BESLISSING VAN DE REGULATOREN VOOR DE ELEKTRONISCHE COMMUNICATIESECTOR (CRC) VAN 1 JULI 2011 MET BETREKKING TOT DE ANALYSE VAN DE BREEDBANDMARKTEN PUBLIEKE VERSIE
INHOUDSOPGAVE INHOUDSOPGAVE... 2 0. VOORAFGAANDE BEPALING... 6 1. INLEIDING... 7 2. JURIDISCHE BASIS EN METHODOLOGISCHE OVERWEGINGEN... 9 2.1. HET EUROPESE KADER... 9 2.2. HET BELGISCHE KADER... 12 2.3. BEGINSELEN VAN HET EUROPESE REGELGEVINGSKADER... 12 2.4. METHODE VOOR DE DEFINITIE VAN DE RELEVANTE MARKTEN... 14 2.4.1. Definitie van de relevante markten...15 2.4.2. Definitie van de geografische markten...19 2.5. VERIFICATIE VAN DE EVENTUELE REGULERING EX ANTE VAN DE GEDEFINIEERDE MARKTEN 21 2.6. METHODE VOOR DE ANALYSE VAN DE RELEVANTE MARKTEN... 22 2.6.1. Algemene principes...22 2.6.2. Structuur van de marktanalyses...25 2.7. METHODE VOOR HET OPLEGGEN VAN GEPASTE VERPLICHTINGEN... 27 2.7.1. Wholesaleverplichtingen...29 2.7.2. Retailverplichtingen...32 2.8. RETROACTA... 33 2.8.1. Eerste analyseronde...33 2.8.2. Tweede analyseronde...35 2.9. METHODOLOGISCHE OVERWEGINGEN... 36 2.9.1. Methodologische overwegingen in verband met de "investeringsladder"...36 2.9.2. Methodologische overwegingen in verband met het rekening houden met de relaties tussen de stroomopwaartse en stroomafwaartse markten...38 3. RAADPLEGINGSPROCEDURES... 48 3.1. NATIONALE RAADPLEGING... 48 3.1.1. Wettelijke basis...48 3.1.2. De nadere regels en resultaten van de nationale raadpleging...49 3.2. HET ADVIES VAN DE RAAD VOOR DE MEDEDINGING... 49 3.2.1. Wettelijke basis...49 3.2.2. De nadere regels en resultaten van de raadpleging van de Raad voor de Mededinging 50 3.3. HET OVERLEG MET DE OVERIGE REGULATOREN VAN DE GEMEENSCHAPPEN... 51 3.3.1. Wettelijke basis...51 3.3.2. Werkwijze en resultaten van het overleg met de overige regulatoren van de gemeenschappen...52 3.4. DE EUROPESE RAADPLEGING... 52 3.4.1. Wettelijke basis...52 3.4.2. De nadere regels en resultaten van de Europese raadpleging...53 4. RETAILMARKTEN VOOR BREEDBANDTOEGANGSDIENSTEN... 56 4.1. PLAATS IN HET BESLUIT... 56 4.2. RELATIE TUSSEN DE WHOLESALE- EN DE RETAILMARKTEN... 56 4.3. PRODUCTENMARKTEN... 58 4.3.1. Substitueerbaarheid tussen de diensten inzake breedbandtoegang voor de particuliere clientèle en voor de niet-particuliere clientèle...59 4.3.2. Substitueerbaarheid tussen de diensten voor toegang met lage snelheid en de diensten voor breedbandtoegang...61 4.3.3. Substitueerbaarheid tussen de diensten voor vaste breedbandtoegang en de diensten voor mobiele breedbandtoegang...64 4.3.4. Substitueerbaarheid tussen de diensten voor vaste breedbandtoegang en de diensten voor breedbandtoegang via wifi-hotspot...67
4.3.5. Substitueerbaarheid tussen de diensten voor vaste breedband die gebruikmaken van verschillende technologieën: xdsl, kabel, glasvezel en radio...69 4.3.6. Substitueerbaarheid tussen de breedbandtoegangsdiensten met verschillende snelheid, waaronder de diensten voor toegang met zeer grote breedband op basis van Next Generation Access NGA (VDSL, EuroDOCSIS 3, FTTH)....72 4.3.7. Conclusie over de productmarkt...75 4.4. GEOGRAFISCHE MARKTEN... 75 4.5. OVERZICHT SPELERS EN MARKTAANDELEN OP DE RETAILMARKT VOOR BREEDBANDINTERNET 77 4.5.1. Voornaamste marktspelers...77 4.5.2. Omvang van de totale markt...79 4.5.3. Marktaandelen breedbandinternet...81 4.5.4. Aanbiedingen en tarieven op de retailmarkt voor breedbandinternettoegang 86 4.6. EVOLUTIE NAAR DE MULTIPLE-PLAYAANBIEDINGEN... 104 4.6.1. Soorten en aanbieders van bundels... 104 4.6.2. Evolutie van de vraag naar multiple-playproducten... 106 4.6.3. Evolutie van de prijzen van multiple-playproducten... 112 4.6.4. Strategische aspecten van bundels... 116 4.6.5. Markt voor gebundelde aanbiedingen... 128 4.6.6. Conclusie over de evolutie naar multiple play... 130 4.7. TOEKOMSTIGE TENDENSEN OP DE RETAILMARKT VOOR BREEDBANDINTERNETTOEGANG131 4.8. ALGEMENE CONCLUSIE I.V.M. DE RETAILMARKT VOOR BREEDBANDINTERNETTOEGANG132 5. (FYSIEKE) TOEGANG TOT NETWERKINFRASTRUCTUUR OP WHOLESALENIVEAU (INCLUSIEF GEDEELDE OF VOLLEDIG ONTBUNDELDE TOEGANG)... 133 5.1. PLAATS IN HET BESLUIT... 133 5.2. INLEIDING... 133 5.2.1. Bestaande aanbiedingen... 133 5.2.2. De evolutie van het toegangsnetwerk... 138 5.2.3. Sluiten van centrales... 146 5.3. DEFINITIE VAN DE RELEVANTE MARKTEN... 147 5.3.1. Relevante productmarkten... 147 5.3.2. Geografische relevante markten... 162 5.4. MARKTANALYSE EN IDENTIFICATIE VAN DE OPERATOREN MET EEN STERKE MACHTSPOSITIE 166 5.4.1. Voornaamste factoren die de markt structureren... 166 5.4.2. Andere factoren die de concurrentie op de markt beïnvloeden... 173 5.4.3. Kopersmacht die een tegenwicht kan vormen... 176 5.4.4. Prospectieve marktanalyse en technologische ontwikkelingen... 177 5.4.5. Conclusie... 179 5.5. ONTWIKKELING VAN DE GEPASTE VERPLICHTINGEN... 180 5.5.1. Verplichtingen die nu van toepassing zijn... 182 5.5.2. Afschaffing van bestaande verplichtingen... 186 5.6. VOORGESTELDE VERPLICHTINGEN... 191 5.6.1. Verrichtingen inzake ontbundelde toegang... 192 5.6.2. Non-discriminatie... 210 5.6.3. Transparantie... 212 5.6.4. Gescheiden boekhouding... 223 5.6.5. Prijscontrole en verplichtingen inzake het kostentoerekeningssysteem... 225 5.6.6. Verdere uitwerking van maatregelen in het kader van de verplichtingen tot toegang, nondiscriminatie en transparantie met als doel operationele uitmuntendheid... 231 6. MARKT VOOR WHOLESALEBREEDBANDTOEGANG... 236 6.1. PLAATS IN HET BESLUIT... 236 6.2. INLEIDING... 236 6.2.1. Bestaande aanbiedingen... 236 6.2.2. Technologische evoluties van bestaande aanbiedingen... 247 6.2.3. Alternatieve aanbiedingen... 250 3
6.3. DEFINITIE VAN DE RELEVANTE MARKTEN... 256 6.3.1. Relevante productmarkten... 256 6.3.2. Geografische relevante markten... 281 6.3.3. Conclusie... 282 6.4. MARKTANALYSE EN IDENTIFICATIE VAN DE OPERATOREN MET EEN STERKE MACHTSPOSITIE 282 6.4.1. Voornaamste factoren die de markt structureren... 282 6.4.2. Andere factoren die de concurrentie op de markt beïnvloeden... 289 6.4.3. Kopersmacht die een tegenwicht kan vormen... 295 6.4.4. Prospectieve marktanalyse en technologische ontwikkelingen... 298 6.4.5. Conclusie... 300 6.5. ONTWIKKELING VAN DE GEPASTE VERPLICHTINGEN... 300 6.5.1. Reglementering die momenteel van toepassing is... 303 6.5.2. Coherentie van de regulering tussen stroomopwaartse en stroomafwaartse markten Impact van de verplichtingen van markt 5 op markt 4... 305 6.5.3. Terugtrekken bestaande verplichtingen... 310 6.5.4. Geografische differentiatie van de verplichtingen voorgesteld op markt 5311 6.6. VOORGESTELDE VERPLICHTINGEN... 314 6.6.1. Verstrekking van breedbandtoegang... 315 6.6.2. Non-discriminatie... 338 6.6.3. Transparantie... 341 6.6.4. Boekhoudkundige scheiding... 356 6.6.5. Prijscontrole en verplichtingen inzake het kostentoerekeningssysteem... 358 6.6.6. Verdere uitwerking van maatregelen in het kader van de verplichtingen tot toegang, nondiscriminatie en transparantie met als doel operationele uitmuntendheid... 365 7. BESLUIT... 370 8. INWERKINGTREDING EN GELDIGHEIDSDUUR VAN DIT BESLUIT... 372 8.1. INWERKINGTREDING... 372 8.2. GELDIGHEIDSDUUR VAN DIT BESLUIT... 372 8.3. BEROEPSMOGELIJKHEDEN EN ONDERTEKENING... 374 8.3.1. Beroepsmogelijkheden... 374 8.3.2. Ondertekening... 374 BIJLAGE 1: VERTROUWELIJKE INFORMATIE... 375 BIJLAGE 2 (CONFIDENTIEEL): BEOORDELING VAN DE INDIRECTE DRUK VAN DE KABEL OP DE WHOLESALEMARKT VOOR BREEDBAND... 375 BIJLAGE 3: TECHNISCHE BESCHRIJVING VAN HET MULTICASTAANBOD... 376 BIJLAGE 4: LEVENSVATBAARHEID VAN SUBLOOPONTBUNDELING... 378 BIJLAGE 5: VERDERE UITWERKING VAN MAATREGELEN IN HET KADER VAN DE BESTAANDE VERPLICHTINGEN OP MARKT 4 EN MARKT 5 TENEINDE EEN EERLIJKE MEDEDINGING TE WAARBORGEN IN HET KADER VAN DE LEVERING VAN DIENSTEN (OPERATIONELE PROCESSEN)... 380 INLEIDING... 380 CONTEXT VAN DE VERDERE UITWERKING VAN MAATREGELEN EN AUDIT VAN DE OPERATIONELE PROCESSEN UITGEVOERD IN 2009 OP VERZOEK VAN HET BIPT... 381 DE VERSCHILLENDE OPERATIONELE (MACRO-)PROCESSEN... 383 RECHTVAARDIGING VAN DE VERDERE UITWERKING VAN MAATREGELEN... 386 BESCHRIJVING VAN DE REMEDIES... 388 Het delen van de nodige informatie door Belgacom (customer relations)... 388 Het bestellen en verstrekken van toegang (customer life management)... 401 Dienstenniveau-overeenkomsten en indicatoren (SLA and forecasts)... 415 BIJLAGE 6 : SAMENVATTING VAN DE REACTIES OP DE NATIONALE RAADPLEGING... 425 BIJLAGE 7: BUSINESSPLAN: SCHAALVOORDELEN EN GEVOLGEN VOOR DE INVESTERINGSLADDER438 BIJLAGE 8: MARKT VOOR GEBUNDELDE AANBIEDINGEN... 439 BIJLAGE 9: INTERNATIONALE VERGELIJKINGEN... 446 EUROPESE COMMISSIE, BROADBAND INTERNET ACCESS COST, 2009... 446 OCDE, BROADBAND STATISTICS, 2009... 451 4
OCDE, BROADBAND STATISTICS, 2010... 452 REFERENTIE VAN DE ENQUÊTES OF ARTIKELS VAN TEST-AANKOOP... 454 Internationale vergelijkingen... 454 Artikelen... 454 GLOSSARIUM... 455 5
0. Voorafgaande bepaling 1 Dit besluit wordt aangenomen door de Conferentie van Regulatoren voor de elektronische Communicatiesector (hierna genoemd de CRC) in het kader en overeenkomstig het samenwerkingsakkoord van 17 november 2006 tussen de Federale Staat, de Vlaamse Gemeenschap, de Franse Gemeenschap en de Duitstalige Gemeenschap betreffende het wederzijds raadplegen bij het opstellen van regelgeving inzake elektronischecommunicatienetwerken, het uitwisselen van informatie en de uitoefening van de bevoegdheden met betrekking tot elektronischecommunicatienetwerken door de regulerende instanties bevoegd voor telecommunicatie of radio-omroep en televisie. 2 Op 5 mei 2011 heeft het BIPT aan de CSA, de VRM en de Medienrat zijn ontwerpbesluit betreffende de analyse van de breedbandmarkten overgezonden, overeenkomstig artikel 3, eerste lid, van het voormelde akkoord. Overeenkomstig artikel 3, tweede lid, van dat akkoord hebben de CSA en de Medienrat gevraagd om de zaak voor te leggen aan de CRC. 3 Dit besluit moet dus worden gezien in de context van deze samenwerking. De CRC maakt daarin de analyses en conclusies die door het BIPT zijn voorgesteld in het ontwerpbesluit dat voorgelegd is aan de CSA, de VRM en de Medienrat tot de hare, maar met de wijzigingen die de CRC heeft aangebracht in het kader van de samenwerking onder de regulatoren. 6
1. Inleiding 4 Het Belgisch Instituut voor postdiensten en telecommunicatie (BIPT) zorgt ervoor dat de concurrentie zich ten volle en billijk kan ontplooien op de telecommunicatiemarkten. Daartoe moet het op gezette tijden bepaalde relevante markten in de elektronischecommunicatiesector onderzoeken en nagaan of er op die markten werkelijke concurrentie heerst 1. Is dat niet het geval dan kan het BIPT gepaste verplichtingen opleggen aan de ondernemingen die op een bepaalde markt over een sterke machtspositie beschikken 2. 5 Na de stroomafwaarts gelegen retailmarkt voor breedbandinternet te hebben gedefinieerd, gaat dit besluit over de twee daarbij horende wholesalemarkten die aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen volgens de Aanbeveling van de Commissie van 17 december 2007 betreffende relevante producten- en dienstenmarkten in de elektronischecommunicatiesector die overeenkomstig Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen3: (fysieke) toegang tot netwerkinfrastructuur op wholesaleniveau (inclusief gedeelde of volledig ontbundelde toegang) op een vaste locatie, markt 4 in de aanbeveling van 2007, hierna "de markt voor de levering van fysieke toegang tot netwerkinfrastructuur ; wholesalebreedbandtoegang, markt 5 in de aanbeveling van 2007. 6 Het vorige besluit met betrekking tot deze markten was het besluit van 10 januari 2008 betreffende de analyse van markt 11 en markt 12 4. In het kader van dat besluit heeft het BIPT Belgacom geïdentificeerd als een operator met een sterke machtspositie op de markten voor ontbundelde toegang en wholesalebreedbandtoegang. 7 Op 12 november 2008 heeft het BIPT een addendum bij het besluit van 10 januari 2008 aangenomen betreffende de impact van de Next Generation Networks (NGN) en van de 1 Wet van 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie, art. 54 en 55, 1. 2 Wet van 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie, art. 55, 3. 3 Aanbeveling 2007/879/EG van de Commissie van 17 december 2007 betreffende relevante producten- en dienstenmarkten in de elektronischecommunicatiesector die aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen, PB L 344 van 28 december 2007, 65-69, hierna de aanbeveling van 2007. 4 Besluit van de Raad van het BIPT van 10 januari 2008 betreffende de definitie van de markten, de analyse van de concurrentievoorwaarden, de identificatie van de operatoren met een sterke machtspositie en de bepaling van de gepaste verplichtingen voor de wholesale-markten van de cluster toegang, geselecteerd in de aanbeveling van de Europese Commissie van 11 februari 2003: Markt 11: ontbundelde toegang op wholesale-niveau (inclusief gedeelde toegang) tot metalen netten en subnetten, voor het verzorgen van breedband- en spraakdiensten, Markt 12: wholesalebreedbandtoegang, hierna het besluit van 10 januari 2008 betreffende de analyse van markt 11 en markt 12. 7
Next Generation Access (NGA) op de markten voor breedbandtoegang 5. Dit addendum heeft uitsluitend betrekking op de regelgevende correctiemaatregelen, anders gezegd op de remedies of verplichtingen, en heeft noch invloed op de definitie van de markt, noch op de aanwijzing van de ondernemingen met een sterke machtspositie op de markt. 8 Naar aanleiding van het arrest van 7 mei 2009 van het hof van beroep van Brussel6, werd het besluit van 10 januari 2008 deels vernietigd wegens gebrek aan motivering van bepaalde maatregelen. Het BIPT heeft vervolgens het vernieuwingsbesluit van 2 september 2009 7 ter correctie met terugwerkende kracht van het besluit van 10 januari 2008 betreffende de analyse van markt 11 en 12 aangenomen. 9 Op het ogenblik waarop dit besluit wordt genomen, zijn dus de volgende besluiten van toepassing: het besluit van 10 januari 2008 betreffende de analyse van markt 11 en markt 12, zoals met terugwerkende kracht tot aan dezelfde datum overgedaan door het vernieuwingsbesluit van 2 september 2009 ; het NGN/NGA-addendum van 12 november 2008. 10 Om rekening te houden met de aanbeveling van 2007 en met de opmerkingen van de Europese Commissie, heeft het BIPT eind 2008 en begin 2009 een nieuwe marktanalyse verricht. Dit besluit vormt de ontwerpmaatregel van deze tweede ronde van de analyse van de Belgische breedbandmarkten 8. 5 Addendum van 12 november 2008 bij het marktanalysebesluit betreffende markt 11 en markt 12 van 10 januari 2008: de impact van Next Generation Networks «NGN» en Next Generation Access «NGA» op de breedbandtoegangsmarkten, hierna het NGN/NGA-addendum van 12 november 2008. 6 Hof van beroep van Brussel 7 mei 2009, nr. 2008/AR/787/ (http://www.ibpt.be/showdoc.aspx?objectid=3082). 7 Vernieuwingsbesluit van 2 september 2009 ter correctie van het marktanalysebesluit van 10 januari 2008 betreffende de breedbandtoegangsmarkten, hierna het vernieuwingsbesluit van 2 september 2009. 8 De eerste analyseronde verwijst naar het marktanalysebesluit betreffende markt 11 en markt 12, zoals gewijzigd door het vernieuwingsbesluit van 2 september 2009, overeenkomstig de aanbeveling van de Europese Commissie betreffende de relevante markten van 2003, terwijl de tweede analyseronde verwijst naar de marktanalyse van dit besluit, rekening houdende met de aanbeveling van de Europese Commissie betreffende de relevante markten van 2007. 8
2. Juridische basis en methodologische overwegingen 2.1. Het Europese kader 11 Het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie hebben in 2002 vijf richtlijnen aangenomen die tot doel hebben een nieuw regelgevingskader in te stellen voor de levering van elektronische-communicatienetwerken en -diensten: Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten (of Kaderrichtlijn) 9 ; Richtlijn 2002/20/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 betreffende de machtiging voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (of Machtigingsrichtlijn) 10 Richtlijn 2002/19/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de toegang tot en interconnectie van elektronische-communicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten (of Toegangsrichtlijn) ; Richtlijn 2002/22/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot elektronischecommunicatienetwerken en -diensten (of Universeledienstrichtlijn) Richtlijn 2002/58/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 juli 2002 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie (richtlijn betreffende privacy en elektronische communicatie). 12 Dit Europees regelgevingskader is gewijzigd door de publicatie van twee richtlijnen in het Publicatieblad van de Europese Unie van 18 december 2009 die de vijf voorgaande wijzigen: 11 ; 13 12 ; Richtlijn 2009/140/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2009 tot wijziging van Richtlijn 2002/21/EG inzake een gemeenschappelijk 9 Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en diensten ( Kaderrichtlijn ), PB L 108 van 24 april 2002, 33-50. 10 Richtlijn 2002/20/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 betreffende de machtiging voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten ( Machtigingsrichtlijn ), PB L 108, 24 april 2002, 21-32. 11 Richtlijn 2002/19/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de toegang tot en interconnectie van elektronische-communicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten ( Toegangsrichtlijn ), PB L 108, 24 april 2002, 7-20. 12 Richtlijn 2002/22/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot elektronische-communicatienetwerken en diensten ( UniverseledienstRichtlijn ), PB L 108, 24 april 2002, 51-57. 13 Richtlijn 2002/58/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 juli 2002 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie ( Richtlijn betreffende privacy en elektronische communicatie ), PB L 201, 31 juli 2002, 37-47. 9
regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten, Richtlijn 2002/19/EG inzake de toegang tot en interconnectie van elektronischecommunicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten, en Richtlijn 2002/20/EG betreffende de machtiging voor elektronische-communicatienetwerken en diensten 14 ; Richtlijn 2009/136/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2009 tot wijziging van Richtlijn 2002/22/EG inzake de universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot elektronische-communicatienetwerken en - diensten, Richtlijn 2002/58/EG betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonl ijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie en Verordening (EG) nr. 2006/2004 betreffende samenwerking tussen de nationale instanties die verantwoordelijk zijn voor handhaving van de wetgeving inzake consumentenbescherming15. 13 Tenzij in deze marktanalyse anders is bepaald, wordt wanneer gerefereerd wordt aan de 5 richtlijnen bedoeld in paragraaf 8, verwezen naar de versie van deze 5 richtlijnen, zoals die gewijzigd is door de Richtlijnen 2009/140/EG en 2009/136/EG. 14 De nieuwe Richtlijnen 2009/140/EG en 2009/136/EG zijn (in Europees recht) in werking getreden daags na de publicatie ervan en moesten uiterlijk 25 mei 2011 16 in Belgisch recht omgezet zijn. Intussen moet het BIPT in het kader van de marktanalyses die het verricht de huidige bepalingen van de wet van 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie toepassen. Het is evenwel vaste rechtspraak dat tussen de inwerkingtreding van een richtlijn en de uiterste datum voor omzetting de lidstaten geen maatregelen mogen uitvaardigen die met de bepalingen ervan strijdig zouden zijn. 17 15 Het BIPT is van oordeel dat deze wet niet in strijd is met de twee richtlijnen van 25 november 2009. 14 Richtlijn 2009/140/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2009 tot wijziging van Richtlijn 2002/21/EG inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten, Richtlijn 2002/19/EG inzake de toegang tot en interconnectie van elektronische-communicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten, en Richtlijn 2002/20/EG betreffende de machtiging voor elektronische-communicatienetwerken en diensten, PB L 337, 18 december 2009, 37-69. 15 Richtlijn 2009/136/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2009 tot wijziging van Richtlijn 2002/22/EG inzake de universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot elektronische-communicatienetwerken en -diensten, Richtlijn 2002/58/EG betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie en Verordening (EG) nr. 2006/2004 betreffende samenwerking tussen de nationale instanties die verantwoordelijk zijn voor handhaving van de wetgeving inzake consumentenbescherming. PB L 337, 18 december 2009, 11-36. 16 Het marktanalyseproces dat door het BIPT is voorgesteld en de verschillende raadplegingen (nationale raadpleging, raadpleging van de Raad voor de Mededinging en raadpleging van de Europese Commissie en de NRI s van de andere lidstaten), van voor deze datum, zijn verricht in het licht van de Kaderrichtlijn voordat deze werd gewijzigd door Richtlijn 2009/140/EG. 17 Advies van de Raad van State nr. 33/255/4 van 5 juni 2002, Parl. St., Kamer, 2001-2002, nr. 1937/1, blz. 54. 10
16 Tot slot hebben nog andere Europese bepalingen het basisregelgevingskader uit 2002 aangevuld, namelijk: Richtlijn 2002/77/EG van de Europese Commissie van 16 september 2002 betreffende de mededinging op de markten voor elektronischecommunicatienetwerken en diensten 18 ; de Richtsnoeren van de Commissie voor de marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht in het bestek van het gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en -diensten (2002/C 165/03) (hierna: de richtsnoeren betreffende aanmerkelijke marktmacht van 17 juli 2002 ) 19; De Aanbeveling van de Commissie van 17 december 2007 betreffende relevante producten- en dienstenmarkten in de elektronischecommunicatiesector die overeenkomstig Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en diensten aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen20; (hierna afgekort de aanbeveling van 2007 ). Bij deze aanbeveling hoort een toelichting 21, die enkel beschikbaar is in het Engels (hierna toelichting bij de aanbeveling van 2007 ); De Aanbeveling van de Commissie van 20 september 2010 over gereglementeerde toegang tot toegangsnetwerken van de nieuwe generatie (NGA)-netwerken (hierna de NGA-aanbeveling ). 18 Richtlijn 2002/77/EG van de Europese Commissie van 16 september 2002 betreffende de mededinging op de markten voor elektronische-communicatienetwerken en diensten, PB L 249, 17 september 2002, 21-26. 19 Richtsnoeren 2002/C 165/03 van de Europese Commissie voor de marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht in het bestek van het gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en diensten, PB C 165, 11 juli 2002, 6-31. 20 Aanbeveling 2007/879/EG van de Commissie van 17 december 2007 betreffende relevante producten- en dienstenmarkten in de elektronischecommunicatiesector die overeenkomstig Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen; PB L 344, 28 december 2007, 65-69. 21 Toelichting SEC(2007) 1483 van de Commissie bij de Aanbeveling van de Commissie van 17 december 2007 betreffende relevante producten- en dienstenmarkten in de elektronischecommunicatiesector die overeenkomstig Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen, (C(2007)5406), 13/11/2007. 11
2.2. Het Belgische kader 17 De Belgische wet die van toepassing is op deze marktanalyse is de wet van 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie. 22 Vervolgens zijn sommige aspecten van deze wet in verband met de marktanalyses gewijzigd door de wet van 18 mei 2009 houdende diverse bepalingen inzake elektronische communicatie 23. De opdrachten en algemene bevoegdheden van het BIPT worden bepaald in de wet van 17 januari 2003 met betrekking tot het statuut van de regulator van de Belgische post- en telecommunicatiesector (hierna de statuutwet van 2003 24 ). 2.3. Beginselen van het Europese regelgevingskader 18 Om een daadwerkelijke concurrentie op de elektronische-communicatiemarkten te bewerkstelligen, verplicht het Europese regelgevingskader de nationale regelgevende instanties om verplichtingen op te leggen aan de elektronische-communicatieoperatoren met een sterke machtspositie op een relevante markt. Het begrip "sterke machtspositie" is equivalent aan het begrip "machtspositie" in het mededingingsrecht. De Kaderrichtlijn heeft een procedure ingevoerd voor marktdefinitie en een procedure voor marktanalyse naar het voorbeeld van het mededingingsrecht. Die procedures worden door elke nationale regelgevende instantie (NRI) uitgevoerd met betrokkenheid van de Europese Commissie en van de NRI s van de overige lidstaten. 25 19 Artikel 15 van de Kaderrichtlijn, vóór wijziging door Richtlijn 2009/140/EG, bepaalt: Na openbare raadpleging en overleg met de nationale regelgevende instanties neemt de Commissie een aanbeveling aan inzake relevante markten voor producten en diensten [...]. De aanbeveling vermeldt "de markten voor producten en diensten in de sector elektronische communicatie waarvan de kenmerken zodanig kunnen zijn dat het opleggen van wettelijke verplichtingen als beschreven in de bijzondere richtlijnen gerechtvaardigd kan zijn". 20 Overeenkomstig artikel 15 heeft de Europese Commissie in 2003 de "Aanbeveling inzake relevante markten voor producten en diensten" aangenomen. 26 Die relevante markten 22 Wet van 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie, BS, 20 juni 2005, 28070. 23 Wet van 18 mei 2009 houdende diverse bepalingen inzake elektronische communicatie, BS, 4 juni 2009, 39917. 24 Wet van 17 januari 2003 met betrekking tot het statuut van de regulator van de Belgische post- en telecommunicatiesector, BS, 24 januari 2003, 2591. 25 Artikel 15 van Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en diensten. 26 Aanbeveling 2003/311/EG van de Commissie van 11 februari 2003 betreffende relevante producten- en dienstenmarkten in de elektronischecommunicatiesector die overeenkomstig Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en diensten aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen. 12
zijn door de Europese Commissie vastgesteld op basis van Bijlage I bij de Kaderrichtlijn, vóór wijziging door Richtlijn 2009/140/EG, die de relevante markten aangeeft die in de eerste aanbeveling moeten worden vermeld. Een tweede aanbeveling werd aangenomen op 17 december 2007 27. 21 Artikel 16 van de Kaderrichtlijn,vóór wijziging door Richtlijn 2009/140/EG, schrijft het volgende voor: Zo spoedig mogelijk na de aanneming van de Aanbeveling of een bijwerking daarvan voeren de nationale regelgevende instanties, zoveel mogelijk met inachtneming van de richtsnoeren een analyse van de relevante markten uit.. Dat artikel is omgezet in artikel 54 van de wet van 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie. 22 Bij hun taak om de relevante markten te definiëren moeten de NRI s rekening houden met de marktdefinities die vervat zijn in de aanbeveling betreffende de relevante markten en met de nationale marktomstandigheden 28. De Europese Commissie verduidelijkt dat de lijst van de relevante markten die worden geïdentificeerd in de Aanbeveling niet volledig is in het licht van de nationale omstandigheden die variëren tussen de verschillende lidstaten 29. De Commissie voorziet immers de mogelijkheid dat de nationale context de NRI's ertoe kan brengen extra relevante markten te identificeren of sommige relevante markten verder op te delen. De Commissie beschouwt eveneens dat wanneer een NRI een situatie identificeert die in strijd is met de belangen van de consument, de NRI de mogelijkheid heeft om een nieuwe markt te definiëren. 23 De NRI zal zich er vervolgens van moeten vergewissen 30 dat een dergelijke markt (i) wordt gedefinieerd op basis van de beginselen van het mededingingsrecht zoals vastgelegd in het kader van de Bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht, (ii) in overeenstemming is met de richtsnoeren van de Commissie betreffende de marktanalyses 27 Aanbeveling 2007/879/EG van de Commissie van 17 december 2007 betreffende relevante producten- en dienstenmarkten in de elektronischecommunicatiesector die overeenkomstig Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en diensten aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen. 28 Zie artikel 15.3 van de Kaderrichltijn, op. cit. 29 Toelichting SEC(2007) 1483 van de Europese Commissie bij de Aanbeveling van de Europese Commissie van 17 december 2007 betreffende relevante producten- en dienstenmarkten in de elektronischecommunicatiesector die overeenkomstig Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en diensten aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen,, (C(2007)5406), 13/11/2007, 11. 30 Toelichting SEC(2007) 1483 van de Europese Commissie bij de Aanbeveling van de Commissie van 17 december 2007 betreffende relevante producten- en dienstenmarkten in de elektronischecommunicatiesector die overeenkomstig Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en diensten aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen, (C(2007)5406), 13/11/2007, 11. Zie ook considerans 17 van de aanbeveling van 2007. 13
en (iii) beantwoordt aan de driecriteriatest bepaald door de Commissie in het kader van de aanbeveling van 2007 31. 24 Om ten slotte een kader te scheppen voor de uitvoering van de Aanbeveling door de NRI's voorziet de Kaderrichtlijn in de aanneming door de Europese Commissie van "richtsnoeren voor marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht", wat de Europese Commissie in 2002 gedaan heeft32 (hierna "de richtsnoeren" te noemen). De richtsnoeren herinneren aan de methodologische principes die van toepassing zijn op de marktdefinitie, de marktanalyse en de vaststelling van de verplichtingen. Daar wordt ook bepaald dat de NRI's een prospectieve en dynamische marktanalyse moeten verrichten 33. 2.4. Methode voor de definitie van de relevante markten 25 In dit deel worden de verschillende stappen voorgesteld die door het BIPT worden gevolgd voor de definitie van de relevante markten voor elektronische communicatie. Het heeft niet tot doel om de richtsnoeren van de Europese Commissie, noch de aanbeveling over de relevante markten, noch het communautaire mededingingsrecht op algemene wijze te vervangen. 26 Er dient te worden herinnerd aan wat geschreven wordt in considerans 16 van de aanbeveling van 2007: Het in deze aanbeveling geschetste proces om markten aan te wijzen, laat de markten onverlet die in specifieke gevallen uit hoofde van het mededingingsrecht kunnen worden bepaald. Voorts laat de werkingssfeer van de regelgeving ex ante het scala aan activiteiten onverlet dat uit hoofde van het mededingingsrecht mag worden geanalyseerd. De Raad voor de Mededinging heeft in zijn beslissing in de zaak BASE/Belgacom Mobile ter zake ook verklaard: De raad wenst te onderstrepen dat het verkieslijk is dat de mededingingsautoriteit, in casu de Raad, en de regulerende instanties, met name het BIPT, een soortgelijke aanpak volgen inzake marktanalyse. De analyse van de Raad geschiedt echter verplicht op basis van de specifieke feiten van elk dossier en zijn taak verschilt van nature van die van de regulatoren. De concrete toepassing van de methodes inzake marktanalyse kan verschillende resultaten opleveren volgens de aard van het concurrentieprobleem in kwestie 34. (vrije vertaling) 31 Criteria gedefinieerd in artikel 2 van de aanbeveling van 2007 en verder uitgelegd in punt 2.2 van de Toelichting SEC(2007) 1483 bij de aanbeveling van 2007. 32 Richtsnoeren 2002/C 165/03 van de Commissie voor de marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht in het bestek van het gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten, PB C 165, 11 juli 2002, 6. 33 Zie punt 26 van de richtsnoeren, op cit. 34 Besluit van de Raad voor de Mededinging van 26 mei 2009, in de zaak CONC P/K-05/0065: BASE/BMB,16. 14
Ten slotte verduidelijken de richtsnoeren van de Commissie het volgende: Ofschoon de NRI's en de mededingingsautoriteiten, wanneer zij dezelfde zaken onder dezelfde omstandigheden en met dezelfde doelstellingen onderzoeken, in principe ook tot gelijkluidende conclusies zouden moeten komen, kan, gezien de in het voorgaande beschreven verschillen en met name de bredere oriëntatie van de door de NRI's gemaakte beoordeling, niet worden uitgesloten dat markten die in het kader van het mededingingsrecht worden gedefinieerd en die welke met het oog op de vaststelling van sectorspecifieke regulering worden vastgesteld, niet altijd identiek zijn 35. 2.4.1. Definitie van de relevante markten 27 Alvorens de ondernemingen met een sterke machtspositie op de markt te identificeren, moet het BIPT de relevante producten- of dienstenmarkten en de relevante geografische markten bepalen. 28 Volgens de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (EHvJ) omvat de relevante markt voor een product of dienst alle producten of diensten die daarmee substitueerbaar of voldoende uitwisselbaar zijn, niet alleen op grond van hun objectieve kenmerken, waardoor ze bijzonder geschikt zijn om in een constante behoefte van de consumenten te voorzien, de prijs of bedoelde toepassing ervan, maar ook op grond van de concurrentievoorwaarden en/of de structuur van vraag en aanbod op de betrokken markt. 36 Het EHvJ is integendeel van mening dat producten of diensten die alleen in beperkte of relatief beperkte mate onderling uitwisselbaar zijn, niet tot dezelfde markt behoren. 37 29 Om de relevante markten te definiëren, worden de criteria van substitueerbaarheid aan de aanbod- en vraagzijde gehanteerd. Substitueerbaarheid aan de vraagzijde is een maat voor de bereidheid van de consument om de betrokken dienst of het betrokken product te vervangen door andere diensten of producten, terwijl substitueerbaarheid aan de aanbodzijde aangeeft in hoeverre andere leveranciers dan die welke de betrokken producten of diensten aanbieden, bereid zijn hun productlijn op de zeer korte tot korte termijn om te schakelen dan wel de betrokken producten of diensten kunnen aanbieden zonder aanzienlijke extra kosten. 35 Richtsnoeren 2002/C 165/03 van de Commissie voor de marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht in het bestek van het gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en diensten, 28. 36 Zie bijvoorbeeld: zaak nr. C-333/94 P, Tetra Pak tegen de Commissie, Jurispr. 1996, blz. I-5951, r.o. 13; zaak nr. 31/80, L Oréal, Jurispr. 1980, blz. 3775, r.o. 25; zaak nr. 322/81, Michelin tegen de Commissie, Jurispr. 1983, blz. 3461, r.o. 37; zaak nr. C-62/86, AkzoChemie tegen de Commissie, Jurispr. 1991, blz. I-3359. 37 Zie bijvoorbeeld: zaak nr. C-333/94 P, Tetra Pak tegen de Commissie, Jurispr. 1996, blz. I-5951, r.o. 13; zaak nr. 66/86, Ahmed Saeed, Jurispr. 1989, blz. 803, r.o. 39-40; zaak United Brands tegen de Commissie, Jurispr. 1978, blz. 207, r.o. 22 tot 29 en 12. 15
30 Om de substitueerbaarheid aan de vraag- en aan de aanbodzijde te bepalen, kan men, indien dit gepast is, gebruikmaken van de toets van de hypothetische monopolist. 38 Het principe van die test bestaat erin de markt te beschouwen als een dienst of een geheel van diensten, waarin een hypothetische onderneming haar winsten wil maximaliseren. Die onderneming wordt geacht vrijgesteld te zijn van elke prijsregulering en ze is de enige leverancier van de dienst of groep diensten in kwestie. Die hypothetische prijsverhoging staat ook bekend als de test inzake een "relatieve prijsstijging" of SSNIP-test (small significant non-transitory increase in price). Het gaat over het algemeen om een verhoging van ongeveer 5 tot 10% gedurende een periode van een jaar. De SSNIP-test is nuttig als leidraad bij de analyse, maar kan niet worden gebruikt als een algemene procedure voor marktdefinitie. 2.4.1.1. Substitueerbaarheid aan de vraagzijde 31 In verband met de substitueerbaarheid aan de vraagzijde moet een niet-beperkende lijst van de voornaamste criteria worden aangelegd. Het is niet verplicht om al die criteria te gebruiken voor elk geval. Die criteria zijn: De technische karakteristieken van een product of een dienst worden systematisch als eerste bestudeerd, omdat ze feitelijk (d.i. objectief) de eigenschappen van de producten bepalen. Het gebruik van een product of van een dienst door een gebruiker is centraal omdat de uitwisselbaarheid van de producten in grote mate afhankelijk is van het gebruik ervan en van de verwachtingen van de gebruikers. Zo kunnen producten met verschillende karakteristieken maar die op dezelfde manier worden gebruikt, worden beschouwd als substitueerbaar aan de vraagzijde. Omgekeerd is het mogelijk dat producten die qua karakteristieken soortgelijk zijn, maar die niet op dezelfde manier worden gebruikt, niet tot dezelfde markt behoren. De tarifering van een product of van een dienst. Hoewel dit element op zichzelf niet doorslaggevend is om tot de substitueerbaarheid aan de vraagzijde te besluiten, vormt een aanzienlijk en duurzaam prijsverschil tussen verschillende producten een aanwijzing van de niet-substitueerbaarheid en dus van het feit dat ze niet tot dezelfde markt horen. 32 De hierboven vermelde criteria zijn niet limitatief. Indien relevant mogen andere criteria worden gehanteerd, zoals de regulerende omgeving, de gebruikte normen, de perceptie van het merk van een product bij de eindgebruikers. 38 Zoals aanbevolen in punt 40 van de Richtsnoeren 2002/C 165/03 van de Commissie voor de marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht in het bestek van het gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en diensten. 16
33 Ten laatste kan worden opgemerkt dat de elektronischecommunicatiesector wordt gekenmerkt door snelle technologische ontwikkelingen die verschijnselen van technologische migratie vanwege de gebruikers impliceren. In de sector van de retailinternettoegang bijvoorbeeld kon een migratie van de eindgebruikers van aanbiedingen met lage snelheid naar snelle aanbiedingen vastgesteld worden. Een dergelijk fenomeen is niet noodzakelijk een teken van een substitueerbaarheid aan de vraagzijde. Zo'n technologische migratie is unidirectioneel en is niet (of in geringe mate) ingegeven door tariefschommelingen van het "SSNIP"-type. De reden ligt voornamelijk in de extra diensten die via de nieuwe technologie worden geboden. 2.4.1.2. Substitueerbaarheid aan de aanbodzijde 34 De substitutie aan de aanbodzijde maakt het mogelijk "rekening [te] houden met de waarschijnlijkheid dat ondernemingen die momenteel niet actief zijn op de relevante productmarkt, toch besluiten tot de markt toe te treden, binnen een redelijk tijdsbestek". De jurisprudentie in de Gemeenschap 39 en de beschikkingenpraktijk van de Europese Commissie 40 nemen de eigen levering niet op in de definitie van de relevante markten, d.i. de productie door een onderneming van een intermediair goed voor eigen gebruik. Anderzijds geldt ook: "Louter hypothetische substitutie aan de aanbodzijde volstaat niet om de markt af te bakenen". 41 De NRI's moeten rekening houden met de volgende elementen: De totale kosten van de overschakeling van de productie op het desbetreffende product zijn relatief te verwaarlozen. Het feit dat een rivaliserende onderneming een deel van de productiemiddelen bezit die nodig zijn om een bepaalde dienst te leveren, is evenwel niet relevant indien aanmerkelijke aanvullende investeringen nodig zijn om de desbetreffende dienst op te markt te brengen en op rendabele wijze aan te bieden. 42 39 In Zaak nr. IV/M126 - Accor/Wagon-lit, herinnerde de EC eraan anders dan Accor meent, omvat de relevante markt niet de collectieve maaltijdverzorging in eigen beheer. Wanneer een bedrijf of een overheidsdienst in eigen beheer een kantine openhoudt, is er geen sprake van aanbieding van een dienst op de markt van de maaltijdverzorging. Dit vormt geen alternatief voor potentiële afnemers van op dit gebied door derden verstrekte diensten". 40 Zie punt 98 van Bekendmaking COM 2000/C 291/01 van de Commissie van 13 oktober 2000 - Richtsnoeren inzake verticale beperkingen PB C 291, 13 oktober 2000, 1-44: "De in-house-productie, d.w.z. de productie van een intermediair product voor eigen gebruik, kan van groot belang zijn bij een onderzoek uit het oogpunt van de mededinging, als een van de bronnen van concurrentie of om de marktpositie van een onderneming duidelijker te bepalen. Met het oog op de marktbepaling en de berekening van het marktaandeel zal de in-house-productie echter niet worden meegeteld bij intermediaire goederen en diensten". 41 Richtsnoeren 2002/C 165/03 van de Commissie voor de marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht in het bestek van het gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en diensten, 6. 42 Zie ook het arrest dat is gewezen in zaak nr. C-333/94, Tetra Pak tegen de EC, Jurispr. 1996, I-5951, r.o. 19. Zoals hierboven vermeld dienen de noodzakelijke investeringen ook binnen een redelijk tijdsbestek te worden gedaan. 17
De NRI's moeten nagaan of een bepaalde leverancier zijn productieapparaat ook daadwerkelijk zou gebruiken of aanpassen om het betrokken product te vervaardigen of de betrokken dienst aan te bieden (bijv. of het gebruik van hun capaciteit vastligt op grond van langlopende leveringsovereenkomsten, enz.). 35 Om een te doorgedreven segmentering van de markten te voorkomen neemt de Europese Commissie soms een ruimere betekenis aan van de substitueerbaarheid aan de aanbodzijde. In die gevallen onderzoekt de Europese Commissie enkel het vermogen van een onderneming om haar productieapparaat aan te passen om een dienst te verstrekken. Indien de wijziging van het productiemiddel geen investeringen vergt, noch lange termijnen, integreert de Europese Commissie in een en dezelfde markt producten A en producten B die aan de vraagzijde niet substitueerbaar zouden zijn. Die benadering is relevant voor de markten waarop dezelfde concurrentievoorwaarden gelden (zelfde drempels bij het betreden van de markt, zelfde operatoren, zelfde operator in machtspositie, zelfde vooruitzichten inzake evolutie). 43 Een te doorgedreven segmentering zou door technologische vernieuwingen snel op losse schroeven kunnen worden gezet. De afbakening van relevante markten belet het de regulator niet om binnen die markten gedifferentieerde regulerende maatregelen aan te nemen. De regulator moet zich dus vragen stellen over het uiteindelijke nut van een fijne segmentering van de markt 44. 36 In de segmentering van de productmarkten hecht het EHvJ een groter belang aan de bepaling van de substitueerbaarheid aan de vraagzijde dan aan de bepaling van de substitueerbaarheid aan de aanbodzijde. Indien de substitutie aan de vraagzijde vaststaat, is het in de praktijk niet absoluut noodzakelijk om over te gaan tot de substitueerbaarheid aan de aanbodzijde, omdat beide aanbieders al op dezelfde productmarkt zijn. In de praktijk zou een analyse van de substitueerbaarheid aan de aanbodzijde in dat geval gewoon neerkomen op de bevestiging van de analyse van de substitueerbaarheid aan vraagzijde. In sommige gevallen zal de substitueerbaarheid aan de vraagzijde gering zijn of zelfs onbestaande. In die precieze gevallen kan het bestaan van een substitueerbaarheid aan de aanbodzijde de conclusies aan de vraagzijde ontkrachten en het dus mogelijk maken om de betrokken dienst in de relevante markt op te nemen. 43 Voor een toepassing van dat principe in de context van het nieuwe regelgevingskader, zie advies nr. 05-A-05 van de Franse mededingingsraad van 16 februari 2005, 19. 44 Zie ook 116-124 van de beslissing van de Raad voor de Mededinging in de zaak CONC -- P/K-05/0065: BASE/BMB van 26 mei 2009, p. 20-21: In tegenstelling tot het advies van de auditeur, vindt de Raad dat het niet noodzakelijk is om een meer beperkte markt in aanmerking te nemen. Niets belet om het gedrag van een onderneming op slechts één segment van de relevante markt (de mobiele telefonie) te onderzoeken voor zover de dominante positie op deze relevante markt vaststaat volgens de gepaste juridische criteria. (vrije vertaling). 18
37 Deze redenering wordt uitgewerkt in de volgende beslissingstabel. Omstandig -heden Substitueerbaarheid aan de vraagzijde tussen A en B Substitueerbaarheid aan de aanbodzijde tussen A en B ja nee nee - ja nee Resultaat A en B in eenzelfde markt ja ja nee Tabel 1 - beslissing betreffende de substitutie aan de vraag- en aanbodzijde 2.4.2. Definitie van de geografische markten 38 Zoals de Europese Commissie heeft gepreciseerd in de Bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijk mededingingsrecht 45 en in de richtsnoeren van de Europese Commissie betreffende de marktanalyse 46 is een relevante geografische markt het gebied waarbinnen de betrokken ondernemingen een rol spelen in de vraag naar en het aanbod van de betrokken goederen of diensten, waarbinnen de concurrentievoorwaarden op elkaar lijken of voldoende homogeen zijn en dat van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden doordat daar duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden heersen. 39 De Europese Commissie voegt daaraan toe: "Voor de afbakening van de geografische markt wordt niet vereist dat de mededingingsvoorwaarden tussen de handelaars of dienstenaanbieders volstrekt homogeen zijn. Het volstaat dat ze op elkaar lijken of voldoende homogeen zijn, zodat alleen zones waarin de concurrentievoorwaarden heterogeen zijn, niet als een uniforme markt kunnen worden beschouwd 40 Zij preciseert verder in verband met de methode voor de geografische afbakening van de relevante markt hetgeen volgt: De vaststelling van de grenzen van de geografische markt verloopt volgens dezelfde lijnen als die welke in het voorafgaande werden besproken in verband met de beoordeling van de substitutie aan de vraag- en de aanbodzijde als reactie op een relatieve prijsverhoging. 48 en verder: Om dus de substitutie aan de vraagzijde te bepalen, moeten 47. 45 8 van de Bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht, PB C 372 van 09 december 1997, 5-13. 46 Richtsnoeren 2002/C 165/03 van de Commissie voor de marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht in het bestek van het gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en diensten, 56. 47 In het bijzonder Deutsche Bahn tegen Commissie, 92. Zaak T-229/94. 48 Richtsnoeren 2002/C 165/03van de Commissie voor de marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht in het bestek van het gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en -diensten, 57. 19
de NRI's in hoofdzaak een inschatting maken van consumentenvoorkeuren, alsmede van bestaande geografische aankooppatronen. Zo kunnen taalkundige redenen verklaren waarom bepaalde diensten niet beschikbaar zijn of niet op de markt komen in uiteenlopende taalgebieden. Wat de substitutie aan de aanbodzijde betreft, geldt het volgende: wanneer kan worden aangetoond dat exploitanten die momenteel niet actief of aanwezig zijn op de relevante markt, zullen besluiten op korte termijn tot die markt toe te treden in het geval van een relatieve prijsverhoging, moet de marktomschrijving worden verruimd zodat ook die buitenstaanders eronder komen te vallen. 49 Voorts moet nog worden opgemerkt dat de Europese Commissie ook het volgende gepreciseerd heeft in verband met de criteria waarmee rekening moet worden gehouden bij de geografische afbakening van de markten: First, the Common Position should further underline the necessity to analyse the actual conditions of competition in order to arrive at the definition of geographic markets. We acknowledge that market analysis for the purpose of ex-ante regulation is carried out on a forward-looking basis. In that regard, potential competition and evidence on structural factors, such as barriers to entry or the number of operators, can inform regulators on the areas where to focus their analysis, but market definition cannot be based primarily on such type of evidence. For the purpose of market definition, constraints by actual competitors are the most relevant elements to be assessed 50. Accordingly, market delineation should be based on the actual conditions of competition, reflected by the behavior of the market players and the effect of their behavior on market structure. ( ) we consider that more emphasis should be given to the criteria which reflect the actual conditions of competition in the market as compared to the criteria which reflect potential competition.. 51 41 In de praktijk herinnert de Europese Commissie in de richtsnoeren eraan dat de geografische limieten van een markt in de sector elektronische communicatie traditioneel worden bepaald op basis van het gebied dat door een netwerk wordt bestreken en door 49 Richtsnoeren 2002/C 165/03 van de Commissie voor de marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht in het bestek van het gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en -diensten, 58. 50 As stated in the Commission Notice on the definition of relevant market : «The objective of defining a market in both its product and geographic dimension is to identify those actual competitors of the undertakings involved that are capable of constraining those undertakings behavior and of preventing them from behaving independently of effective competitive pressure. 51 Standpunt van de Europese Commissie over The ERG draft Common Position on geographic aspects of market analysis, 20.06.2008. 20