijn veel pensioenfondsbestuurders ook in dienst bij de sponsor, waardoor al direct een tegenstrijdig belang kan ontstaan. Ook is het gebruikelijk dat pensioenfondsbestuurders binnen de pensioensector meerdere functies hebben. Hierdoor kunnen conflicterende belangen ontstaan of kan in elk geval de schijn van belangenverstrengeling worden gewekt. Zoiets tast de integriteit van het pensioenfonds aan. Drie arresten Dat het in de pensioensector niet altijd goed gaat, blijkt uit drie arresten van de Ondernemingskamer. 1 In twee van deze arresten hebben pensioenfondsbestuurders gelden van het pensioenfonds ter beschikking gesteld aan vennootschappen waarbij het bestuur zelf, direct of indirect, is betrokken. In de derde zaak betrof het pensioenfondsbestuurders die aan zichzelf leningen verstrekten zonder daarbij rente of zekerheden te verlangen. In deze gevallen werd geoordeeld dat sprake was van wanbeleid en/of werd een bewindvoerder aangesteld. Naast het benoemen van een bewindvoerder of het vaststellen van wanbeleid zijn er andere maatregelen mogelijk in geval van (de schijn van) belangenverstrengeling. Allereerst kan het een reden zijn voor schorsing en ontslag. Tevens kan het pensioenfonds, bijvoorbeeld op basis van een ondertekende gedragscode, het behaalde voordeel ongedaan maken. Daarnaast leidt belangenverstrengeling van een (mede)be- Desiree van der Veer en Arno Voerman Mr. D. van der Veer en mr. J. A. Voerman zijn advocaat bij Van Doorne te Amsterdam 1 Hof Amsterdam 13 mei 2004, ECLI:NL:GHAMS:2004:AQ6693, Hof Amsterdam 10 november 1994, 416/94 OK en Hof Amsterdam 31 oktober 1991, ECLI:NL:GHAMS:1991:AD1523. Pensioen Magazine mei 2015 17
belangenverstrengeling leidsbepaler tot een incident dat aan DNB moet worden gemeld (art. 19a Besluit FTK). Belangenverstrengeling kan ook leiden tot een toezichtantecedent, wat gevolgen kan hebben bij een toetsing op betrouwbaarheid en geschiktheid door DNB. In ernstige gevallen kan het pensioenfonds zelfs aangifte doen, wat mogelijk leidt tot een strafrechtelijke vervolging van de (mede)beleidsbepaler. Naast gevolgen voor de bestuurders zelf heeft belangenverstrengeling ook negatieve consequenties voor het pensioenfonds. Denk aan financiële en reputatieschade. Belangenverstrengeling kan derhalve verstrekkende gevolgen hebben. Om die reden bevat de wet- en regelgeving voorschriften ten aanzien van (het voorkomen van) belangenverstrengeling. WET- EN REGELGEVING Eind jaren negentig stelden veel fondsen voorschriften op ter voorkoming van belangenconflicten en misbruik van de bij het fonds aanwezige informatie. Per 1 januari 2000 introduceerde de wetgever in de Pensioen- en Spaarfondsenwet (PSW) een wettelijke basis voor deze zelfregulering, waarmee ook alle andere fondsen werden verplicht een gedragscode op te stellen ter voorkoming van belangenverstrengeling (art. 5a (oud) PSW). In de huidige Pensioenwet vormt de verplichting tot beheerste en integere bedrijfsvoering de wettelijke basis voor regelgeving omtrent belangenverstrengeling (art. 143 PW). In lagere regelgeving is dit uitgewerkt in het voorschrift om zorg te dragen voor een systematische analyse van integriteitsrisico s, aan de hand waarvan een integriteitsbeleid moet worden opgesteld (art. 19 Besluit FTK). Inmiddels is ook concrete regelgeving rond het integriteitsrisico belangenverstrengeling opgesteld (art. Pensioenfondsen moeten, naast de gedragscode, beschikken over procedures en maatregelen inzake belangenverstrengeling 20 Besluit FTK). Pensioenfondsen moeten, naast de gedragscode, beschikken over procedures en maatregelen inzake belangenverstrengeling. Dit beleid moet duidelijk maken hoe moet worden omgegaan met: persoonlijke, professionele en financiële belangen in de relatie met de werkgever; vertrouwelijke informatie; het verrichten van privétransacties; en het vervullen van nevenactiviteiten. 2 In tegenstelling tot de gedragscode moet dit beleid zich ook richten op personen die niet in dienst zijn van het fonds, maar in opdracht van het fonds opdrachten verrichten. Sinds 2013 dienen pensioenfondsen tevens te voorkomen dat sprake is van personele unies op het niveau van (mede)beleidsbepalers van het fonds en derden aan wie werkzaamheden worden uitbesteed (art. 20, lid 2 Besluit FTK). Er is sprake van een personele unie wanneer een (mede)beleidsbepaler van het fonds werkt bij of deel uitmaakt van het bestuur, het toezichthoudende orgaan of de directie van de organisatie waaraan werkzaamheden zijn uitbesteed. 3 Dit is derhalve een specifiek voorschrift om belangenverstrengeling te voorkomen, naast de open normen die de wet- en regelgeving biedt. 4 Mogelijk staat pensioenfondsen een nieuw voorschrift op het gebied van belangenverstrengeling te wachten. De wetgever heeft het voornemen de huidige tegenstrijdigbelangbepaling voor nv s en bv s ook toe te passen op andere rechtspersonen. 5 Dit zou betekenen dat een pensioenfondsbestuurder niet kan deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming als hij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de stakeholders van het pensioenfonds. AANLEIDING ONDERZOEK Ondanks de wet- en regelgeving gaat het beheersen van de risico s op belangenverstrengeling in de praktijk niet altijd goed. DNB ziet hierin aanleiding voor een onderzoek onder de pensioenfondsen. Daarnaast verandert door de invoering van de Wet versterking bestuur pensioenfondsen bij veel fondsen de samenstelling van het geheel van personen dat direct of indirect invloed kan uitoefenen op de besluitvorming van het fonds. Volgens DNB is dit daarom een goed moment is om extra aandacht te besteden aan mogelijke belangenverstrengeling. Sterker nog, de pensioenfondsen worden hiertoe gedwongen doordat DNB de pensioenfondsen heeft gevraagd een self-assessment over belangenverstrengeling in te vullen. In december 2014 kwam DNB naar buiten met de belangrijkste uitkomsten van het onderzoek. En in januari 2015 heeft ze alle pensioenfondsen per brief nader op de hoogte gebracht van de algemene uitkomsten, waarbij ze ook heeft aangegeven wat ze van het desbetreffende pensioenfonds verwacht om de risico s op belangenverstrengeling in de toekomst beter te beheersen. Op verzoek van diverse pensioenfondsen heeft DNB in januari 2015 ook Good Practices gepubliceerd waarin diverse aanbevelingen staan om (de schijn van) belangenverstrengeling te voorkomen. Hierna gaan we eerst nader in op de belangrijkste uitkomsten van het onderzoek, en vervolgens bespreken we de Good Practices. UITKOMSTEN ONDERZOEK DNB stelt om te beginnen dat er pensioenfondsen zijn die het risico op belangenverstrengeling optimaal beheersen. Deze fondsen zijn zich bewust van mogelijke risico s en hebben passende maatregelen genomen om het risico op belangenverstrengeling tegen te gaan. Toch valt DNB het beeld dat uit het onderzoek naar voren komt tegen. Wel is er een positief punt. Dit betreft het beleid ten aanzien van relatiegeschenken. Slechts één pensioenfonds heeft geen beleid opgesteld voor het al dan niet accepteren van geschenken en giften. Een dergelijke procedure lijkt daarmee van- 18 mei 2015 Pensioen Magazine
zelfsprekend in de pensioensector. Waar beleid voor het aanvaarden van geschenken inmiddels gemeengoed is, geldt dat nog niet voor het inzicht in hoofd- en nevenfuncties van beleidsbepalers. Een groot aantal fondsen heeft hier geen inzicht in. Dat is echter wel noodzakelijk om te weten welke belangen bewust of onbewust een rol kunnen spelen bij de afweging die een (mede)beleidsbepaler maakt. Om die reden zou het pensioenfonds op de hoogte moeten zijn van alle andere functies van de (mede) beleidsbepalers. Voorts ontbreekt bij meer dan de helft van de pensioenfondsen het inzicht in de privébelangen van de (mede)beleidsbepalers. Dit vormt eveneens een risico voor een integer beleid en een evenwichtige belangenafweging. Waar beleid voor het aanvaarden van geschenken inmiddels gemeengoed is, geldt dat nog niet voor het inzicht in hoofd- en nevenfuncties van beleidsbepalers Een andere belangrijke uitkomst van het onderzoek is dat een groot aantal pensioenfondsen geen analyse maakt van het risico op belangenverstrengeling. Die fondsen hebben niet vastgesteld hoe binnen de organisatie bepaalde, al dan niet reeds geïdentificeerde risico s een rol kunnen spelen. Ze weten niet wat de kans is dat een bepaald risico zich voordoet en wat in dat geval de schade zal zijn. Zonder kennis hiervan is het niet mogelijk om passende maatregelen te nemen. Het opgestelde beleid is in dat geval te algemeen en niet toegespitst op de specifieke situatie van het fonds en de daarbij betrokken personen en instellingen. Hierdoor wordt belangenverstrengeling niet efficiënt voorkomen. Het bij nogal wat pensioenfondsen ontbreken van genoemde analyse biedt veel ruimte voor verbetering. Zeker nu uit het onderzoek volgt dat fondsen die wel een systematische analyse uitvoeren en het beleid daarop vaststellen, beter uit de test komen. Zij zijn beter in staat om de risico s op belangenverstrengeling te beheersen en lopen daardoor minder kans op schade. Beladen onderwerp Zoals gezegd vallen de uitkomsten van het onderzoek DNB tegen. Uit datzelfde onderzoek volgt hiervoor een mogelijke verklaring. Diverse (mede)beleidsbepalers hebben namelijk aangegeven dat belangenverstrengeling vaak wordt gezien als een beladen onderwerp en om die reden niet eenvoudig bespreekbaar is. Het gaat immers om privébelangen en andere professionele belangen van de (mede)beleidsbepalers en niet iedereen is daar graag open over. Daarnaast kan het bespreken van alle privé- en professionele belangen worden gezien als een gebrek aan vertrouwen dat iedere (mede) beleidsbepaler uit zichzelf integer handelt. GOOD PRACTICES Op grond van het Besluit FTK heeft DNB de mogelijkheid om regels te stellen met betrekking tot de inhoud van de gedragscode die elk pensioenfonds ten aanzien van belangenverstrengeling moet opstellen. Van deze mogelijkheid heeft DNB tot op heden geen gebruik gemaakt. De pensioensector heeft DNB naar aanleiding van haar onderzoek wel verzocht om concrete voorbeelden te geven over hoe om te gaan met belangenverstrengeling. Daarop heeft DNB Good Practices gepubliceerd waarin ze een aantal aanbevelingen doet. Deze zijn voor een groot deel afkomstig uit de pensioensector zelf en zijn aangevuld met kennis en ervaring uit de bank- en verzekeringssector. Volgens de Good Practices kan het risico op belangenverstrengeling optimaal worden beheerst als de volgende vier stappen worden gevolgd: 1. identificeer risico s; 2. analyseer risico s; 3. neem passende maatregelen; 4. monitor de risico s en pas waar nodig aan. Elk jaar dient het pensioenfonds op deze wijze een systematische analyse te maken van de risico s op belangenverstrengeling. Hieronder lichten we elke stap toe. Stap 1: identificeer risico s De eerste stap naar het beheersen van het risico op belangenverstrengeling is het zo concreet mogelijk identificeren van de risico s die zich in de praktijk van het pensioenfonds kunnen voordoen. Hierbij moeten de (mede)beleidsbepalers zich richten naar de specifieke situatie bij het desbetreffende fonds. Naast het risico op belangenverstrengeling bij persoonlijke netwerken en nevenfuncties van de (mede) beleidsbepalers, speelt het risico op belangenverstrengeling bij derden aan wie het pensioenfonds werkzaamheden uitbesteedt een grote rol. Bij uitbesteding kan belangenverstrengeling in eerste instantie een rol spelen bij de selectie van de derde. Als een (mede)beleidsbepaler een (indirect) belang heeft in een derde of persoonlijke relaties heeft bij deze partij, kan het selectieproces al worden beïnvloed door belangen die niet gelijk zijn aan die van de stakeholders van het pensioenfonds. Vervolgens kan bij de daadwerkelijke uitvoering van de uitbestede werkzaamheden wederom belangenverstrengeling een rol spelen; de derde kan bij die uitvoering immers 2 Stb. 2006, 710. 3 Stb. 2013, 329. 4 Alleen wanneer werkzaamheden worden uitbesteed aan de werkgever, mag een personele unie bestaan. Hierdoor kan een (mede)beleidsbepaler van de werkgever ook zitting hebben in het pensioenfondsbestuur. Deze uitzondering is met name relevant voor ondernemingspensioenfondsen. Zie Staatsblad 2014, 198. 5 Zie ambtelijk voorontwerp van de Wet bestuur en toezicht rechtspersonen, https://www.internetconsultatie.nl/bestuuren toezichtrechtspersonen. Pensioen Magazine mei 2015 19
belangenverstrengeling ook privébelangen hebben. Het is van belang dat het pensioenfonds bij zowel de selectie als de uitvoering van de uitbestede werkzaamheden zich bewust is van het risico op belangenverstrengeling. Het fonds blijft immers te allen tijde verantwoordelijk voor de uitvoering van de pensioentaken, ook al zijn deze uitbesteed (art. 34 PW). In de Good Practices noemt DNB enkele praktische tips om risico s op belangenverstrengeling te identificeren, zoals: de persoonlijke netwerken en nevenfuncties van bestuurders standaard identificeren als hoog risico; bijhouden van een lijst met derden met wie zaken wordt gedaan en de personen die namens de derden optreden; de compliance officer van het pensioenfonds periodiek laten overleggen met de compliance officers van de derden aan wie werkzaamheden zijn uitbesteed; bij offertes vragen naar de inrichting van het beheersingsproces bij de derde. Stap 2: analyseer risico s Nadat het pensioenfonds in kaart heeft gebracht welke risico s een rol kunnen spelen, moet het beoordelen wat de kans is dat deze risico s zich daadwerkelijk openbaren en wat in dat geval de impact is op het fonds. Deze impact is bijvoorbeeld financieel van aard, maar kan ook leiden tot operationele of reputatieschade. Ook moet ieder pensioenfonds bepalen welke risico s aanvaardbaar zijn en welke te allen tijde moeten worden vermeden. Stap 3: neem passende maatregelen Na het doorlopen van de eerste twee stappen is het pensioenfonds in staat passende maatregelen te nemen. DNB benadrukt dat alleen het opstellen van regels en procedures ontoereikend is: alle personen binnen het pensioenfonds moeten doordrongen zijn van het belang om belangenverstrengeling tegen te gaan. Hier is met name voor het bestuur een rol weggelegd: zodra het bestuur duidelijk maakt zich bewust te zijn van de risico s op belangenverstrengeling, laat weten dit effectief te willen bestrijden en zich zichtbaar aan de opgestelde maatregelen houdt, ontstaat een juiste cultuur binnen het pensioenfonds. In dit kader noemt DNB als aanbeveling om de gedragscode niet als dode letter te beschouwen, maar jaarlijks een integriteitsvergadering te houden waarin de code wordt besproken en geactualiseerd. Het bestuur kan ook voorbeeldgedrag vertonen door in het geheel geen giften te aanvaarden. Hiermee wordt de juiste cultuur binnen de organisatie uitgedragen. Naast een juiste cultuur is zeer belangrijk dat elk pensioenfonds duidelijk vastlegt wie verantwoordelijk is voor het opstellen, aanpassen en implementeren van het beleid ter voorkoming van belangenverstrengeling. Zo kan deze taak bij enkele bestuurders worden gelegd of juist bij de compliance officer. DNB beveelt de pensioenfondsen ook aan een aparte commissie in te richten die zich bezighoudt met uitbesteding. Deze commissie stelt gedragscodes op, ziet toe op de naleving daarvan, houdt audits en rapporteert aan het bestuur. Zo kan op verschillende wijzen duidelijk invulling worden gegeven aan het beleid om belangenverstrengeling tegen te gaan. Verder kunnen pensioenfondsen nog diverse andere maatregelen nemen: Inzage in persoonlijk netwerk en nevenfuncties. DNB noemt in dat verband de volgende aanbevelingen: vooraf melden van alle nevenfuncties met mogelijk het vereiste van voorafgaande goedkeuring; vermelden van relevante nevenfuncties in het jaarverslag; bespreken van privébeleggingen van bestuurders tijdens besloten vergadering; bij werving en selectie van derden vermelden van zakelijke en privérelaties met deze partijen door (mede)beleidsbepalers. Due diligence bij derden. Voordat een pensioenfonds een derde partij selecteert, kan het onderzoek doen naar de achtergrond, activiteiten en reputatie van de derde. Ook de maatregelen die deze derde zelf neemt om belangenverstrengeling tegen te gaan, horen deel uit te maken van dit onderzoek. Training. Door periodiek een training over belangenverstrengeling te volgen, staat dit onderwerp bij de (mede)beleidsbepalers op het netvlies. Door training ontstaat meer bewustzijn en transparantie en leren (mede)beleidsbepalers hoe belangenverstrengeling wordt herkend en hoe moet worden gehandeld als daadwerkelijk sprake is van belangenverstrengeling. DNB benadrukt dat alle personen binnen het pensioenfonds moeten zijn doordrongen van het belang om belangenverstrengeling tegen te gaan Beoordeling (nieuwe) bestuurders en medewerkers. Pensioenfondsen mogen niet enkel vertrouwen op de toets die DNB uitvoert naar de betrouwbaarheid en geschiktheid van de (mede)beleidsbepalers. Elk fonds heeft hierin ook zijn eigen verantwoordelijkheid; het moet onderzoek doen naar de achtergrond, kennis, ervaring en integriteit van nieuwe medewerkers en bestuurders. Hierbij kan ook de risicohouding van de nieuwe medewerker of bestuurder worden getoetst. Elke nieuwkomer dient de gedragscode te ondertekenen. Om dit meer te laten leven kan de voorzitter de code een-op-een doornemen of kan het pensioenfonds een cursus over integriteit en belangenverstrengeling aanbieden. Op deze wijze wordt voor nieuwkomers meteen duidelijk dat het pensioenfonds waarde hecht 20 mei 2015 Pensioen Magazine
aan het beheersen van de risico s op belangenverstrengeling. Hierdoor blijft de cultuur van het fonds intact. Regels omtrent giften en uitnodigingen. Zoals gezegd zijn regels omtrent giften en uitnodigingen gemeengoed in de pensioensector. DNB geeft aan dat er een grijs gebied is met betrekking tot wat wel en niet integer is. In dat verband beveelt DNB aan om met name in die grijze gebieden strakke grenzen te hanteren. Een andere aanbeveling is om alle cadeaus, reizen en seminars te registreren om een volledig inzicht te verkrijgen. Insiderregeling. Tot slot dient elk pensioenfonds een insiderregeling te hebben om te voorkomen dat voorkennis of bezit van financiële belangen de besluitvorming kan beïnvloeden. Privétransacties worden verboden of aan regels onderworpen zodat de privébelangen en die van het pensioenfonds niet door elkaar gaan lopen. De insiderregeling moet niet alleen gelden voor (mede)beleidsbepalers, maar bijvoorbeeld ook voor het secretariaat. Elk pensioenfonds dient derhalve een ruime kring van insiders aan te houden. Stap 4: monitor risico s en pak tekortkomingen aan Regels en procedures kunnen in de praktijk tekortkomingen vertonen. Ook tijdverloop, wetswijzigingen en andere ontwikkelingen kunnen ertoe leiden dat de genomen maatregelen niet langer toereikend zijn. Dergelijke wijzigingen vormen een goede aanleiding om de systematische risicoanalyse, ofwel stap 1 tot en met stap 4, opnieuw uit te voeren. Zo blijft een pensioenfonds in control op het gebied van het beheersen van het risico op belangenverstrengeling. CONCLUSIE De pensioensector is om diverse redenen gevoelig voor belangenverstrengeling. Die kan grote gevolgen Elk pensioenfonds dient een insiderregeling te hebben om te voorkomen dat voorkennis of bezit van financiële belangen de besluitvorming kan beïnvloeden hebben: ten eerste op het financiële vlak, maar daarnaast ook op het gebied van reputatie. Om (de schijn van) belangenverstrengeling tegen te gaan, heeft de wetgever al sinds 2000 diverse voorschriften opgesteld die ervoor moeten zorgen dat (mede)beleidsbepalers van pensioenfondsen de risico s op belangenverstrengeling beheersen. Uit het onderzoek van DNB volgt evenwel dat de risicobeheersing gemiddeld genomen nog niet op het gewenste niveau is. DNB komt daarom met een stappenplan en praktische aanbevelingen om de pensioenfondsen op het juiste spoor te zetten. Wij vinden het een goede zaak dat DNB aandacht besteedt aan het beheersen van het risico op belangenverstrengeling. De invulling die DNB hieraan geeft, past binnen het wettelijke kader en voldoet aan een behoefte die in de pensioensector bestaat. Voor DNB komt met de Good Practices nog geen einde aan haar onderzoek naar integriteit. In 2015 gaat ze gewoon door met haar onderzoeken op dit gebied. De pensioenfondsen krijgen zo de kans om te laten zien dat ze het voorkomen van (de schijn van) belangenverstrengeling hoog in het vaandel hebben staan. Pensioen Magazine mei 2015 21