VERRASSINGSBEZOEK VAN DNB OF AFM Een korte handleiding
Inleiding De autoriteiten verantwoordelijk voor de handhaving van de Wet op het financieel toezicht ( Wft ) en de Pensioenwet ( Pw ) De Nederlandsche Bank ( DNB ) en de Autoriteit Financiële Markten ( AFM ) beschikken over ingrijpende bevoegdheden om vermoedelijke inbreuken op de Wft en de Pw te onderzoeken. Zowel DNB als de AFM kunnen financiële ondernemingen en pensioenfondsen verplichten om vragen te beantwoorden en om informatie of stukken af te geven. Verder kunnen deze autoriteiten bedrijfsterreinen en bedrijfsgebouwen betreden om te zoeken naar bewijzen van (of informatie omtrent) een vermoedelijke inbreuk. Deze bevoegdheden zijn neergelegd in titel 5.2 van de Algemene Wet Bestuursrecht, welke op grond van artikel 1:72 Wft en artikel 151 lid 6 Pw tevens van toepassing zijn op ambtenaren van DNB en de AFM. In deze handleiding zullen de bevoegdheden van DNB en de AFM beknopt worden samengevat. Daarna volgt een serie korte instructies voor financiële ondernemingen die te maken krijgen met een dergelijke onaangekondigde inspectie (ook wel Dawn Raid genoemd). Deze checklist is bedoeld als een eerste aanzet voor het vormgeven van interne procedures om verantwoord met een verrassingsinspectie om te gaan. Bij een onderzoek betrokken ambtenaren (zowel van DNB als de AFM) hebben in beginsel het recht alle gegevens van een bedrijf in te zien en/of te kopiëren, ook wanneer deze een bedrijfsvertrouwelijk karakter 02 Verrassingsbezoek van dnb of afm Een korte handleiding
hebben. Correspondentie tussen de financiële onderneming en haar (externe) advocaat, waarvan de vertrouwelijkheid is beschermd, is hiervan uitgezonderd. Deze uitzondering geldt niet voor interne correspondentie met en stukken van bedrijfsjuristen. Aan het begin van het onderzoek is het belangrijk om vast te stellen met welk doel en op grond van welke wettelijke bevoegdheid DNB of de AFM onderzoek komen doen. Hiermee kan de omvang van het uit te voeren onderzoek worden vastgesteld. Het is van belang om dit vast te stellen en er vervolgens op toe te zien dat de ambtenaren zich houden aan de vooraf vastgestelde scope van het onderzoek. In de Dawn Raid Checklist die hierna volgt, worden zowel bovenstaande onderwerpen als verdere aandachtspunten kort behandeld. Samenvatting van de bevoegdheden DNB en de AFM hebben de bevoegdheid om: Bedrijfsgebouwen, bedrijfsterreinen en vervoersmiddelen te betreden en te onderzoeken. Als een bedrijf zich verzet tegen het onderzoek, kan DNB of de AFM de hulp inroepen van de politie om zich toegang tot het gebouw te verschaffen of het onderzoek uit te voeren. Ambtenaren van DNB of de AFM hebben evenwel niet het recht tijdens een inspectie bedrijfsgebouwen, bedrijfsterreinen en vervoersmiddelen te doorzoeken. Hiervan is sprake wanneer ambtenaren verder gaan dan zoekend rondkijken en willekeurige kasten, laden en andere bergplaatsen openen. Inlichtingen en inzage van een identiteitsbewijs te vorderen van iedereen die direct of indirect in dienst is van, of verbonden is met de financiële onderneming. Men is verplicht medewerking te verlenen en vragen te beantwoorden. Zodra de ambtenaren van DNB of de AFM echter een redelijk vermoeden hebben dat een overtreding is begaan, moeten zij de ondervraagde persoon de cautie geven dat hij/zij geen vragen hoeft te beantwoorden welke zouden kunnen leiden tot zelfbeschuldiging. Let wel, dit geldt niet bij schriftelijke vragen. Bovendien moeten vragen van puur feitelijke aard altijd worden beantwoord. www.dlapiper.com 03
Zich toegang te verschaffen tot alle soorten zakelijke documenten en daarvan kopieën te maken, behalve voor zover deze beschermd worden door het recht op vertrouwelijkheid van de correspondentie met (externe) advocaten. Tevens zijn de ambtenaren bevoegd om kopieën te maken van harde schijven. Kamers te betreden en zich de inhoud van kasten te laten tonen (zij mogen deze niet zelf openen en onderzoeken). Let op!: voor het niet meewerken aan een onderzoek, kan door DNB en de AFM een last onder dwangsom of een bestuurlijke boete worden opgelegd van de tweede categorie tussen 500.000,- en 1.000.000,-. Deze boetes kunnen ook worden opgelegd aan natuurlijke personen. 04 Verrassingsbezoek van dnb of afm Een korte handleiding
Dawn Raid Checklist 11. Wijs één of meer bedrijfsvertegenwoordigers aan die een mogelijke inspectie afhandelen. Zorg ervoor dat deze vertegenwoordigers van voldoende senior niveau zijn, en dat zij op de hoogte zijn van de interne documentatie en administratieve processen binnen de financiële onderneming. De vertegenwoordiger moet ervoor zorgen dat hij te allen tijde bij het onderzoek aanwezig is en dat hij zorgvuldig noteert welke handelingen de inspecteurs verrichten. 2. De receptionist, portier, of ieder ander 2 persoon die de ambtenaren als eerste voor zich heeft, moet in staat zijn om de aangewezen bedrijfsvertegenwoordiger(s) te bereiken op het moment dat de ambtenaren van DNB of de AFM zich melden bij de receptie. Daartoe dient bij de receptie een actuele lijst met telefoonnummers van deze bedrijfsvertegenwoordigers te liggen. Zij moeten geïnstrueerd zijn de ambtenaren te vragen om te wachten op de komst van de bedrijfsvertegenwoordiger. www.dlapiper.com 05
33. De bedrijfsvertegenwoordiger moet ervoor zorgen dat aan het begin van de inspectie de bevoegdheid en de identiteit van de ambtenaren wordt vastgesteld en dat de redenen en het doel van de inspectie duidelijk gemaakt worden. Ambtenaren van DNB of de AFM zijn verplicht zich te legitimeren met een legitimatiebewijs van de betreffende autoriteit, waarop een foto, de naam en de hoedanigheid van de ambtenaar staan. 44. De bedrijfsvertegenwoordiger of de receptionist moet direct contact opnemen met externe advocaten of interne juridische adviseurs. Raadslieden mogen bij de gehele inspectie aanwezig zijn. DNB en de AFM hoeven echter niet te wachten tot zij aanwezig zijn. De bedrijfsvertegenwoordiger zal mogelijk (het eerste deel van) het onderzoek zelf moeten begeleiden. 55. Probeer de inspectie te laten plaatsvinden in een aparte kamer (bijvoorbeeld een vergaderzaal) en laat alle documenten waarom de ambtenaren verzoeken daar naartoe brengen. 66. Houd alles bij wat de ambtenaren doen: schrijf bijvoorbeeld gestelde vragen en gegeven antwoorden op. Houd bij welke documenten gekopieerd worden (vraag hiertoe eventueel de actieve medewerking van de betreffende ambtenaren), of nog beter: maak extra kopieën van deze documenten; probeer een schaduwdossier samen te stellen. Houd alle stappen bij, in het bijzonder wanneer de ambtenaren een ondervraagde persoon waarschuwen dat hij of zij niet tot antwoorden verplicht is; wees bewust van het zwijgrecht. 77. Controleer dat de ambtenaren binnen de reikwijdte van het onderzoek zoals aangekondigd bij binnenkomst blijven. Protesteer wanneer dat niet het geval is en zorg dat het protest wordt vastgelegd. 88. Geef bij twijfel over het juiste antwoord op een bepaalde vraag het antwoord niet direct, maar beantwoord de vraag achteraf schriftelijk. Maak een inventarisatie van de door de ambtenaren opgevraagde documenten die op het moment van de inspectie niet beschikbaar zijn en later nagestuurd moeten worden. 99. Verzeker u ervan dat de ambtenaren geen toegang krijgen tot correspondentie (inclusief e-mails) tussen het bedrijf en haar (externe) advocaten. Wijs hen erop dat zij geen recht hebben op inzage in documenten die onder het legal privilege vallen. Als die documenten toch worden ingezien, dan moet zorgvuldig worden genoteerd welke documenten vallende onder het legal privilege de ambtenaren bekeken hebben. 06 Verrassingsbezoek van dnb of afm Een korte handleiding
10 10. Zorg ervoor dat de ambtenaren zich 12 12. Blijf altijd beleefd en behulpzaam ervan bewust zijn dat de documenten tegen de ambtenaren. Het is in of de (mondelinge of schriftelijke) orde om bezwaar te maken indien antwoorden die zij ontvangen de ambtenaren hun bevoegdheden bedrijfsgeheimen of vertrouwelijke overtreden, en zorg ervoor dat deze gegevens bevatten. bezwaren worden opgetekend, maar het is belangrijk om beleefd en redelijk te blijven. 111. Maak kopieën van iedere autorisatie en ieder ander document dat door de betrokken ambtenaar wordt gepresenteerd en van ieder verslag dat wordt opgesteld. Zorg ervoor dat de ambtenaren voor vertrek zowel een inventarisatie van alle meegenomen documenten als een kort verslag van de inspectie ondertekenen. 13 13. Wees alert op de antwoorden die u geeft. U kunt namelijk de bevoegdheden van de ambtenaren van DNB of de AFM uitbreiden door het geven van (mondelinge) toestemming of door het geven van antwoorden op vragen die buiten de scope van het onderzoek vallen. www.dlapiper.com 07
Contact informatie DLA Piper Nederland NV Amstelveenseweg 638 1081 JJ AMSTERDAM T +31 20 541 9888 Mr. L.E.J. Korsten T +31 20 541 9873 M +31 6 551 963 62 leon.korsten@dlapiper.com Mr. P.F. Hopman T +31 20 541 9952 M +31 6 29 555 629 paul.hopman@dlapiper.com Mr. H. Hofmeester T +31 20 541 9355 M +31 6 238 680 40 hans.hofmeester@dlapiper.com Prof. Mr. E. Lutjens T +31 20 541 9282 M +31 6 524 184 08 erik.lutjens@dlapiper.com Of benader uw vaste contactpersoon bij DLA Piper Nederland N.V. If you have finished with this document, please pass it on to other interested parties or recycle it, thank you. www.dlapiper.com DLA Piper n e d e r l a n d n.v. is onderdeel van DLA Piper een wereldwijd opererende juridische dienstverlener. Informatie is beschikbaar op www.dlapiper.nl Algemeen telefoonnummer 020 541 98 88 Copyright 2012 DLA Piper. All rights reserved. MAR12 2231346