De doorlopende zorgplicht: een zorg?! Sjoerd Meijer, 20 maart 2019
De zorgplicht - De zorgplicht: een containerbegrip - Centraal staat het belang van een derde - Zorgplicht valt uiteen in: * Verplichting om te informeren (waarschuwen); en * Verplichting om informatie in te winnen (onderzoek) 2
Wettelijk kader - Wettelijk kader: * Publiekrecht * Privaatrecht - Verschillen: * Doelstelling * Sancties 3
Wft: opzet - Afd. 4.2.3 Wft: zorgvuldige dienstverlening, uitgewerkt in hoofdstuk 8 Bgfo - Focus op informatie (art. 4:19 en 4:20 Wft) * Voorafgaand en gedurende looptijd * Geïnformeerde beslissing * Adequate beoordeling * Uitgewerkte informatievoorschriften 4
Wft: informatie - Informatie over het product (afd. 8.1 Bgfo) * Informatie: schriftelijk en Nl taal * Onverplichte en verplichte informatie * Soort product - Verplichting over de financiële dienst * Direct writer of intermediairverzekeraar * Advies of niet (art. 4:23 lid 1 Wft) * Afhankelijk van product (provisieverbod): een dvd (art. 86g Bgfo) - Intermediairverzekeraar: informatie via de bemiddelaar (art. 4:21 Wft) 5
Wft: advies, execution only en w&b - Advies: * Ken-uw-klant toets (art. 4:23 Wft) - Afhankelijk soort product * Verplichting tot inwinnen informatie * Ingewonnen informatie wordt neergelegd in een klantprofiel * Ingewonnen informatie is de basis van het advies - Zonder advies: * Kennis- en ervaringstoets (art. 4:24 Wft) - Afhankelijk soort product - Wensen- en behoeftentoets (art. 4:22a Wft) * Verzekering 6
Wft: generieke zorgplicht Art. 4:24a Wft 1. Een financiëledienstverlener neemt op zorgvuldige wijze de gerechtvaardigde belangen van de consument of begunstigde in acht. 2. Een financiëledienstverlener die adviseert, handelt in het belang van de consument of begunstigde. 3. De Autoriteit Financiële Markten geeft met betrekking tot het eerste en tweede lid slechts toepassing aan artikel 1:75 bij evidente misstanden die het vertrouwen in de financiëledienstverlener of in de financiële markten kunnen schaden. 4. ( ). 7
Vangnetbepaling - Art 4:24a Wft is een vangnetbepaling - Aanvulling op regels over: * Zorgvuldige advisering; * Productontwikkelingsproces; * Provisieverbod - Een vangnetbepaling is nodig omdat de ontwikkelingen soms sneller gaan dan de regelgeving. - Alleen inroepen bij evidente misstanden en als er geen andere bepalingen zijn.
Wat houdt de zorgplicht in? - gerechtvaardigde belangen Dat zijn de belangen die al dan niet rechtstreeks door de financiële dienstverlening worden geraakt en wier behartiging in redelijkheid van een financiëledienstverlener kan worden verwacht. - Voorbeelden van evidente misstanden: * Schadebehandeling * Klachtenbehandeling * Misstanden bij execution only
Verhouding tot de civiele zorgplicht - Geen verdergaande verantwoordelijkheid dan voortvloeit uit de civiele zorgplicht - Mogelijkheid tot publiekrechtelijke handhaving Daarmee is de publiekrechtelijke handhaving van de zorgplicht een wezenlijke aanvulling op het systeem van consumentenbescherming, nu de toezichthouder kan ingrijpen als er sprake is van horizontale c.q. structurele schendingen, soms al alvorens de consument schade ondervindt dan wel voordat de groep van getroffen consumenten zich verder uitbreidt.
Doorlopende zorgplicht - De doorlopende zorgplicht volgens de Wft - Wezenlijke wijzigingen in de informatie - Financiële dienstverlener * Aanbieder * Adviseur * Bemiddelaar - Een beperkte doorlopende zorgplicht 11
Verzekeringsportefeuille - Bemiddelen * Tot stand brengen * Assisteren bij beheer en uitvoering * Verschil adviseren - Bemiddelen en verzekeringen * Gevolg: verzekering behoort tot portefeuille bemiddelaar - Wat betekent dit? * Premie-incasso - Wat betekent dit voor de doorlopende zorgplicht? 12
AFM: heldere afspraken - Heldere afspraken over de beheerfase - Vergoeding? * provisieverbod - Serviceabonnement * Afbakenen werkzaamheden * Vergoeding * Geen verplichting voor de consument 13
Voorkom dubbele betaling? Als je al langere tijd een vaste adviseur hebt, kan het zijn dat jouw adviseur nog provisie ontvangt voor producten die hij in het verleden, in ieder geval vóór 2013, voor jou heeft afgesloten. Wees kritisch als jouw adviseur een serviceabonnement aanbiedt. Het risico bestaat dat de dienstverlening in het serviceabonnement al (deels) wordt betaald door provisie. De adviseur mag je niet dubbel laten betalen of te veel laten betalen voor zijn dienstverlening. 14
Multisafe-casus - Introductie van serviceabonnement - Claim Consumentenbond - Wat is de verhouding tussen klant en atp? * Verband met de verzekeringsovereenkomst? - Mogelijkheid tot opzegging * Niet eenzijdig wijzigen * Wel opzegbaar 15
Nazorgscan Volgens de Autoriteit Financie le Markten (AFM) heeft een adviseur ook een wettelijke zorgplicht na het afsluiten van een financieel product. Deze nazorg is in de wet vastgelegd, maar inhoudelijke eisen ontbreken. Deze zogenaamde open norm zorgt voor veel onduidelijkheid. - Hoever reikt de nazorgplicht dan? - Periodieke check-up 16
Handboek online dienstverlening - Internet is bij uitstek een goed middel om nazorg goed en goedkoop in te richten. - Wat betekent het dat je geinformeerd bent? - Weten is doen?! 17
Tussenconclusie: Wft-zorgplicht - Omvang van zorgplicht wordt bepaald door het verzekeringsproduct - Alleen bij risicovolle complexe producten, niet bij simpele (leven en schade) producten - Generieke zorgplicht: vangnet - Hoever reikt de doorlopende zorgplicht? 18
BW: zorgplicht - HR 10 januari 2003, 375 (Brals/Octant) - redelijk bekwaam en redelijk handelend tussenpersoon - waken over de belangen van de verzekeringnemers die tot zijn portefeuille behoren. - Relatie met de overeenkomst van opdracht
Rechtsoverweging 3.4 Bij de beoordeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld. Een assurantietussenpersoon dient tegenover zijn opdrachtgever de zorg te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht. Het is zijn taak te waken voor de belangen van de verzekeringnemers bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen. Tot deze taak behoort in beginsel ook dat kort gezegd de assurantietussenpersoon de verzekeringnemer tijdig opmerkzaam maakt op de gevolgen die hem bekend geworden feiten voor de dekking van de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen kunnen hebben.
vervolg Dit brengt mee dat hij erop toeziet dat door of namens de verzekeringnemer aan de verzekeraar tijdig alle mededelingen worden gedaan waarvan hij, als redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon, behoort te begrijpen dat die de verzekeraar ervan zullen (kunnen) weerhouden om, voorzover in deze zaak van belang, een beroep te doen op het vervallen van het recht op schadevergoeding wegens de niet-nakoming van de in de polisvoorwaarden opgenomen mededelingsplicht ter zake van risicoverzwarende omstandigheden. Daarbij gaat het om feiten en omstandigheden die aan de assurantietussenpersoon bekend zijn of die hem redelijkerwijs bekend behoorden te zijn. Bij dit laatste geldt dat indien de tussenpersoon met betrekking tot een hem bekende omstandigheid die mogelijk tot een beroep op risicoverzwaring aanleiding kan geven, niet over voldoende gegevens beschikt of niet ervan mag uitgaan dat de gegevens waarover hij beschikt nog volledig en juist zijn, hij daarnaar bij zijn cliënt dient te informeren.
Een goedkopere verzekering - Brals/Octant: periodiek onderzoek - Omvang zorgplicht afhankelijk van: * Afspraken: * Omstandigheden van het geval zoals: aard van de verzekering en omvang van de provisie die voor beheer wordt ontvangen - Niet geattendeerd op veranderende verzekeringsmarkt, wel op mogelijkheden om te besparen op hypothecaire geldlening. 22
Tussenconclusie: BW-zorgplicht - Omvat de BW-zorgplicht een doorlopende zorgplicht? * Portefeuille? - Omstandigheden van het geval - Wat is afgesproken? 23
Wezenproblematiek - Wat is de omvang van de zorgplicht als er geen intermediair is? - Hoever reikt de zorgplicht van de aanbieder? - Neemt de aanbieder de zorgplicht van de intermediair over? 24
De invloed van data op de zorgplicht - Verzekeraars duiken in de markt van het internet-of-things * FD 18-9-2018. - Autoverzekering met premiekorting op grond van data * Gedetailleerde informatie over rijgedrag * Enige tientallen keren per maand wordt een klant gebeld omdat het rijgedrag te wensen over laat. - Wat betekent dit voor de zorgplicht? 25
Tot slot - Zorgplicht is een dynamisch begrip - Verhouding civielrechtelijke en publiekrechtelijke zorgplicht - Weten is actie - De rol bepaalt de omvang van de zorgplicht 26