Huurvorderingen in faillissement anno 2013

Huurvorderingen in faillissement anno 2013 mr. D.M. van Geel en mw. mr. J.M. de Bruin * 1. Inleiding Bij het faillissement van de huurder van een bedrijfsruimte ziet de verhuurder zijn rechtspositie ten opzichte van de huurder drastisch veranderen. Waar de verhuurder voor faillissement zich kan wapenen tegen een tekortschietende huurder, zal de verhuurder zich na faillissement moeten conformeren aan het regime van het faillissement. De positie van de verhuurder heeft onder invloed van de jurisprudentie van de Hoge Raad de laatste anderhalf jaar een knauw gekregen. Zo is het verhalen van leegstandschade door de Hoge Raad doorkruist en heeft de Hoge Raad onlangs de vordering wegens opleverschade gedegradeerd. Is sprake van een trend ten nadele van de verhuurder? Wat kunnen verhuurders de komende tijd nog verwachten van de Hoge Raad? En wat is de motivatie van de Hoge Raad voor deze arresten? In dit artikel zal (met name) worden ingegaan op de achtergronden van de argumentatie van de Hoge Raad die met name is ingegeven vanuit het systeem van de Faillissementswet. 2. Wederkerige overeenkomsten in faillissement Bestaande overeenkomsten worden door de faillietverklaring van één van de partijen niet geraakt, tenzij daartoe een beding is opgenomen. In de memorie van toelichting bij art. 37 Fw. is over wederkerige overeenkomsten opgemerkt dat het faillissement daarop niet de minste invloed uitoefent. 1 Het in stand blijven van een overeenkomst brengt in beginsel mee dat de aangegane verplichtingen moeten worden nagekomen, en nakoming kan worden afgedwongen. De continuïteit van het contract wordt evenwel beperkt door kernbeginselen van het faillissement. Met name het fixatiebeginsel en de paritas creditorum spelen daarbij een rol. Het fixatiebeginsel brengt mee dat zowel het actief als het passief van de schuldenaar vanaf de faillietverklaring wordt bevroren (gefixeerd). 2 Als gevolg van dit beginsel kan er slechts voor vorderingen die op datum faillissement reeds bestonden in het faillissement worden opgekomen en kan de verhaalspositie van de schuldeisers niet meer verslechteren door na faillissement verrichte rechtshandelingen. 3 Crediteuren kunnen hun aanspraken in beginsel enkel nog geldend maken via de dwingende systematiek van het faillissement. Daarnaast kan uiteraard sprake zijn van boedelschulden. Faillissement is immers gericht op collectief verhaal voor de gezamenlijke schuldeisers. Waar crediteuren vóór faillissement middels individuele acties kunnen trachten hun aanspraken jegens de schuldenaar geldend te maken - bijvoorbeeld langs de weg van het reguliere beslag-/ en executierecht - kan verhaal op het vermogen van de schuldenaar ná faillietverklaring enkel nog collectief plaatsvinden. Deze samenloop (concursus) komt onder meer tot uiting in de systematiek van de verificatie van vorderingen. 4 Het opkomen voor de nakoming van een verbintenis in het faillissement vindt plaats door de verificatie van de schuldvordering. 5 Omdat een schuldvordering alleen nog door aanmelding ter verificatie in het faillissement kan worden ingesteld, heeft de curator een passief recht op wanprestatie ; de curator hoeft immers niet aan de verbintenis te voldoen. 6 Art. 37 Fw. geeft de hoofdregel dat wanneer een wederkerige overeenkomst ten tijde van de faillietverklaring door beide partijen nog niet volledig is nagekomen, de wederpartij de curator een termijn kan stellen waarbinnen de curator zich dient te verklaren de overeenkomst al dan niet gestand te doen. 7 Indien de curator verklaart de overeenkomst gestand te doen, zal hij desverlangd zekerheid moeten stellen voor de correcte nakoming zijnerzijds. Verklaart de curator de overeenkomst niet gestand te doen (of laat hij na te verklaren) dan vervalt het recht voor de curator nakoming van de verbintenis te vorderen. Ook hier heeft de curator de keuze om een verbintenis wel of niet na te komen. Doet de curator de overeenkomst niet gestand, dan leidt dit niet tot beëindiging van de overeenkomst. De curator komt dan ook geen ontbindingsrecht toe. De wederpartij zal die bevoegdheid wel hebben indien de curator niet gestand doet ingevolge art. 6:265 BW. Wanneer de wederpartij te lang draalt kan de curator met een beroep op art. 6:88 BW de wederpartij bewegen zich uit te laten. De schade die de wederpartij lijdt door de tekortkoming in de nakoming door de schuldenaar van een vóór faillissement met de schuldenaar gesloten overeenkomst (al dan niet gevolgd door ontbinding), kwalificeert op grond van art. 37a Fw. als een concurrente vordering in het faillissement. Het bijzondere van deze bepaling is dat de vordering in veel gevallen pas ontstaat ná faillissement maar dat toch sprake is van een faillissementsschuld. De systematiek van de verschillende schulden in het faillissement wordt verderop nog besproken. Naast het hiervoor besproken recht van de curator op passieve wanprestatie (lees: niet aan een vordering tot nakoming te voldoen) wordt ook aangenomen dat de curator een * Derk M. van Geel en Jodit M. de Bruin zijn beiden werkzaam als advocaat bij Fort Advocaten N.V. te Amsterdam. 1. Van der Feltz, Geschiedenis van de Faillissementswet I, p.409. 2. Zie o.a. HR 31 december 1909, W.8957. 3. Het fixatiebeginsel komt onder meer tot uitdrukking in de art. 23 en 35 Fw. 4. Art. 108 ev. Fw. 5. Art. 26 Fw. 6. Zie ook. mr. T.T. van Zanten, Het recht van de curator op wanprestatie, TvI 2007, 9. 7. Daarnaast komt de wederpartij in veel gevallen de bevoegdheden toe ex art. 6:262 en 263 BW. 220 Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte Nr. 4 juli/augustus 2013

Huurvorderingen in faillissement anno 2013 recht heeft tot actieve wanprestatie. In gevallen waarin de wederpartij de nakoming in eigen hand heeft kan de curator het recht hebben dit te frustreren. In het inmiddels veelbesproken Nebula-arrest 8 werd de curator geconfronteerd met een huurder van een registergoed die het huurgenot had verkregen op grond van de door de schuldenaar aan een derde verschafte economische eigendom/gebruiksrecht. De (juridische) eigendom van het registergoed viel in de boedel. De Hoge Raad stond in de kern voor de vraag of de curator de huurder kon ontruimen (en aldus het op zich rechtmatig verkregen gebruiksrecht moest dulden) of dat de curator het door de schuldenaar contractueel verschafte gebruiksrecht mocht frustreren. De Hoge Raad oordeelde dat in beginsel dient te worden uitgegaan van de continuïteit van het contract, maar dat dit niet zover gaat dat de schuldeiser kan handelen alsof er geen faillissement is. Het beginsel van gelijkheid van schuldeisers zou op onaanvaardbare wijze worden doorbroken indien de wederpartij zijn contractuele gebruiksrecht aan de curator zou kunnen tegenwerpen. Het recht op nakoming van het gebruiksrecht is immers slechts een persoonlijk recht. De schuldeiser van een persoonlijk recht dient zich in het faillissement te conformeren aan de concursus van schuldeisers en de hierboven geschetste systematiek. De Hoge Raad voegt nog toe dat bij de in de wet uitdrukkelijk geregelde gevallen de continuïteit van het contract wel kan prevaleren en de schuldeiser het faillissement als het ware kan negeren. Wat daarmee precies wordt bedoeld is niet geheel duidelijk. De door de Hoge Raad gebezigde formulering van zijn overwegingen is zó algemeen en strikt dat het arrest potentieel meebrengt dat de curator van een verhuurder de huurder kan ontruimen, ook wanneer het huurgenot niet is verschaft door de economisch gerechtigde maar rechtstreeks door de verhuurder. 9 De rechtbank Dordrecht 10 heeft de ontruiming van de huurder van een kantoorruimte door de curator echter geweigerd onder verwijzing naar de ontruimingsbescherming. De ontruimingsbescherming zou volgens de rechtbank moeten worden aangemerkt als een in de wet uitdrukkelijk geregeld geval, zoals de Hoge Raad in het Nebula-arrest formuleert. Deze overweging van de rechtbank lijkt echter niet correct te zijn. De wet bepaalt immers niet dat de ontruimingsbescherming, het obligatoire recht op voortgezet gebruik, ook bestand is tegen faillissement. De door de Hoge Raad bedoelde wettelijke bepaling zou echter uitdrukkelijk moeten bepalen dat het persoonlijke recht ook tegen de curator kan worden ingeroepen. 11 Het gerechtshof Arnhem 12 heeft in een zaak waarin de curator op grond van het Nebula-arrest ontruiming vorderde van de huurder van woonruimte, geoordeeld (r.o. 3.7): Het hof stelt vast dat de onderhavige zaak in relevante mate afwijkt van de zaak die aan de orde was in het Nebula-arrest. Zo is in deze zaak geen sprake van een economisch eigenaar die woonruimte verhuurt, van een huurovereenkomst die is gesloten na faillietverklaring van de juridisch eigenaar en van een ontbreken van toestemming voor verhuur van de curator van de failliete juridisch eigenaar. Gelet hierop is het hof van oordeel dat de betreffende overwegingen van de Hoge Raad uit het Nebula-arrest in dit geval niet kunnen worden toegepast. Dit betekent volgens het hof dat de hoofdregel van art. 37 Fw resteert, te weten dat het voortbestaan van duurovereenkomsten niet wordt beïnvloed door het faillissement van een der contractanten, waarop de Faillissementswet in geval van faillissement van een verhuurder (van woonruimte) geen uitzondering maakt. Het hof oordeelt voorshands dat de faillissementen van de verhuurder en van de eigenaar van het gehuurde, de huurovereenkomst met huurder niet beïnvloeden. Ook over dit arrest kan de vraag worden gesteld of de door het gerechtshof gebezigde redenering hout snijdt. De kritiek van Van Zanten in de noot bij het arrest is in onze ogen terecht. Met min of meer dezelfde argumentatie als toegepast in het Nebula-arrest, heeft de Hoge Raad de verrekening van na faillissement opgekomen huurpenningen met een vóór faillissement bestaande schuld onaanvaardbaar geacht. 13 Het aan de schuldenaar in eigendom toekomende registergoed werd verhuurd aan een partij aan wie nog een geldsom verschuldigd was. In plaats van de curator een termijn te stellen ex art. 37 Fw, bleef de huurder zitten in het gehuurde en wenste de huurpenningen die na faillissement ontstonden te verrekenen met het door hem van de schuldenaar te vorderen bedrag. De Hoge Raad oordeelde dat een dergelijke verrekening in strijd moet worden geacht met het beginsel van gelijkheid van schuldeisers doordat de betreffende schuldeiser ter verkrijging van voldoening van zijn vordering niet alleen gebruik zou kunnen maken van de bijzondere, hem ten opzichte van het gemene recht begunstigende regel van art. 53 Fw, doch bovendien aldus veelal zonder reële tegenprestatie aanspraak zou kunnen blijven maken op hetgeen jegens hem door de curator ten laste van de boedel moet worden verricht. Aldus zou bovendien een goed beheer ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers van de tot de boedel behorende goederen ten aanzien waarvan lang lopende overeenkomsten als de onderhavige bestaan, in ernstige mate worden bemoeilijkt. 3. Uitzondering voor huurovereenkomsten 3.1 Algemeen Een uitzondering op de regel dat de curator lopende overeenkomsten niet mag beëindigen (anders dan bij een contractuele bevoegdheid) vormt voor huurovereenkomsten art. 39 Fw. Op grond van deze bepaling mogen in het faillissement van een huurder zowel de verhuurder als de curator de huurovereenkomst opzeggen met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden, tenzij de huur is vooruitbetaald. De huurpenningen vanaf datum faillissement zijn een boedelschuld. 8. HR 3 november 2006, NJ 2007, 155 (Nebula) en daarover o.a. F.M.J. Verstijlen, Nebula geen panacee voor elke contractuele onwelgevalligheid van de curator, TvI 2008/1, p. 26. 9. Zie echter ook de kritiek op de reikwijdte van de formulering. Bijv. het commentaar van R.J. van Galen in Ondernemingsrecht 2007, 91. 10. Rb Dordrecht 7 mei 2008, JOR 2008, 133. 11. Zie ook de noot van mr. drs. W.J.M. van Andel bij JOR 2008, 133. 12. Hof Arnhem 6 november 2012, WR 2013, 42 (met noot mr. T.T. van Zanten). 13. HR 22 december 1989, NJ 1990, 661 (Tiethoff q.q./nmb). Nr. 4 juli/augustus 2013 Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 221

Huurvorderingen in faillissement anno 2013 Hoewel sommigen 14 twijfelen aan de toepassing van art. 39 Fw op huurovereenkomsten betreffende roerende zaken, wordt over het algemeen aangenomen dat de regeling geldt voor alle typen huurovereenkomst. Zoals blijkt uit de memorie van toelichting 15 bij art. 39 Fw berust de regeling van dit artikel op een belangenafweging. Tegenover het belang van de curator (c.q. de boedel) tot voortijdige beëindiging van de huurovereenkomst, staat het belang van de verhuurder tot incasso van de huurpenningen. Het recht tot voortijdige beëindiging is uitgeruild tegen het verkrijgen van een hogere rang voor de verhuurder. Deze belangenafweging impliceert volgens de Hoge Raad dat er bij opzegging van de huurovereenkomst ex art. 39 Fw sprake is van een regelmatige beëindiging van de huurovereenkomst, zodat er naast de aanspraak op huurpenningen tot aan het einde van de huurovereenkomst geen ruimte is voor aanvullende schadevergoeding wegens het voortijdig eindigen van de huurovereenkomst. 16 3.2 BabyXL 17 In het BabyXL-arrest heeft de Hoge Raad de verhuurder van roerende zaken toegestaan om zijn schade, wegens huurderving, te verhalen op grond van een contractuele regeling in de huurovereenkomst. De verhuurder ontbond de huurovereenkomst op grond van een bepaling in de huurovereenkomst en maakte aanspraak op de overeengekomen schadevergoeding, bestaande uit de optelsom van de toekomstige (gederfde) huurpenningen. Onder verwijzing naar de continuïteit van het contract heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een dergelijk beding geldig is. Het feit dat de verhuurder geen recht heeft op aanvullende schadevergoeding in geval van opzegging op grond van art. 39 Fw, staat niet in de weg aan de geldigheid van een schadevergoedingbeding ingeval van ontbinding van de huurovereenkomst. Naar aanleiding van dit arrest is er een wildgroei ontstaan van bepalingen in huurovereenkomsten die zouden moeten leiden tot verschuldigdheid van leegstandschade c.q. gederfde huurpenningen. Veel toegepaste vormen zijn de verschuldigdheid van een boete in geval van faillissement en een opzeggings-/ of ontbindingsmogelijkheid bij faillissement gecombineerd met het ineens opeisbaar worden van alle toekomstige huurpenningen of (zoals bij het arrest) verschuldigdheid van schadevergoeding. Het uiteindelijke belang zit hem in de verhaalsmogelijkheden van de verstrekte garanties zoals de bankgarantie, waarborgsom of borgtocht. 3.3 Aukema q.q./uni-invest 18 In het arrest Aukema q.q./uni-invest is eveneens het spanningsveld tussen de continuïteit van het contract (enerzijds) en de systematiek van de Faillissementswet (anderzijds) onderwerp van geschil. De Hoge Raad had te oordelen over een vergelijkbare situatie als de casus die heeft geleid tot het BabyXL-arrest, met dien verstande dat de huurovereenkomst was opgezegd door de curator op grond van art. 39 Fw. in plaats van door de verhuurder ontbonden op grond van een contractuele bepaling. Tussen huurder en verhuurder was overeengekomen dat in geval van voortijdige beëindiging de huurder alsnog de toekomstige huurpenningen als schadevergoeding verschuldigd werd. De verhuurder heeft met een beroep op dit beding de ten gunste van hem gestelde bankgarantie uitgewonnen, waarna de bank de door de huurder gestelde contragarantie aansprak. De curator sprak voorts de verhuurder aan en stelde dat de bankgarantie ten onrechte was uitgewonnen omdat de verhuurder geen recht had op gederfde huurpenningen. Volgens de curator was het daartoe strekkende beding in strijd met art. 39 Fw.. De Hoge Raad heeft de curator in zijn stellingen gevolgd. Ook hier heeft de Hoge Raad zijn oordeel gemotiveerd vanuit de systematiek van de Faillissementswet ten aanzien van wederkerige overeenkomsten. De Hoge Raad overweegt (r.o. 3.5.1 en 3.5.2): Als algemeen uitgangspunt heeft te gelden dat het faillissement op zichzelf niet van invloed is op bestaande wederkerige overeenkomsten van de schuldenaar. Voor bepaalde lopende wederkerige overeenkomsten houdt art. 37 Fw een bijzondere regeling in, waarop art. 39 Fw voor huurovereenkomsten weer een uitzondering vormt. Op grond van dit laatste artikel is, kort gezegd, tussentijdse beëindiging op een termijn van ten hoogste drie maanden (tenzij de huur over een langere periode is vooruitbetaald) mogelijk, maar over die periode vormt de huurprijs een boedelschuld. Uit de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.5 vermelde totstandkomingsgeschiedenis van die bepaling moet worden afgeleid dat de regeling van art. 39 berust op een afweging van enerzijds het belang van de boedel tot voorkoming van het oplopen van boedelschulden ter zake van niet langer gewenste huurverhoudingen, en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs. Over de opzegging ex art 39 Fw zegt de Hoge Raad: De opzegging op de voet van art. 39 is een regelmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst, die niet tot schadevergoeding verplicht. Het resultaat van de bedoelde belangenafweging kan niet worden doorbroken door het bedingen van een recht op schadevergoeding ter zake van de huur die verschuldigd zou zijn geworden indien de huurovereenkomst niet tussentijds op de voet van art. 39 zou zijn beëindigd. Over de implicaties van dit arrest en de mogelijkheden die de verhuurder heeft om desondanks zijn leegstandschade te verhalen, wordt veel gespeculeerd. In de literatuur zijn in dat verband verschillende constructies voorgesteld. 19 Deze zullen hier niet nader worden besproken. 14. Zie o.a. J.J. van Hees, Leasing, 1997, p.171-172 en Gerechtshof s-hertogenbosch 30 september 2008, RI 2008, 90. 15. Van der Feltz, Geschiedenis van de Faillissementswet I, p.422-423. 16. Zie o.a. HR 28 november 1929, NJ 1930, 668. 17. HR 13 mei 2005, NJ 2005, 406 (BabyXL) 18. HR 14 januari 2011, JOR 2011, 101, m.nt. JJvH (Aukema q.q./uni-invest). 19. Zie o.a. J.A. van Strijen, Wel of geen schadevergoeding na het faillissement van de huurder?, WR 2011, 98, M.W.J. Wösten, Verslag van de conferentie Een gezekerde huurovereenkomst: zekerheden vanuit een huurrechtelijk perspectief, TvHB 2011, nr. 2, p.76, E.H.H. Schelhaas, noot bij het arrest, TvHB 2012, nr. 4, p. 199-203, A. Wijnans, Voorkoming of beperking van schade van de verhuurder bij opzegging van de huurovereenkomst door de curator ex art. 39 Fw, TvHB 2012, nr. 4, p. 204-211. 222 Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte Nr. 4 juli/augustus 2013

Huurvorderingen in faillissement anno 2013 Verder is opvallend dat de Hoge Raad in r.o. 3.5.3 uitdrukkelijk het beding, waarover is geoordeeld in het BabyXL-arrest, als toelaatbaar aanmerkt. De kern van het verschil zit volgens de Hoge Raad in het feit dat in het ene geval de beëindiging van de overeenkomst plaatsvindt op grond van een contractueel beding en in het andere geval ingevolge art. 39 Fw. De Hoge Raad overweegt: Aldus is, wat schadevergoedingsbedingen betreft, onderscheid gemaakt tussen enerzijds de gevallen van opzegging op de voet van art. 39 waarin de wettelijke regeling een beding tot het vooraf bepalen van de schadevergoeding in geval van opzegging bij faillissement niet toelaat, en anderzijds gevallen waarin de wettelijke regeling (ook art. 39) zich niet verzet tegen een contractuele regeling betreffende de vergoeding van schade bij tussentijdse ontbinding. Bij dit laatste gaat het om gevallen waarin krachtens wettelijke of contractuele regels tussentijdse ontbinding van de huurovereenkomst mogelijk is (met dien verstande dat in geval van verhuur van, kort gezegd, gebouwde onroerende zaken veelal de tussenkomst van de rechter is vereist, zie art. 7:231 lid 1 BW) en waarin de vordering op grond van het schadevergoedingsbeding overeenkomstig art. 37a Fw voor verificatie in aanmerking komt. Het is echter de vraag of dit technische verschil helemaal te rechtvaardigen is. Is een huurovereenkomst zoveel anders dan andere lopende duurovereenkomsten zoals distributieovereenkomsten? Voor die gevallen bestaat in beginsel wel de mogelijkheid om schadevergoeding wegens voortijdige beëindiging te verhalen. 20 4. Schuldvorderingen in faillissement 4.1 Algemeen In het faillissement zijn drie typen schulden te onderscheiden: Faillissementsschulden, Niet-verifieerbare schulden en Boedelschulden. Alleen faillissementsschulden kunnen (en dienen) ter verificatie te worden ingediend. Faillissementsschulden zijn in beginsel concurrent, 21 tenzij er door de wet een voorrecht is toegekend. 22 De uitdeling van het beschikbare actief richt zich op de betaling van de faillissementsschulden. Faillissementsschulden zijn schuldvorderingen die ten tijde van de faillietverklaring reeds bestaan. Uitzondering daarop is de concurrente schuld als bedoeld in art. 37a Fw, zoals hiervoor is toegelicht. De vorderingen die ná faillissement ontstaan worden onderscheiden in niet-verifieerbare vorderingen en boedelvorderingen. Niet-verifieerbare schuldvorderingen vallen geheel buiten de reikwijdte van het faillissement. Gedacht kan worden aan rente over faillissementsschulden, verschenen vanaf datum faillissement, 23 of aan door de schuldenaar na faillissement aangegane verbintenissen (tenzij de boedel daarbij is gebaat). 24 Voor niet-verifieerbare schulden kan een schuldeiser niet opkomen in het faillissement. 25 Boedelschulden zijn schulden die dienen te worden voldaan vóórdat de beschikbare baten worden uitgedeeld onder de faillissementsschuldeisers. Boedelschulden hoeven ook niet ter verificatie te worden aangemeld en geven (in beginsel) een onmiddellijke aanspraak op de boedel. Indien sprake is van een negatieve boedel, waarbij er onvoldoende baten aanwezig zijn om de boedelschuldeisers volledig te voldoen, is de onderlinge rangorde tussen de verschillende boedelschulden van belang. Deze rangorde houdt het normale onderscheid aan tussen concurrente en preferente schulden, gelijk dit bij faillissementsschulden het geval is. Boedelschulden kunnen op verschillende manieren ontstaan. Allereerst ingevolge een wettelijke bepaling, zoals art. 39 Fw (huurpenningen vanaf faillissement) en art. 40 Fw (loon vanaf faillissement). Daarnaast kunnen boedelschulden ontstaan als gevolg van handelingen van de curator. Juist deze categorie is belangwekkend. 4.2 Toedoen-criterium In het arrest De Ranitz q.q./ontvanger 26 uit 1990 heeft de Hoge Raad het zogeheten toedoen-criterium geformuleerd. Bij de toepassing van dit criterium stond het verrichten van een rechtshandeling door de curator centraal. De Hoge Raad oordeelde dat een verplichting ontstaan als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling, als boedelschuld wordt aangemerkt en dat dit niet anders wordt doordat de verplichting haar grondslag vindt in een reeds voor faillietverklaring bestaande rechtsverhouding. In een tweetal daarop volgende arresten heeft de Hoge Raad dit criterium gehandhaafd. 27 Voor de verhuurder is met name het arrest Van Galen q.q./circle Plastics van belang. In dat arrest heeft de Hoge Raad, ingevolge het toedoen-criterium, geoordeeld dat de ontruimingsverplichting die is ontstaan door de opzegging van de huurovereenkomst door de curator een boedelschuld is. Hierdoor ontstond in voorkomend geval een wedstrijdje tussen de curator en de verhuurder; beiden probeerden de ander te laten opzeggen met het oog op het daardoor ontstaan (of juist niet) van een boedelschuld. Op het toedoen-criterium is in de literatuur veel kritiek geuit. De kritiek is samen te vatten in twee kernargumenten: (i) het gevolg van het toedoen-criterium is dat schulden worden verheven tot boedelschuld die dat binnen het stelsel van de Faillissementswet niet zouden moeten zijn, en (ii) er ontstaan te veel boedelschulden. Ook de curator heeft in de procedure die tot het Circle Plastics-arrest heeft geleid verschillende argumenten gevoerd 20. Zie bijv. mr. T.T. van Zanten en prof. mr. F.M.J. Verstijlen, TvI 2011, 17 en R.J. van Galen, Drie typen schulden bij faillissement (I), WPNR 1996, 6225, p.395. 21. Art. 3:277 BW. 22. Vgl. het onderscheid tussen voorrechten op alle goederen van de schuldenaar (o.a. art. 3:288 BW en art. 21 IW 1990) en voorrechten op een bepaald goed (art. 3:283 e.v. BW). 23. Art. 128 Fw. 24. Art. 24 Fw. 25. Een niet verifieerbare vordering kan mogelijk wel worden gebracht onder gestelde zekerheden. Ook kan de vordering worden verhaald ingeval het faillissement eindigt met een surplus. 26. HR 28 september 1990, NJ 1991, 305 (De Ranitz q.q./ontvanger). 27. Zie HR 12 november 1993, NJ 1994, 229 (Frima q.q./ Blankers-Van Gennip) en HR 18 juni 2004, NJ 2004, 617 (Van Galen q.q./circle Plastics). Nr. 4 juli/augustus 2013 Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 223

Huurvorderingen in faillissement anno 2013 om de Hoge Raad te bewegen af te stappen van het toedoencriterium. De Hoge Raad zag echter geen reden tot heroverweging van het toedoen-criterium. 4.3 Koot Beheer/Tideman q.q. 28 Sinds 19 april 2013 is het dan toch zover: de Hoge Raad is met het Koot Beheer/Tideman q.q.-arrest om. Het toedoencriterium is niet meer. De Hoge Raad heeft met een uitvoerige motivering afscheid genomen van het toedoen-criterium en geeft nieuwe invulling aan de ontstaanscriteria voor boedelschulden. De casus betrof het volgende. In het faillissement van een huurder zegde de curator de huurovereenkomst op ingevolge art. 39 Fw. De verhuurder stelde dat er schade was ontstaan aan het gehuurde van EUR 24.000,-. In rechte was het de vraag of de schadevergoeding op grond van de herstelverplichting c.q. opleververplichting mag worden gekwalificeerd als boedelschuld. De verhuurder beriep zich - uiteraard - op het toedoen-criterium en het arrest Van Galen q.q./ Circle Plastics. De Hoge Raad komt tot het oordeel dat geen sprake is van een boedelschuld maar van een concurrente faillissementsschuld. Dit vloeit voort uit het systeem van de Faillissementswet ten aanzien van wederkerige overeenkomsten in het algemeen en art. 39 Fw voor huurovereenkomsten in het bijzonder. De kernoverwegingen op dit punt zijn te lezen in r.o. 3.6 en 3.7. De Hoge Raad overwoog als volgt: 3.6.1 Voor wederkerige overeenkomsten die ten tijde van de faillietverklaring nog niet of niet geheel zijn nagekomen - waaronder begrepen de op dat tijdstip lopende duurovereenkomsten -, gaat de Faillissementswet uit van het volgende stelsel. Op zichzelf brengt het faillissement geen wijziging in de verbintenissen die voortvloeien uit een overeenkomst (Van der Feltz I, p. 409). De curator heeft echter, zoals blijkt uit art. 37 lid 1 Fw, de mogelijkheid om overeenkomsten niet gestand te doen en dus de daaruit voortvloeiende verbintenissen niet na te komen (vgl. HR 3 november 2006, LJN AX8838, NJ 2007/155 ). Die verbintenissen leveren in het faillissement een concurrente vordering op die, indien het geen geldvordering betreft, overeenkomstig art. 133 Fw voor de geschatte waarde kan worden ingediend (Van der Feltz I, p. 388-389). Indien de curator de overeenkomst niet gestand doet, kan de wederpartij deze ook ontbinden, na de weg van art. 37 lid 1 Fw te hebben gevolgd, en heeft zij daarnaast wegens het tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst een concurrente vordering op grond van art. 37a Fw. Ingeval de curator, in verband met het belang van de boedel, besluit de overeenkomst niet gestand te doen, resteert voor de wederpartij dus steeds - behoudens door de wet erkende redenen van voorrang - een concurrente vordering. Dit is in overeenstemming met het beginsel van de gelijkheid van schuldeisers dat aan de Faillissementswet ten grondslag ligt. 3.6.2 Indien de gefailleerde ten tijde van de faillietverklaring huurder of werkgever is, zijn de huur, het loon en de premieschulden op grond van art. 39 en 40 Fw vanaf de dag van de faillietverklaring boedelschuld, zulks in afwijking van de hiervoor in 3.6.1 vermelde hoofdregel. Het gaat hier om een uitzondering om redenen van billijkheid (Van der Feltz I, p. 419, 420 en 428). Deze uitzondering brengt mee dat de curator die in het belang van de boedel geen verdere uitvoering aan de lopende huur- of arbeidsovereenkomst wenst te geven, deze overeenkomst dient op te zeggen teneinde te voorkomen dat de boedelschuld ter zake van de daaruit voortvloeiende huur, loon of premieschulden oploopt. Art. 39 en 40 Fw verklaren hem tot deze opzegging bevoegd, mits hij daarbij de in die artikelen genoemde termijnen in acht neemt. Door die opzegging ontstaat (dus) geen schadeplichtigheid (Van der Feltz I, p. 423, en HR 14 januari 2011, LJN BO3534, NJ 2011/114). In r.o. 3.7 zoekt de Hoge Raad aansluiting bij het systeem van de Faillissementswet aangaande het ontstaan van boedelschulden. De Hoge Raad oordeelt hier: 3.7.1. Deze uitkomst strookt ook met hetgeen volgt uit de Faillissementswet met betrekking tot boedelschulden. Op grond van die wet zijn boedelschulden slechts die schulden die een onmiddellijke aanspraak geven jegens de faillissementsboedel hetzij ingevolge de wet, hetzij omdat zij door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan, hetzij omdat zij een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting. Onder het aangaan van een schuld door de curator in deze zin is te verstaan dat de curator deze schuld op zich neemt bij een rechtshandeling, doordat zijn wil daarop is gericht (art. 3:33 en 35 BW). Volgens de Hoge Raad kunnen boedelschulden onder drie omstandigheden ontstaan: a. ingevolge de wet; b. door de curator in zijn hoedanigheid aangegane verplichtingen en c. als gevolg van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting. De eerste categorie is duidelijk en wordt hier verder onbesproken gelaten. De tweede categorie van boedelschulden wordt door de Hoge Raad nader toegelicht. Hieronder is volgens de Hoge Raad te verstaan schulden die de curator op zich neemt bij een rechtshandeling doordat zijn wil daarop gericht is. Het gaat dus enkel om schulden die de curator beoogt te laten ontstaan en niet (meer) schulden die onbedoeld eveneens ontstaan als gevolg van een door de curator verrichte rechtshandeling, zoals onder de vigeur van het toedoen-criterium wel het geval was. De uitdrukkelijke verwijzing van de Hoge Raad naar de artikelen 3:33 en 3:35 BW drukken uit dat de beoordeling dient plaats te vinden aan de hand van de wils-vertrouwensleer. Of de curator een schuld in hoedanigheid is aangegaan hangt daardoor niet alleen af van de verklaring van de werkelijke wil van de curator, maar ook het bij de wederpartij op toerekenbare wijze opgewekte vertrouwen dat de wil op het sluiten van de overeenkomst is gericht. 29 Bij de beoordeling hiervan zal ons inziens ook 28. HR 19 april 2013, NJ 2013, 291 (Koot Beheer/Tideman q.q.) m.nt. F.M.J. Verstijlen. 29. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010,125. 224 Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte Nr. 4 juli/augustus 2013

Huurvorderingen in faillissement anno 2013 de taak van de curator als geformuleerd in art. 68 Fw een rol spelen. Naarmate het meer en meer gaat om handelingen die niet binnen de taakopvatting van de curator passen, zal minder snel sprake zijn van gerechtvaardigd gewekt vertrouwen. In de praktijk zal het vooral gaan om door de curator ingeschakelde taxateurs, veilingbureaus, accountants of makelaars. In het kader van de voortzetting van de onderneming kan de curator ook bepaalde overeenkomsten sluiten met leveranciers. Er zal geen twijfel bestaan dat deze schulden kwalificeren als boedelschuld. De derde categorie is het minst duidelijk. De Hoge Raad maakt een onderscheid tussen de door de curator in zijn hoedanigheid na te leven verbintenissen en verplichtingen. Welke verbintenissen en verplichtingen dient de curator te respecteren? De Hoge Raad werkt dit slechts uit door twee concrete gevallen te benoemen waarin aldus sprake is van een boedelschuld. Het gaat om de ontruimingsverplichting na het einde van de huur jegens de eigenaar/verhuurder en de onbevoegde opzegging van een overeenkomst. Verstijlen 30 merkt terecht op dat deze illustratie door de Hoge Raad ongelukkig is gekozen, nu de onbevoegde opzegging niet tot beëindiging van de overeenkomst leidt. Hiervan dient overigens te worden onderscheiden het geval waarin de curator een verbintenis niet nakomt. In dat geval zal de schuldeiser de weg van art. 37 Fw kunnen bewandelen (of de weg van het gemene recht ten aanzien van een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis). Een daaruit voortkomende schadevergoedingsvordering zal worden aangemerkt als een concurrente faillissementsschuld ex art. 37a Fw. Hierdoor dient de vraag zich aan hoe deze subcategorie zich in de praktijk zal manifesteren. Waarom zou de curator (actief) in strijd handelen met een verbintenis waardoor mogelijk een boedelschuld ontstaat, terwijl hij ook kan stilzitten in welk geval dezelfde schadevergoedingsvordering een faillissementsschuld zal zijn? Relevanter zal de tweede subcategorie zijn. Handelt de curator in strijd met een voor hem in zijn hoedanigheid geldende verplichting, dan ontstaat eveneens een boedelschuld. Onder deze subcategorie valt de ontruimingsverbintenis jegens de eigenaar/verhuurder. 31 Ons inziens dient met name te worden gedacht aan goederenrechtelijke aanspraken die door de curator dienen te worden gerespecteerd, zoals de verplichtingen jegens eigenaren en pand- en hypotheekhouders. Ook de aan de curator opgelegde naleving van milieuwetgeving kan leiden tot een boedelschuld. 32 In r.o. 3.8 voegt de Hoge Raad nog een relevante passage toe: Opmerking verdient dat dit niet betekent dat in een geval als aan de orde was in laatstgenoemd arrest, de ontruimingsverplichting na de beëindiging van de huur geen boedelschuld kan zijn. Zoals volgt uit HR 9 juni 2006, LJN AV9234, NJ 2007/21 (rov. 3.5.2), kan de gewezen verhuurder uit hoofde van zijn recht op het gehuurde verlangen dat de curator de tot de boedel behorende zaken uit het gehuurde verwijdert. Deze verplichting rust op de curator in zijn hoedanigheid en is derhalve een boedelschuld. De Hoge Raad benoemt uitdrukkelijk een specifieke invulling van het nieuwe criterium met betrekking tot de ontruiming. Op de vraag wat de reikwijdte van deze overweging is, wordt hieronder ingegaan. De race tussen de curator en de verhuurder de ander tot opzegging te bewegen, lijkt in ieder geval voorbij. 5. Huurgerelateerde vorderingen in faillissement 5.1 Inleiding Met het Koot Beheer/Tideman q.q.-arrest heeft de Hoge Raad het aantal boedelvorderingen, ten koste van de verhuurder, behoorlijk willen terugdringen. De opleverings- en ontruimingsschade zal onder het nieuwe regime in veel gevallen, tenzij de verhuurder tevens eigenaar is, worden aangemerkt als een concurrente faillissementsvordering. De praktijk leert dat concurrente schuldeisers hun vorderingen vrijwel nimmer volledig voldaan krijgen. Sterker nog, een concurrente schuldeiser die slechts 10% (of nog minder) van zijn vordering vergoed krijgt is geen uitzondering. De kans dat een boedelvordering (al dan niet geheel) wordt voldaan is vele malen groter. Daarom is het voor de verhuurder van groot belang dat zijn opleverings- en ontruimingsschade kan worden aangemerkt als een boedelvordering. Hieronder zal een aantal, in het kader van een faillissement van de huurder, veel voorkomende vorderingen worden besproken. Daarbij zal per vordering worden bezien of sprake is van een boedelvordering, faillissementsvordering of mogelijk een niet-verifieerbare vordering. 5.2 Teruggave gehuurde versus revindicatie eigendom & ontruiming gehuurde versus opheffing inbreuk op eigendom In art. 7:224 lid 1 BW is expliciet bepaald dat de huurder het gehuurde aan het einde van de huur weer ter beschikking dient te stellen van de verhuurder. Ook is de huurder op grond van art. 7:224 BW verplicht om het gehuurde aan het einde van de huur in ontruimde staat aan verhuurder op te leveren. 33 Als de curator het gehuurde aan het einde van de huur niet ter beschikking stelt aan de verhuurder en/ of hij het gehuurde bij de teruggave van het gehuurde niet heeft ontruimd, lijdt verhuurder schade. Die schade kan, anders dan voorheen, niet worden aangemerkt als een boedelschuld indien de teruggaveplicht en de ontruimingsverplichting worden gestoeld op de huurovereenkomst. Deze schade vloeit in dat geval immers voort uit een reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding (de huurovereenkomst). In relatie tot de huurovereenkomst doet bovendien geen van de door de Hoge Raad genoemde limitatieve gronden voor een boedelschuld zich voor. Als de verhuurder tevens eigenaar is van het gehuurde, kan dat anders zijn. Dat is reeds uitgemaakt in het Smit/Van Hees q.q.-arrest en daarop is de Hoge Raad expliciet niet teruggekomen. 30. Zie noot van Verstijlen (voetnoot 27). 31. Zie HR 9 juni 2006, NJ 2007, 21 (Smit/Van Hees q.q.) r.o. 3.5.2: ( ) Smit kon derhalve jegens de curator geen beroep doen op bepalingen van de al voor de faillietverklaring van Smittrans geëindigde, door hem zelf opgezegde, huurovereenkomst. Hij kon wél als eigenaar van de bedrijfspanden van de curator verlangen dat deze de tot de boedel behorende zaken daaruit zou verwijderen. ( ). 32. Raad van State 13 februari 2013, AB 2013, 95 of JOR 2013, 157. 33. GS Huurrecht art. 7:224 BW, aant. 28. Nr. 4 juli/augustus 2013 Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 225

Huurvorderingen in faillissement anno 2013 In dat verband is van belang dat de curator gehouden is om goederenrechtelijke rechten van derden, waaronder het eigendomsrecht, te respecteren. 34 Maakt de curator inbreuk op een eigendomsrecht, dan handelt hij in beginsel onrechtmatig jegens de eigenaar. Dat kan worden aangemerkt als een handeling in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis (uit de wet). 35 Lijdt de eigenaar als gevolg daarvan schade, dan kan die schade dus in beginsel worden aangemerkt als een boedelvordering. 36 Bij de schade die de verhuurder/eigenaar alsdan lijdt, kan onder meer worden gedacht aan de ontruimingskosten. Als de verhuurder tevens eigenaar is van het gehuurde, kan hij de teruggave van het gehuurde en de ontruiming daarvan derhalve tevens baseren op zijn eigendomsrecht. De verhuurder/eigenaar kan het gehuurde ex art. 5:2 BW revindiceren en dat recht moet ook de curator tegen zich laten gelden. 37 Ook anderszins hoeft de verhuurder/eigenaar niet te dulden dat inbreuk wordt gemaakt op zijn eigendomsrecht. Als de curator het gehuurde niet in ontruimde staat oplevert aan de verhuurder/eigenaar, hetgeen het geval was in het Smit/Van Hees q.q.-arrest, maakt hij inbreuk op het eigendomsrecht van de verhuurder/eigenaar. De verhuurder/eigenaar kan de opheffing van die inbreuk vorderen, hetgeen feitelijk betekent dat hij van de curator kan verlangen dat hij het gehuurde ontruimd. Indien de curator het gehuurde bij het einde van de huurovereenkomst zonder recht of titel, derhalve onrechtmatig, in gebruik houdt, kan ook sprake zijn van ongerechtvaardigde verrijking. 38 Onder omstandigheden zou ook die schade moeten kunnen worden aangemerkt als boedelvordering. Dat zou het geval kunnen zijn indien de curator inbreuk maakt op het eigendomsrecht van de verhuurder/eigenaar door het gehuurde zonder recht of titel onder zich te houden, nadat de curator de huurovereenkomst heeft opgezegd. Immers, ook in dat geval handelt de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis (uit de wet). De praktijk laat evenwel zien dat een schadevergoedingsvordering van de verhuurder/eigenaar wegens ongerechtvaardigde verrijking, ingeval van voortgezet onrechtmatig gebruik van het gehuurde door de curator, niet snel wordt toegewezen. 39 5.3 Schade die voortvloeit uit reeds ten tijde van faillietverklaring bestaande huurverhouding De opleveringsverplichting van de huurder bij het einde van de huurovereenkomst omvat meer dan enkel de teruggave van het gehuurde en de ontruiming van het gehuurde. Ex art. 7:224 BW is huurder gehouden om, indien verhuurder en huurder een beschrijving van het verhuurde hebben opgemaakt, het gehuurde in dezelfde staat op te leveren waarin deze volgens de beschrijving is aanvaard. Geoorloofde veranderingen en toevoegingen en hetgeen door ouderdom teniet is gegaan of is beschadigd, zijn daarvan uitgezonderd. Als geen beschrijving is opgemaakt, wordt de huurder, behoudens tegenbewijs, verondersteld het gehuurde in de staat te hebben ontvangen zoals deze is bij het einde van de huurovereenkomst. De huurder kan onder meer in zijn opleveringsverplichting tekortschieten doordat: 1. hij de door hem aangebrachte wijzigingen niet ongedaan heeft gemaakt; 2. hij zijn onderhoudsverplichting lopende de huurovereenkomst niet is nagekomen; 3. er sprake is van schade aan het gehuurde. 40 In het Koot Beheer/Tideman q.q.-arrest weigerde de curator schade aan het gehuurde, die tijdens de looptijd van de huurovereenkomst was ontstaan, te herstellen. De Hoge Raad heeft uitgemaakt dat die schade (voortaan) moet worden aangemerkt als een concurrente faillissementsvordering. 41 De schade die verhuurder lijdt in de situaties als genoemd onder 1 en 2, liggen in het verlengde daarvan. Deze zullen derhalve voortaan eveneens (slechts) een concurrente faillissementsvordering opleveren. 5.4 Wegbreekrecht en herstelplicht Als de curator zich passief opstelt en weigert het gehuurde bij het einde van de huur terug te brengen in de met de huurder (schuldenaar) overeengekomen staat en verhuurder lijdt daardoor schade, levert dat slechts een concurrente faillissementsvordering op. Maar als de curator zich actief opstelt en gebruikmaakt van het wegbreekrecht, zoals vastgelegd in art. 7:216 lid 1 BW, en het gehuurde raakt beschadigd? Wordt die schade dan aangemerkt als een concurrente faillissementsvordering? In een recente uitspraak van de rechtbank Zeeland-West- Brabant 42 lag deze vraag voor. De curator had de door de huurder aangebrachte toevoegingen uit het gehuurde verwijderd en deze te gelde gemaakt ten behoeve van de boedel. De curator had het gehuurde niet teruggebracht in de oorspronkelijke toestand. Daardoor leed de verhuurder, tevens eigenaar van het gehuurde, schade. De rechtbank oordeelde dat de door de huurder aangebrachte toevoegingen, door bestanddeelvorming, onroerend waren geworden en dat deze derhalve in beginsel eigendom waren geworden van verhuurder. Het wegbreekrecht maakt daarop een uitzondering. Voor het einde van de huurovereenkomst mag de huurder, althans de curator, de aangebrachte toevoegingen wegnemen, mits het gehuurde in de oorspronkelijke toestand wordt teruggebracht. Het woord mits duidt, aldus de rechtbank, op een voorwaarde. 43 Als die voorwaarde niet wordt vervuld, ontbreekt de bevoegdheid om aangebrachte toevoe- 34. Zie voetnoot 31 (Smit/Van Hees q.q.). 35. Zie ook A.J. Tekstra, Drie soorten boedelschulden in faillissement, FIP nr. 4, juni 2013, par. 3.3 36. Six-Hummel (voetnoot 34) meent eveneens dat in dat geval sprake is van een boedelschuld. 37. Zie ook noot van J.K. Six-Hummel onder HR 19 april 2013, WR 2013, 66 (Koot Beheer/Tideman q.q.). 38. Zie ook I.C.K. Mol en E.H.H. Schelhaas, Reikwijdte opleveringsverplichtingen verhuurder en huurder, TvHB 2011, nr. 3, p. 110-122, paragraaf 8.2. 39. Zie bijv. Hof Amsterdam 16 februari 2010, WR 2010, 104 en Hof s-hertogenbosch 30 november 2010, RVR 2011, 28. Daarbij dient wel de kanttekening te worden gemaakt dat beide uitspraken dateren van vóór het Koot Beheer/ Tideman q.q.-arrest. 40. Zie ook Mol en Schelhaas (voetnoot 37). 41. Voorheen werd deze schade, vanwege het toedoen-criterium, aangemerkt als boedelvordering. 42. Rb. Zeeland-West-Brabant 22 mei 2013, LJN CA1252. 43. De curator stelde zich op het standpunt dat de herstelplicht uit art. 7:216 lid 1 BW moet worden aangemerkt als een last en niet als een voorwaarde, zodat de verhuurder, bij het niet nakomen van die last door de curator, (slechts) een vordering toekomt op grond van wanprestatie. Dat zou in beginsel een concurrente faillissementsvordering zijn. 226 Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte Nr. 4 juli/augustus 2013

Huurvorderingen in faillissement anno 2013 gingen weg te nemen. 44 Nu de curator de toevoegingen had weggenomen, zonder aan de herstelverplichting te voldoen, had de curator inbreuk gemaakt op het eigendomsrecht van verhuurder en daarmee onrechtmatig gehandeld. De rechtbank achtte de curator aansprakelijk voor de tengevolge daarvan door verhuurder geleden schade, 45 zowel q.q. (op de boedel 46 ) als pro se. De schade die de verhuurder in deze zaak lijdt wordt, ons inziens terecht, aangemerkt als een boedelschuld omdat de curator in strijd heeft gehandeld met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting. 47 Hij heeft immers inbreuk gemaakt op het eigendomsrecht van de verhuurder/eigenaar. De curator werd ook pro se aansprakelijk geacht. Dat doet zich blijkens de jurisprudentie niet snel voor. Dat de rechtbank dat in deze zaak toch aannam, heeft mogelijk te maken met de specifieke omstandigheden van dit geval. Zo had de curator niet een gemotiveerd standpunt ingenomen met betrekking tot het al dan niet bestaan van voorwaarden voor de uitoefening van het wegbreekrecht. De curator is overgegaan tot wegbreking, zonder hiernaar onderzoek te verrichten, terwijl hij daartoe wel voldoende gelegenheid had. Dat wordt hem aangerekend. Maar stel dat de verhuurder in deze zaak niet tevens de eigenaar was geweest van het gehuurde. In dat geval had de curator geen inbreuk gemaakt op het eigendomsrecht van de verhuurder. Kan de schade van de verhuurder dan slechts worden aangemerkt als een concurrente faillissementsvordering? Ons inziens is goed verdedigbaar dat, indien de curator actief overgaat tot het wegbreken van aan het gehuurde aangebrachte voorzieningen tengevolge waarvan het gehuurde beschadigd raakt, de schade van de verhuurder/niet eigenaar ook een boedelvordering is. De vordering van de verhuurder zou in dat geval kunnen worden gezien als een vordering die de curator (actief) in zijn hoedanigheid is aangegaan. 48 5.5 Varia Stel dat de hoofdhuurder/onderverhuurder in staat van faillissement wordt verklaard, waarna de curator de hoofdhuurovereenkomst ex art. 39 Fw opzegt. Tengevolge van die opzegging, zal de curator in de onderhuurovereenkomst tekortschieten. Hij kan de onderhuurder immers niet langer het genot van het ondergehuurde verschaffen. Voorheen zou de schade die de onderhuurder als gevolg daarvan lijdt, door toepassing van het toedoen-criterium, worden aangemerkt als een boedelschuld. 49 Thans zal deze schade waarschijnlijk worden aangemerkt als een concurrente faillissementsvordering. Deze schade vloeit immers voort uit een reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding en geen van de limitatieve gronden, voor het in aanmerking komen als boedelschuld, doet zich voor. 6. Conclusie De Hoge Raad is met het Koot Beheer/Tideman q.q.-arrest een nieuwe weg ingeslagen. Het aantal boedelvorderingen is daarmee, ten koste van de verhuurder, aanzienlijk verminderd. Daarmee wordt na jaren tegemoetgekomen aan de aanhoudende kritiek vanuit de faillissementshoek. De verhuurder die tevens eigenaar is van het gehuurde is goeddeels gespaard gebleven. Hij heeft nog steeds een boedelvordering indien de curator onrechtmatig inbreuk maakt op zijn eigendomsrecht. Is de verhuurder niet tevens eigenaar van het gehuurde, dan is de kans groot dat zijn opleverings- en ontruimingsschade slechts kan worden aangemerkt als een concurrente faillissementsvordering. Dat is een bittere pil voor deze verhuurders/niet eigenaren. De praktijk zal moeten uitwijzen hoe rekbaar de door de Hoge Raad limitatief genoemde gronden voor boedelschulden zijn. Wanneer gaat de curator in zijn hoedanigheid (actief) een schuld aan en wanneer handelt de curator in strijd met een door hem, in zijn hoedanigheid, na te leven verbintenis of verplichting? Hierover zullen nog de nodige discussies gevoerd worden. 44. Mol en Schelhaas namen dat standpunt eerder ook in (voetnoot 31, paragraaf 5). 45. Nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. 46. Ook Six-Hummel (voetnoot 34) meent dat alsdan sprake is van een boedelschuld. 47. Volgens Six-Hummel (voetnoot 34) is de schade als gevolg van de uitoefening van het wegbreekrecht vergelijkbaar met het door de HR gegeven voorbeeld dat de curator bevoegd is een overeenkomst op te zeggen, maar alleen tegen betaling van een als boedelschuld te kwalificeren schadevergoeding of schadeloosstelling. 48. Ook Six-Hummel (voetnoot 34). 49. Zie ook I.C.K. Mol, De positie van de onderhuurder in titel 7.4, TvHB 2012, nr. 2, p. 76-86, paragraaf 2.10. Nr. 4 juli/augustus 2013 Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 227