Besluit Kenmerk: 621072/623284 Betreft: verzoek om openbaarmaking Besluit van het Commissariaat voor de Media betreffende het verzoek van [verzoeker] op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: de Wob). A. Verloop van de procedure 1. Op 16 januari 2014 heeft [verzoeker] het Commissariaat voor de Media (hierna: het Commissariaat) verzocht op openbaarmaking van de ontheffingsaanvraag van KPN B.V. (hierna: KPN) ten aanzien van Digitenne die KPN ingevolge artikel 6.14d van de Mediawet 2008 bij het Commissariaat heeft ingediend. 2. Op 30 januari 2014 heeft het Commissariaat de ontvangst van het verzoek bevestigd en meegedeeld dat de termijn van artikel 6, eerste lid, van de Wob, ingevolge artikel 6, tweede lid, van de Wob met vier weken werd verdaagd tot 13 maart 2014. 3. Bij brief 31 januari 2014 (kenmerk: 621072/621508) heeft het Commissariaat, met toepassing van artikel 4:8, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) KPN in de gelegenheid gesteld om uiterlijk 14 februari 2014 een zienswijze naar voren te brengen. 4. Op 13 februari 2014 heeft KPN haar zienswijze ingediend. 5. Op 4 maart 2014 heeft het Commissariaat verzoeker medegedeeld dat de termijn voor de behandeling van het verzoek ingevolge het bepaalde in artikel 6, derde lid, van de Wob met twee weken werd opgeschort. B. Zienswijze 6. KPN heeft bezwaren tegen openbaarmaking van de verzochte informatie vanwege, kort samengevat, het volgende. Aangezien de procedure waarin KPN om de betreffende ontheffing voor Digitenne heeft gevraagd nog loopt, is KPN van mening dat openbaarmaking van de verzochte informatie achterwege moet blijven op grond van artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob, omdat dit tot een onevenredige benadeling van KPN zou leiden. KPN verwijst daarbij naar de publicatie in het MediaMagazine van 15 januari 2014, waarin veel media-aandacht wordt besteed aan dit onderwerp. (Gedeeltelijke) openbaarmaking van het ontheffingsverzoek van KPN zou een voedingsbodem voor meer media-aandacht en speculatie opleveren ten nadele van KPN.
C. Relevante wettelijke bepalingen 7. Voor de relevante bepalingen wordt verwezen naar de bijlage. D. Overwegingen 8. Het uitgangspunt van de Wob is dat er, in het belang van een goede en democratische bestuursvoering, voor een ieder een recht op openbaarmaking van informatie bestaat. De uitzonderingsgronden en beperkingen op deze regel zijn in de Wob neergelegd. Dat betekent dat het Commissariaat iedere keer voordat hij documenten openbaar maakt een oordeel moet geven over de vraag of zich uitzonderingsgronden voordoen. 9. Het Commissariaat stelt vast dat sprake is van een verzoek om informatie als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Wob en dat de verzoeker conform het tweede lid van dat artikel de bestuurlijke aangelegenheid heeft vermeld waarover hij informatie wenst te ontvangen. 10. Het Commissariaat zal hierna aangeven of en in hoeverre er sprake is van informatie die in het licht van artikel 10 van de Wob niet wordt verstrekt. Bedrijfs- en fabricagegevens 11. Ingevolge artikel 10, eerste lid, aanhef en onderdeel c, van de Wob blijft het verstrekken van (een gedeelte van) de informatie achterwege voor zover dit bedrijfs- en fabricagegegevens betreft, die door natuurlijke personen of rechtspersonen vertrouwelijk aan de overheid zijn meegedeeld. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) dient dit artikelonderdeel naar zijn aard restrictief te worden uitgelegd 1. Van bedrijfs- en fabricagegegevens is slechts sprake indien en voor zover uit die gegevens wetenswaardigheden kunnen worden afgelezen of afgeleid met betrekking tot de technische bedrijfsvoering of het productieproces, dan wel met betrekking tot de afzet van de producten of de kring van afnemers en leveranciers. Eveneens volgt uit vaste jurisprudentie van de Afdeling dat ook (financiële) gegevens, die uitsluitend de financiële bedrijfsvoering betreffen, maar ook concurrentiegevoelige informatie die inzicht geeft in de bedrijfsvoering onder de definitie van bedrijfs- en fabricagegegevens kunnen vallen 2. In het kader van de te maken belangafweging bij openbaarmaking van die gegevens kan de actualiteit van deze gegevens eveneens een rol spelen 3. 12. Ten aanzien van de verzochte informatie is het Commissariaat van oordeel dat openbaarmaking van deze informatie achterwege moet worden gelaten ingevolge artikel 10, eerste lid, aanhef en onderdeel c, van de Wob. 13. Hiertoe overweegt het Commissariaat het volgende. 14. De ontheffingsaanvraag van KPN om openbaarmaking waarvan wordt verzocht, heeft KPN ingediend op basis van artikel 6.14d van de Mediawet 2008. De gewijzigde 1 Onder meer de uitspraken ABRvS van 17 juli 2002, in zaak nr. 200103014/1 en 29 april 2008, in zaak nr. 200704972/1. 2 Zie onder meer de uitspraak ABRvS van 11 juli 2007 in zaak nr. 200608102/1. 3 Zie de uitspraak van ABRvS van 8 oktober 2003 in zaak nr. 200302560/1. - 2 -
Mediawet 2008 4 met de nieuwe verplichtingen voor met name digitale zenderpakketten, die er kwamen na afschaffing van de programmaraden, is met ingang van 1 januari 2014 in werking getreden. Op basis van de nieuwe regelgeving is de verplichte doorgifte (must carry) van de belangrijkste publieke zenders in het digitale standaardpakket niet alleen voor kabelbedrijven, maar ook voor andere grote pakketaanbieders gaan gelden. Zoals in de Memorie van Toelichting 5 op deze wet uitdrukkelijk is overwogen, geldt deze hoofdregel onverkort voor alle pakketaanbieders op vaste, draadgebonden netwerken: kabel, glas en koper. In de uitzonderlijke gevallen waarin het onverkort nakomen van deze verplichting volgens een pakketaanbieder leidt tot disproportionele kosten, tot een belemmering van innovatie of tot anderszins onredelijke uitkomsten, kan deze pakketaanbieder bij het Commissariaat om een ontheffing vragen. Het is daarbij aan de pakketaanbieder om door een goede onderbouwing aannemelijk te maken dat er sprake is van een zodanig uitzonderlijk geval en aan het Commissariaat om de aanvraag al dan niet (gedeeltelijk) te honoreren. 15. KPN heeft in casu gebruik gemaakt van de wettelijke mogelijkheid om een ontheffing aan te vragen bij het Commissariaat. 16. Gelet op de aard van het ontheffingsverzoek, die door KPN onderbouwd is met bedrijfsvertrouwelijke informatie 6, is het Commissariaat van oordeel dat artikel 10, eerste lid, onder c, van de Wob aan openbaarmaking daarvan in de weg staat. Onevenredige benadeling 17. Daarnaast is het Commissariaat van oordeel dat van openbaarmaking van de verzochte informatie moet worden afgezien in het belang van het voorkomen van onevenredige benadeling als bedoeld in artikel 10, tweede lid, onder g, van de Wob 7. 18. Zoals het Commissariaat hierboven in randnummers 11 16 heeft vastgesteld, bevat de ontheffingsaanvraag van KPN bedrijfsvertrouwelijke gegevens, door openbaarmaking waarvan KPN onevenredig kan worden benadeeld. Conclusie 19. Gelet op het vorenstaande wordt het onderhavige verzoek om openbaarmaking van informatie niet ingewilligd op grond van artikel 10, eerste lid, onder c en tweede lid, onder g van de Wob. Publicatie 20. Op grond van artikel 8 van de Wob besluit het Commissariaat de tekst van dit besluit met in achtneming van artikel 10, tweede lid, aanhef en onder e, van de Wob twee weken na bekendmaking daarvan op zijn website te publiceren. Het Commissariaat ziet daartoe verder geen belemmering op grond van artikel 10 Wob. 4 Wet van 6 november 2013 tot wijziging van de Mediawet 2008 in verband met de verspreiding van televisie- en radioprogrammakanalen door middel van omroepnetwerken en omroepzenders en de vaststelling van de minimale omvang van het standaardpakket televisie- en radioprogrammakanalen, Stb. 2013, 451. 5 Kamerstukken II 2012/2013, 33 426, nr. 3, p. 7 en 12. 6 Vgl. de uitspraken ABRvS van 9 april 2003, AB 2003, 201 en ABRvS van 20 oktober 2010, AB 2010, 336. 7 Vgl. de uitspraken ABRvS van 3 februari 2010, AB 2010, 130 en ABRvS 19 januari 2011, AB 2011, 148. - 3 -
E. Besluit Na afweging van alle betrokken belangen besluit het Commissariaat: I. het verzoek van [verzoeker] om openbaarmaking van informatie, af te wijzen op grond van artikel 10, eerste lid, onder c en tweede lid, onder g van de Wob; II. op grond van artikel 8 van de Wob de tekst van dit besluit, met uitzondering van de persoonsgegevens, over twee weken na bekendmaking daarvan op zijn website te publiceren. Hilversum, 18 maart 2014 COMMISSARIAAT VOOR DE MEDIA, prof. mr. dr. Madeleine de Cock Buning voorzitter drs. Eric Eljon commissaris Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen op grond van de Awb binnen zes weken na de dag waarop dit besluit is bekendgemaakt bezwaar maken bij het Commissariaat voor de Media, Postbus 1426, 1200 BK te Hilversum. - 4 -
Bijlage: Juridisch kader Artikel 1 Wob In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: a. document: een bij een bestuursorgaan berustend schriftelijk stuk of ander materiaal dat gegevens bevat; b. bestuurlijke aangelegenheid: een aangelegenheid die betrekking heeft op beleid van een bestuursorgaan, daaronder begrepen de voorbereiding en de uitvoering ervan; Artikel 2 van de Wob 1. Een bestuursorgaan verstrekt bij de uitvoering van zijn taak, onverminderd het elders bij wet bepaalde, informatie overeenkomstig deze wet en gaat daarbij uit van het algemeen belang van openbaarheid van informatie.. Artikel 3 van de Wob 1. Een ieder kan een verzoek om informatie neergelegd in documenten over een bestuurlijke aangelegenheid richten tot een bestuursorgaan of een onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan werkzame instelling, dienst of bedrijf. 5. Een verzoek om informatie wordt ingewilligd met inachtneming van het bepaalde in de artikelen 10 en 11. Artikel 6 van de Wob 1. Het bestuursorgaan beslist op het verzoek om informatie zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen vier weken gerekend vanaf de dag na die waarop het verzoek is ontvangen. 2. Het bestuursorgaan kan de beslissing voor ten hoogste vier weken verdagen. Van de verdaging wordt voor de afloop van de eerste termijn schriftelijk gemotiveerd mededeling gedaan aan de verzoeker. 3. Onverminderd artikel 4:15 van de Algemene wet bestuursrecht wordt de termijn voor het geven van een beschikking opgeschort gerekend vanaf de dag na die waarop het bestuursorgaan de verzoeker meedeelt dat toepassing is gegeven aan artikel 4:8 van de Algemene wet bestuursrecht, tot de dag waarop door de belanghebbende of belanghebbenden een zienswijze naar voren is gebracht of de daarvoor gestelde termijn ongebruikt is verstreken. Artikel 10 van de Wob 1. Het verstrekken van informatie ingevolge deze wet blijft achterwege voor zover dit betreft: c. bedrijfs- en fabricagegegevens betreft, die door natuurlijke personen of rechtspersonen vertrouwelijk aan de overheid zijn meegedeeld; 2. Het verstrekken van informatie ingevolge deze wet blijft eveneens achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen de volgende belangen: - 5 -
e. de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer; g. het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden. n. - 6 -