Inhoudsopgave Lijst van gebruikte afkortingen VII Inleiding 1 1 De berekening van toekomstige schade: huidige stand van zaken 7 1.1 Het wettelijk kader 7 1.2 De doelen en beginselen van het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht 9 1.3 De rechterlijke benadering 11 1.3.1 Het schadebegrotingskader 11 1.3.2 Algemene aanknopingspunten 14 1.3.3 Het Zwolse spoor 16 1.4 De rol van statistiek 17 2 Problemen bij de huidige begrotingswijze van arbeidsvermogensschade 21 2.1 Het speculatieve karakter 21 2.2 Problemen ten aanzien van het (gerechtelijk) afwikkelingstraject 23 2.3 Schadebegroting en overwegingen van gelijke behandeling 25 2.4 Overige bezwaren uit de literatuur 27 3 De abstracte methode 31 3.1 De abstracte methode 31 3.2 Een oplossing in abstracties? 33 3.2.1 Voordelen van een abstracte begroting 33 3.2.2 Kanttekeningen bij de abstracte methode 34 3.2.3 De maatmens-gelaedeerde 38 3.3 Het Persoonlijk Modaal Model 38 3.4 Kritische kanttekening bij het PMM 40 V
Begroting van toekomstige arbeidscapaciteit 4 De redelijke behoeften-methode 43 4.1 De inhoud van de redelijke behoeften-methode 43 4.2 Uitwerkingen in de literatuur 45 4.3 De voordelen van de methode 49 4.4 Kritiek op de methode 51 5 Voorgestelde methode voor de begroting van toekomstige schade 55 5.1 Voorgesteld systeem 55 5.2 Begrenzingswijzen 57 5.2.1 De capaciteiten van de gelaedeerde 57 5.2.2 De leer van de redelijke toerekening 60 5.2.3 Matiging en de maatmens-gelaedeerde 61 5.3 Inpassing in het aansprakelijkheidsrecht 62 5.4 Vormgeving van de voorgestelde methode 64 5.5 Meer aandacht voor het na-traject 67 Conclusies en aanbevelingen 71 Geraadpleegde literatuur 75 Geraadpleegde jurisprudentie 81 Geraadpleegde regelgeving 83 VI
Inleiding De begroting van toekomstige schade is een thema dat degenen die zich op het terrein van de personenschade begeven, reeds jaren bezighoudt. De wetgever heeft de rechter op dit terrein een grote mate van vrijheid geschonken, doch de rechterlijke toepassing van de begrotingsregels lijkt niet in alle situaties bevredigend. Met name bij de vaststelling van de toekomstige arbeidscapaciteit van jonge slachtoffers blijkt de klassieke manier van schade begroten niet goed te passen. Vele auteurs pleiten dan ook reeds lange tijd voor een verandering van perspectief. 1 Traditionele schadebegrotingswijze De traditionele wijze van schade begroten houdt in dat de situatie waarin de gelaedeerde na de schadeveroorzakende gebeurtenis verkeert, wordt vergeleken met de situatie waarin de gelaedeerde zich zou hebben bevonden indien de schadeveroorzakende gebeurtenis niet had plaatsgevonden. Laatstbedoelde situatie is per definitie hypothetisch: de schadeveroorzakende gebeurtenis kan immers niet ongedaan worden gemaakt. Het verschil tussen de twee toestanden is de te vergoeden schade. De toepassing van deze methode kan echter aanzienlijke problemen opleveren bij de begroting van toekomstige schade. Ten aanzien van zulke schade kan het om te beginnen voorkomen dat niet op voorhand duidelijk is in welke situatie de gelaedeerde zich in afwezigheid van de schadeveroorzakende gebeurtenis had bevonden. De hypothetische situatie is, met andere woorden, op het moment van de schadebegroting nog met te veel onduidelijkheid omgeven. Het valt niet met voldoende zekerheid te zeggen hoe het leven van de gelaedeerde zich zonder de schadeveroorzakende gebeurtenis zou hebben ontwikkeld. Bij oudere slachtoffers 2 die reeds een leven voor zichzelf hebben opgebouwd zijn over het algemeen voldoende aanknopingspunten voorhanden om tot een schadebegroting te komen die een adequate afspiegeling vormt van 1 Hartlief 2016; Lindenbergh & Van der Zalm 2015, p. 53; Hartlief 2009; Lindenbergh 2008; Kremer 2008; Nieuwenhuis 2005. 2 De termen gelaedeerde en slachtoffer worden in dit boek als synoniemen gebruikt. 1
Begroting van toekomstige arbeidscapaciteit hetgeen de gelaedeerde had gehad. Hoe jonger het slachtoffer echter is, hoe minder handvatten er bestaan om tot een getrouwe begroting te komen. 3 Daarnaast is ook de situatie waarin de gelaedeerde zich na de schadeveroorzakende gebeurtenis bevindt, onzeker. Dit heeft enerzijds te maken met de (duur van de) afwikkeling van de zaak. Het kan enige tijd duren eer alle benodigde (medische) expertises zijn verricht om de omvang en impact van de schade vast te stellen. Dat maakt het lastig om een tijdstip te kiezen waarop de schade moet worden begroot. 4 Anderzijds beperken de gevolgen van letselschade zich doorgaans 5 niet tot een vast tijdspunt of tot een bepaalde periode, met als gevolg dat ook het verloop van de situatie na de schadeveroorzakende gebeurtenis wazig is. 6 Een andere, complicerende factor is dat de visies van partijen op zowel de situatie na de schadeveroorzakende gebeurtenis, als de hypothetische situatie vaak lijnrecht tegenover elkaar staan. 7 Dat maakt het processuele debat niet makkelijker. Kortom: de praktijk geeft aanleiding tot hoofdbrekens. Rechtspraak Aan de rechtspraak op dit terrein is eveneens af te lezen dat men in de wereld van de personenschade worstelt met deze weerbarstige materie. De letselschadejurisprudentie laat zien dat de rechter kan terugvallen op statistische gegevens, indien uit het feitencomplex van het specifieke geval onvoldoende of zelfs helemaal niet blijkt hoe de hypothetische situatie eruit had gezien. 8 Die gegevens zijn echter niet in alle gevallen per definitie doorslaggevend voor de bepaling van de hypothetische situatie. 9 Verder is de laatste jaren te zien dat feitenrechters in hun uitspraken steeds vaker terugvallen op veralgemeniseringen, bijvoorbeeld door aanknopingspunten te zoeken in de (professionele) ontwikkeling van de naaste familieleden. 3 Hiermee beoog ik niet de problematiek te beperken tot (zeer) jonge slachtoffers. Ook bij oudere slachtoffers kan de traditionele begrotingswijze problemen opwerpen. Zo ook: Hartlief 2009, p. 541. In dit boek ligt de nadruk echter op jonge slachtoffers. Die categorie bestaat mijns inziens voornamelijk uit minderjarigen. Daarbij geldt dat de begroting over het algemeen moeilijker wordt, hoe jonger het slachtoffer is. 4 Kolder 2015, p. 24. 5 Een duidelijk voorbeeld van het tegendeel is wanneer de gelaedeerde komt te overlijden. 6 Lindenbergh 2008, p. 11-12. 7 Kolder 2015, p. 24; Lindenbergh & Van der Zalm 2015, p. 43. 8 Zie recentelijk: Rechtbank Limburg 24 maart 2016, ECLI:NL:RBLIM:2016:2670, RAV 2016, 68, p. 735-740, overweging 3.12. 9 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 5 augustus 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:6223, overweging 2.6. 2
INLEIDING De rechtbank in Den Haag ging zelfs zo ver om in haar oordeel te betrekken dat het slachtoffer een bepaald geslacht had. 10 Dit laatste is problematisch, aangezien het een risico meebrengt op verboden onderscheid naar geslacht. Blijkens een uitspraak van het College voor de Rechten van de Mens (hierna: CRM ), waarin het de Haagse rechters op de vingers tikte, 11 is het discriminatierisico reëel. De aanpak van de rechtbank zet bovendien de deur open om ook andere factoren als etniciteit, ras of seksuele geaardheid een rol te laten spelen bij de beoordeling van de schadeomvang. Dat is onwenselijk, omdat ook in het aansprakelijkheidsrecht het verbod op discriminatie in acht dient te worden genomen. 12 Ook gemiddeldes en (algemene) maatschappelijke feiten, worden gebruikt als hulpmiddel om de hypothetische situatie te construeren, waardoor de begroting abstracter wordt. Literatuur In de literatuur is betoogd dat de oplossing voor de zojuist geschetste problematiek inderdaad moet worden gezocht in abstracties. 13 Rechters zouden moeten abstraheren van de persoonlijke omstandigheden van de gelaedeerde. Factoren als geslacht, levensovertuiging en ras zouden geen rol (meer) moeten spelen bij de vaststelling van de schade. In plaats daarvan zouden bijvoorbeeld gemiddelden als aanknopingspunten moeten fungeren voor de hypothetische situatie, waarbij ook een rol is weggelegd voor statistische gegevens. Een dergelijke aanpak zou een stap in de richting van een maatmens-benadeelde zijn. 14 Dit spoor wordt in het verdere verloop van dit boek aangeduid met de abstracte methode. Een tweede aanpak uit de literatuur is die waarbij de traditionele begrotingswijze wordt losgelaten. Bij de schadebegroting staat niet langer de hypothetische situatie centraal, maar komt de focus te liggen op de vermogens en redelijke behoeften van de gelaedeerde in de situatie waarin hij of zij na de schadeveroorzakende gebeurtenis verkeert. Dat zou een verschuiving van perspectief betekenen waarbij wordt bezien welke middelen de gelaedeerde redelijkerwijs nodig heeft om een zinvolle invulling te geven aan het nieuwe bestaan. 10 Rechtbank Den Haag 23 juli 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:9276, JA 2013, 171, m.nt. J.C.J. Dute; L&S 2013, 214, m.nt. R.A. Hebly, overweging 4.10-4.11. 11 CRM 19 augustus 2014, oordeel 2014-97. 12 Loth 2014. 13 Beumers & Van Boom 2016, p. 21-28; Van Dort 2009; Janssen 2007. Hartlief pleitte overigens reeds voor meer abstracties, zowel bij letselschade in het algemeen als bij de begroting van toekomstige schade bij jonge slachtoffers. Zie: Hartlief 2012; Hartlief 2005, p. 168. 14 Loth 2014. 3
Begroting van toekomstige arbeidscapaciteit Dit model wordt in het vervolg van dit boek aangeduid als de redelijke behoeften-methode. Evident is dat in een dergelijk stelsel de hypothetische situatie wordt achtergelaten. Daarmee wordt gebroken met de klassieke wijze van schade vergoeden. Aangezien de wetgever zoals hieronder zal blijken de rechter een grote mate van vrijheid heeft gegund ten aanzien van de vaststelling van de schade-omvang, is aan te nemen dat het Nederlandse schadevergoedingsstelsel voldoende ruimte biedt voor de methode. De vraag is echter hoe een dergelijk stelsel in de praktijk zou moeten worden geïmplementeerd en vormgegeven. Probleemstelling In dit boek wordt onderzocht hoeveel ruimte het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht biedt voor een systeem van schadeberekening waarin, in gevallen waar onduidelijkheid bestaat over de toekomstige levensloop van de gelaedeerde, de hypothetische situatie wordt losgelaten en de situatie van het slachtoffer na de schadeveroorzakende gebeurtenis zo veel mogelijk centraal staat. Het onderzoek dient ter bespreking van een oplossing voor de problematiek rondom de berekening van toekomstige schade in situaties waarin de verdere ontwikkeling van de gelaedeerde met veel onduidelijkheid is omgeven. De hoofdvraag voor het onderzoek luidt als volgt: Op welke wijze dient de berekening van toekomstige schade, in gevallen waarin de verdere ontwikkeling van het slachtoffer met veel onzekerheid is omgeven, te geschieden en welke ruimte biedt ons huidig systeem voor een dergelijke berekeningswijze? Leeswijzer De studie is als volgt opgezet. Om te beginnen wordt een uiteenzetting gegeven van de wijze waarop toekomstige inkomensschade in het huidige stelsel wordt begroot (hoofdstuk 1). Daarna volgt een beschrijving van de verschillende problemen die zich ten aanzien van de huidige aanpak voordoen (hoofdstuk 2). Vervolgens worden de mogelijke oplossingen voor de problematiek gepresenteerd en onderzocht. Eerst wordt het abstracte spoor besproken. Hierbij komen het abstracte model in het algemeen en de door Van Dort voorgestelde variatie daarop het Persoonlijk Modaal Model (hierna: PMM ) 15 aan bod (hoofdstuk 3). Daarna wordt de redelijke behoeften-methode omschreven en bediscussieerd (hoofdstuk 4). In het laatste hoofdstuk van dit boek wordt gekeken of laatstgenoemde 15 Van Dort 2009. 4
INLEIDING methode zonder problemen kan worden geïmplementeerd in het huidige stelsel en wordt een voorstel gedaan voor de praktische vormgeving van een dergelijk systeem (hoofdstuk 5). Aan het eind treft u mijn conclusie aan. 5
Begroting van toekomstige arbeidscapaciteit 6
HOOFDSTUK 1 De berekening van toekomstige schade: huidige stand van zaken In dit hoofdstuk wordt het geldende recht aangaande de berekening van toekomstige schade uiteengezet. Daartoe bespreek ik achtereenvolgens het wettelijk kader, de doelen en beginselen van het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht, de rechterlijke aanpak en de rol van statistiek in de huidige benadering. 1.1 Het wettelijk kader Afdeling 6.1.10 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW ) bevat regels die in beginsel betrekking hebben op alle wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding. 16 Voor de schadebegroting is artikel 6:97 BW van belang, dat voorschrijft dat de rechter de schade bepaalt op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. In situaties waarin de schade zich niet nauwkeurig laat vaststellen, kan de rechter volstaan met een schatting. De wetgever heeft de rechter op dit punt en overigens ook wat betreft afdeling 6.1.10 BW in haar geheel een grote mate van vrijheid aangereikt. 17 Schadebegroting geschiedt in de praktijk door toepassing van een formule, ook wel bekend als de vergelijkingshypothese: de situatie zonder dat de schadeveroorzakende gebeurtenis heeft plaatsgehad de situatie na die gebeurtenis = de omvang van de schade. 18 De eerstgenoemde situatie is per definitie hypothetisch, aangezien de schadeveroorzakende gebeurtenis nooit ongedaan kan worden gemaakt. De tweede situatie is meestal concreet en feitelijk en laat zich over het algemeen makkelijk vaststellen. 19 Bij de begroting van toekomstige schade, verwordt ook deze situatie echter tot een hypothetische. In zulke gevallen geschiedt de schadebegroting zoals in de literatuur reeds treffend verwoord langs 16 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2013/1. Zie over de schadebegroting in het algemeen nader: Tjong Tjin Tai 2017; Lindenbergh 2014, p. 21-40; Klaassen 2007, p. 3-25. 17 Lindenbergh 2014, p. 25; Van Zeben, Du Pon & Olthof 1981, p. 339. 18 Ontleend aan: Elzas 2015, p. 58. 19 Van Dijk 2015, p. 115. 7
Begroting van toekomstige arbeidscapaciteit twee onzekere lijnen. 20 Niet een feitencomplex, maar een weefsel van veronderstellingen vormt de grondslag voor de schadebegroting. 21 Schade is te beschouwen als een vermindering in iets, ten opzichte van datgene wat de gelaedeerde vóór de schadeveroorzakende gebeurtenis had. 22 Zij dient volledig en concreet te worden begroot. Het uitgangspunt is dat de gelaedeerde uiteindelijk zo veel als mogelijk 23 in de toestand moet worden gebracht waarin hij of zij vóór de schadeveroorzakende gebeurtenis verkeerde. Dit wordt beoordeeld aan de hand van alle relevante omstandigheden van het geval. 24 Blijkens artikel 6:105 BW kan de rechter toekomstige schade ook bij voorbaat begroten aan de hand van een afweging van de goede en kwade kansen van de gelaedeerde. Dit principe is inmiddels door de Hoge Raad enigszins uitgewerkt, zie paragraaf 1.3. Het vastgestelde schadebedrag kan vervolgens ofwel in één keer, ofwel periodiek aan de gelaedeerde worden uitbetaald. Veelal geven zowel de (verzekeraar van de) aansprakelijke partij als de gelaedeerde de voorkeur aan de betaling van een som ineens. 25 De voornaamste reden hiervoor is dat beide partijen het dossier volledig kunnen afsluiten. Voor de verzekeraar brengt dat minder transactiekosten, balansverplichtingen en administratie met zich mee. Voor de gelaedeerde betekent het dat hij of zij opnieuw kan beginnen. Daarnaast voorkomt afsluiting van het dossier dat partijen telkens weer verwikkeld raken in dezelfde ellenlange discussies over de hoogte van de uitkering en over factoren die invloed hebben op de omvang van de schade. 26 Zowel de optie om de schade bij voorbaat te bepalen, als de mogelijkheid tot uitkering van een som ineens, dan wel periodiek, komt de rechter ambtshalve toe. De begroting zelf vindt wel plaats binnen de door de stellingen van partijen uitgezette kaders. 27 20 Lindenbergh & Van der Zalm 2015, p. 41; Lindenbergh 2008, p. 15-16. 21 Akkermans 2009, p. 95. 22 Lindenbergh 2014, p. 46. Uitvoerig: Bloembergen 1965, p. 13-18. 23 Een algeheel herstel in de oude toestand zal over het algemeen immers niet mogelijk zijn, aangezien schadevergoeding de daad die tot de aansprakelijkheid leidt niet ongedaan kan maken. Zie: Bloembergen 1965, p. 116. 24 Beumers & Van Boom 2016, p. 14; Lindenbergh 2014, p. 17. Zo ook de Hoge Raad: HR 5 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE9998, NJ 2009, 387 (Rijnstate), r.o. 3.3. 25 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2013/42. 26 Hartlief 2009, p. 525. Zie ook: Elzas 2015, p. 65. Zie voor een overzicht van de argumenten voor een periodieke uitkering en voor een som ineens: Bolt, in: GS Schadevergoeding 2016, artikel 6:105 BW, aant. 4-5 (online, bijgewerkt 19 oktober 2016). 27 Lindenbergh & Van der Zalm 2015, p. 55. 8
HUIDIGE STAND VAN ZAKEN 1.2 De doelen en beginselen van het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht Doelen Het schadevergoedingsrecht is een onderdeel van het aansprakelijkheidsrecht. Het is daarom belangrijk het schadevergoedingsrecht te allen tijde te bezien in het licht van de doelen van het aansprakelijkheidsrecht. Het rechtsgebied streeft meer na dan de vergoeding van schade. In de kern beoogt het aansprakelijkheidsrecht de handhaving in rechte van aanspraken op behoud van of herstel in een bepaalde situatie te waarborgen via sancties. 28 Sanctionering kan geschieden via een vordering tot nakoming of door middel van schadevergoeding. 29 Het aansprakelijkheidsrecht wordt beschouwd als een stelsel voor de verdeling van maatschappelijke risico s. 30 Het bepaalt welke persoon voor welke schade dient op te draaien. Aangezien schadevergoeding en schadebegroting in dit boek centraal staat, is het op zijn plaats stil te staan bij het doel van schadevergoeding. Schadevergoeding heeft tot doel de gelaedeerde (weer) in de toestand te brengen waarin hij of zij zou hebben verkeerd indien de aansprakelijke partij haar rechtsplicht ten aanzien van de onrechtmatige daad: het niet toebrengen van schade 31 niet had verzaakt. Schadevergoeding is dus gericht op herstel en kan worden gezien als een vorm van rechtshandhaving. 32 Daarnaast worden genoegdoening en preventie aangemerkt als nevendoelen van schadevergoeding. 33 Beginselen In de literatuur is een aantal beginselen uitgewerkt die ten grondslag liggen aan ons schadevergoedingsrecht. Op de eerste plaats kan het beginsel van volledige schadevergoeding worden genoemd. Dit is een logisch uitvloeisel van het streven in het schadevergoedingsrecht om de gelaedeerde zo veel mogelijk in de toestand pre-schadeveroorzakende gebeurtenis te brengen. Dat doel wordt doorgaans het best bereikt middels volledige vergoeding 28 Lindenbergh 2014, p. 6-8. 29 Nakoming is een vorm van speciale preventie. Zo wordt immers voorkomen dat een (specifieke) normschending plaatsheeft. Schadevergoeding zorgt voor herstel, zo veel als mogelijk, in oude toestand, na een normschending. 30 Loth 2016, p. 35. 31 Voor de volledigheid merk ik op dat schadevergoeding niet is beperkt tot schade die het gevolg is van een onrechtmatige daad. Ook wanprestatie kan bijvoorbeeld een verplichting tot schadevergoeding scheppen. Afdeling 6.1.10 BW is in beide situaties van toepassing. 32 Lindenbergh 2014, p. 8-10. 33 Lindenbergh 2014, p. 12-14. 9
Begroting van toekomstige arbeidscapaciteit van de geleden schade. Hoewel dit beginsel niet met zoveel woorden in de wet is vastgelegd, blijkt het wel impliciet uit de tekst van verschillende bepalingen. Zo verplicht artikel 6:162 BW tot vergoeding van de schade die de gelaedeerde als gevolg van een onrechtmatige daad heeft geleden. In de bepaling is geen beperking aangebracht ten aanzien van de te vergoeden schade, in tegenstelling tot bijvoorbeeld artikel 6:212 BW, dat bepaalt dat de schadevergoeding niet hoger mag zijn dan de ongerechtvaardigde verrijking. Impliciet kan dan ook uit artikel 6:162 BW, in samenhang met de herstelgedachte van het aansprakelijkheidsrecht, worden afgeleid dat volledige vergoeding van het veroorzaakte nadeel het uitgangspunt behoort te zijn. Het beginsel van volledige vergoeding blijkt voorts uit de uiteenlopende soorten schade die volgens afdeling 6.1.10 BW voor vergoeding in aanmerking komen (materieel, immaterieel en toekomstige schade). Tot slot kan worden gewezen op het rechterlijk matigingsrecht, dat in artikel 6:109 BW als een uitzondering is geformuleerd. 34 Niet een gematigde, maar een volledige vergoeding staat voorop. Het gaat hier steeds om vergoeding van de werkelijk door de gelaedeerde geleden schade. 35 Op de tweede plaats geeft het beginsel van redelijke toerekening vorm aan het Nederlandse schadevergoedingsrecht. De laedens hoeft niet voor elke schade die in een conditio sine qua non-verband staat met de schade op te komen, alleen voor de schade die hem of haar in redelijkheid kan worden toegerekend. Dit beginsel is stevig verankerd in de wet, onder andere in de artikelen 6:98, 6:101 en 6:102 BW. 36 Tot slot wordt het slachtoffer in het schadevergoedingsrecht in verschillende opzichten tegemoet gekomen of beschermd. 37 Dat komt bijvoorbeeld tot uitdrukking in de overweging van de Hoge Raad dat indien de aansprakelijkheid van de laedens vaststaat en de gelaedeerde in bewijsmoeilijkheden verkeert die verband houden met het hypothetische karakter van de situatie zonder schadeveroorzakende gebeurtenis geen strenge eisen mogen worden gesteld aan het bewijs van schade in de vorm van gederfde, toekomstige verdiencapaciteit. 38 Overwegingen van slachtofferbescherming spelen dus ook een rol in het schadevergoedingsrecht. 34 Zie hierover nader: Lindenbergh 2014, p. 17-18. Het beginsel is ook in de rechtspraak van de Hoge Raad terug te vinden. Zie in het kader van de wanprestatie bijvoorbeeld: HR 17 januari 1964, NJ 1964, 322, m.nt. J.H. Beekhuis (Oranje Lijn/Bohne). Aangezien voor onrechtmatige daad dezelfde schadevergoedingsregels gelden, kan aan het arrest tevens een aanvaarding van het beginsel voor die rechtsfiguur worden ontleend. Zo ook: Bloembergen 1965, p. 118. 35 Klaassen 2007, p. 5. 36 Lindenbergh 2014, p. 18-19. 37 Lindenbergh 2014, p. 19-20. 38 HR 15 mei 1998, NJ 1998, 624, m.nt. C.J.H. Brunner (Vehof/Helvetia), r.o. 3.5.2. 10