Genoteerd Juli 2014 - nummer 100 Nieuwe wetgeving ten aanzien van organisaties van openbaar belang: verplichte scheiding van controle en advies en kantoorroulatie voor de controlerend accountant
In deze uitgave Inleiding Wet en achtergrond Voorbeelden Conclusies en gevolgen voor de praktijk 1. Inleiding nieuwe wetgeving wordt ook aandacht besteed aan de door de Nederlandse Beroepsorganisatie van Per 1 januari 2013 accountantsorganisaties is (Wta) de Wet toezicht aangepast. Accountants (NBA)1 gepubliceerde Verordening inzake De de onafhankelijkheid van accountants bij assurance- Wta is relevant voor accountantsorganisaties die opdrachten (ViO) die nadere regels voor de beroepsgroep werkzaamheden verrichten voor een zogenoemde omvat. Voorts komen de wijzigingen in de Wta en de organisatie van openbaar belang (OOB). In deze editie Europese regelgeving ter zake van de onafhankelijkheid wordt stil gestaan bij de belangrijkste aanpassingen in de van accountants aan bod. Ten slotte wordt ingegaan op Wta, te weten: (i) scheiding van controlewerkzaamheden de gevolgen van de nieuwe regelgeving voor de controle- en advieswerkzaamheden bij een OOB en (ii) verplichte en adviespraktijk en de keuze van adviseur. kantoorroulatie door een OOB. Behalve aan de 1 De NBA is een publiekrechtelijke organisatie waarin het NIVRA en de NOvAA zijn samengevoegd. De NBA is onder andere belast met het bevorderen van de goede beroepsuitoefening van haar leden (registeraccountants en accountants-administratieconsulenten), en heeft daartoe bepaalde publiekrechtelijke bevoegdheden. Om te bewerkstelligen dat alle beroepsbeoefenaars ook daadwerkelijk aan de regels van de NBA gebonden zijn, is lidmaatschap voorgeschreven. De NBA zelf staat onder toezicht van het Ministerie van Financiën. 2
2. Wet en achtergrond 2.1 Huidige wetgeving Op 1 januari 2013 is de Wet op het accountantsberoep (Wab) in werking getreden. 2 Hiermee zijn ook twee amendementen opgenomen in de Wta die zien op de werkzaamheden die accountantsorganisaties uitvoeren bij een OOB. Binnen de definitie van een OOB vallen: - in Nederland gevestigde rechtspersonen naar Nederlands recht 3 waarvan effecten zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde effectenmarkt als bedoeld in artikel 1:1 Wet op het financieel toezicht 4 ; - banken, centrale kredietinstellingen, herverzekeraars, levensverzekeraars en schadeverzekeraars met zetel in Nederland als bedoeld in artikel 1:1 Wet op het financieel toezicht, waaraan een vergunning is verleend ingevolge die wet. 5 De Wab heeft geleid tot aanpassingen in de Wta met betrekking tot de werkzaamheden die accountantsorganisaties uitvoeren bij een OOB, te weten: - verplichte kantoorroulatie: een accountantsorganisatie mag niet langer dan 8 jaar achtereen een wettelijke controle verrichten bij een OOB. Na het verstrijken van deze termijn geldt een afkoelingsperiode van 2 jaar (artikel 23 Wta). Gedurende deze periode mag de betreffende accountantsorganisatie geen wettelijke controle voor de OOB verrichten. 6 Deze bepaling treedt op 1 januari 2016 in werking (er geldt dus een feitelijke overgangstermijn van 3 jaar); - scheiding controle en advies: artikel 24b Wta introduceert een verbod op grond waarvan de accountantsorganisatie die wettelijke controles verricht bij een OOB, naast controlediensten geen andere werkzaamheden, zoals advieswerkzaamheden, voor die OOB mag verrichten. Dit verbod is in werking getreden op 1 januari 2013, onder toepassing van een overgangsregeling die inhoudt dat opdrachten tot het verrichten van voornoemde andere werkzaamheden die voor de inwerkingtreding van de nieuwe wetgeving zijn afgesloten, maximaal 2 jaar mogen doorlopen. Derhalve zal vanaf 1 januari 2015 een combinatie van het verrichten van de wettelijke controle en het verrichten van andere werkzaamheden niet meer toegestaan zijn. Beide bovengenoemde wijzigingen strekken ertoe om de onafhankelijkheid van het accountantsberoep te waarborgen. In essentie beoogt de verplichte kantoorroulatie een te grote betrokkenheid van en vertrouwdheid met de externe accountant te voorkomen, terwijl de scheiding van controle en advies moet voorkomen dat een accountantsorganisatie eigen werk (weliswaar van andere onderdelen van de organisatie) moet controleren. In de parlementaire behandeling is enige discussie geweest wat precies onder controlediensten moet worden verstaan. Dit heeft zich met name toegespitst op de vraag welke activiteiten onder het begrip controle vallen. 2 Staatsblad 2012, 680 en 681. De Wab vervangt de Wet op de Registeraccountants en de Wet op de Accountants-Administratieconsulenten. 3 Een in Nederland gevestigde rechtspersoon opgericht naar buitenlands recht kwalificeert derhalve niet als OOB. 4 Onder het begrip gereglementeerde effectenmarkt vallen de markten voor financiële instrumenten gevestigd op het grondgebied van een lidstaat (zie voor een overzicht van gereglementeerde markten: Informatie afkomstig van de lidstaten, 2010/C 348/09). 5 De Minister kan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur andere categorieën ondernemingen, instellingen of openbare lichamen als OOB aanwijzen, maar heeft tot op heden niet van deze mogelijkheid gebruik gemaakt. 6 Daarnaast blijft de bestaande verplichting voor een OOB om binnen de betreffende accountantsorganisatie elke 7 jaar van controlerend accountant te wisselen van kracht (zgn. partnerroulatie). Deze termijn wordt naar verwachting verkort tot 5 jaar (zie paragraaf 2.4). 3
De NBA interpreteert de wetsgeschiedenis zodanig dat fiscale en civielrechtelijke advisering kwalificeren als andere werkzaamheden die niet naast het uitvoeren van de wettelijke controle mogen worden verricht (zie ook paragraaf 2.2). 7 De Autoriteit Financiële Markten (AFM) is belast met het toezicht op de naleving van de Wta. De AFM kan in beginsel aan een accountantsorganisatie die de voorschriften voor scheiding van controle en advies en verplichte kantoorroulatie niet naleeft een bestuurlijke boete van maximaal EUR 4.000.000 opleggen. 8 De AFM heeft aangegeven dat eventuele sancties ook betrekking kunnen hebben op onterecht gebruik van de overgangsregeling voor meerjarige contracten. 9 2.2 Verordening inzake onafhankelijkheid De NBA heeft onder meer tot taak om een goede beroepsuitoefening door accountants te bevorderen door middel van verordeningen en daarop rustende nadere voorschriften. In dit verband is door de NBA de ViO vastgesteld, welke met ingang van 1 januari 2014 in werking is getreden. De ViO overlapt voor een groot deel de Wta en het daarop gebaseerde Besluit toezicht accountantsorganisaties. Op diverse punten gaat de ViO echter verder dan de huidige wetgeving. Zo is de ViO voor wat betreft de scheiding van controle en advies bij een OOB ook van toepassing op de gelieerde entiteiten van een OOB. In de praktijk zullen als gelieerde entiteiten vooral de moedermaatschappij en dochtermaatschappijen van de OOB kwalificeren. 10 Uit de toelichting op de ViO kan men afleiden dat voor wat betreft de invulling van het begrip gelieerde entiteit is aangesloten bij EU-regelgeving (zie paragraaf 2.3 hierna). De verplichte scheiding van controle en advies op grond van artikel 24b Wta strekt zich alleen uit tot de juridische entiteit van de accountantsorganisatie die als houder van een OOB-vergunning bij de AFM staat geregistreerd. De NBA heeft aangegeven deze definitie te beperkt te achten, omdat van maatschappelijk belanghebbenden niet kan worden verwacht dat zij het juridische onderscheid zien tussen de accountantsorganisatie en de Nederlandse onderdelen van haar netwerk die onder dezelfde naam opereren. Door in de ViO te spreken 7 De ViO definieert een controledienst als een dienst: a. die wordt uitgevoerd ten behoeve van externe gebruikers of de raad van commissarissen; b. waarvan de uit te voeren werkzaamheden gericht zijn op het verifiëren van informatie waarmee de verantwoordelijke partij zich verantwoordt; c. waarbij de aard van de werkzaamheden overeenkomt met werkzaamheden die zijn opgenomen in de Standaarden 100 3850 NV COS; en d. waarop onderstaande standaarden of standaarden die qua aard en omvang hiermee vergelijkbaar zijn van toepassing zijn: 1 Standaarden 100 999 NV COS, opdrachten tot controle van historische financiële informatie; 2 Standaarden 2000 2699 NV COS, opdrachten tot beoordeling van historische financiële informatie; 3 Standaarden 3000 3850 NV COS, assurance-opdrachten anders dan opdrachten tot controle of beoordeling van historische financiële informatie; of 4 Standaard 4400 NV COS, opdrachten tot het verrichten van overeengekomen specifieke werkzaamheden met betrekking tot financiële informatie. 8 De sanctiebepalingen zijn opgenomen in paragraaf 5.2 (artikel 52 t/m 56) van de Wta. 9 AFM, Rapport naleving overgangsregeling scheiding controle en advies, 27 maart 2013. De AFM doelt daarbij op overeenkomsten voor nietcontrolediensten die aan het einde van 2012 zijn afgesloten, een looptijd hebben tot het einde van de overgangstermijn en niet of niet uitsluitend zien op het afronden van werkzaamheden. 10 Het begrip gelieerde entiteit wordt in artikel 16 van de ViO omschreven als: a. de rechtspersoon of vennootschap die, alleen of samen met een andere groepsmaatschappij, aan het hoofd staat van de groep waarvan de organisatie waarbij de wettelijke controle wordt uitgevoerd deel uitmaakt; b. een dochtermaatschappij van de organisatie waarbij de wettelijke controle wordt uitgevoerd; of c. een rechtspersoon of vennootschap waarop de organisatie waarbij de wettelijke controle wordt uitgevoerd overheersende zeggenschap kan uitoefenen of waarover zij de centrale leiding heeft. 4
van de accountantsorganisatie of een ander onderdeel van het netwerk is duidelijk gemaakt dat de NBA een veel ruimere werking aan artikel 24b Wta wenst toe te kennen. 11 De scheiding van controle en advies op grond van de ViO strekt zich dus niet alleen uit tot de OOB maar ook tot gelieerde entiteiten van de OOB, en heeft niet alleen betrekking op de vergunninghoudende accountantsorganisatie maar ook op andere onderdelen van het accountantsnetwerk van de controlerende accountant. De ViO bevat voorts bepalingen ten aanzien van het verrichten van assurance-opdrachten anders dan opdrachten tot het uitvoeren van een wettelijke controle. 12 Op grond van de ViO is het verboden om dergelijke assurance-opdrachten uit te voeren bij een OOB indien de accountantsorganisatie of een ander onderdeel van het netwerk aan de OOB een non-assurancedienst (bijvoorbeeld het verlenen van fiscaal advies) dan wel een administratieve dienst verleent of heeft verleend die van materiële invloed op het assurance-object is. 13 Als hoofdregel geldt, zoals hiervoor is aangegeven, dat de ViO ook internationale werking heeft. Met andere woorden, het verbod strekt zich ook uit tot buitenlandse onderdelen van het netwerk van de accountantsorganisatie en buitenlandse gelieerde entiteiten van OOB s. Als uitzondering op de hoofdregel geldt dat het verbod niet van toepassing is op betrekkingen tussen buitenlandse onderdelen van het netwerk van de accountantsorganisatie en een buitenlandse gelieerde entiteit van een OOB, mits de eindverantwoordelijke accountant vaststelt dat de identificatie en beoordeling van, en het treffen van eventuele maatregelen in verband met, een mogelijke bedreiging voor de onafhankelijkheid van de accountant plaatsvindt aan de hand van regels die ten minste gelijkwaardig zijn aan de Code of Ethics. 14 Opmerking verdient dat na het van kracht worden van de EU-regelgeving deze uitzondering niet meer kan worden toegepast met betrekking tot gelieerde entiteiten die onder het recht van een lidstaat vallen. Ten aanzien van gelieerde dochterentiteiten die niet onder het recht van een lidstaat vallen, wordt een aparte regeling geïntroduceerd. 2.3 Europeesrechtelijke regelgeving Het waarborgen van de onafhankelijkheid van accountants(organisaties) in het algemeen, en de scheiding van controle en advies met betrekking tot OOB s in het bijzonder, staat ook op de Europese agenda. Op 11 Netwerk is voor toepassing van de ViO gedefinieerd als: a. samenwerkingsverband waartoe een accountantspraktijk behoort dat duidelijk is gericht op het delen van winst en kosten, of waarbij duidelijk sprake is van: 1. gemeenschappelijke eigendom, zeggenschap of bestuur; 2. gezamenlijk beleid en procedures met betrekking tot kwaliteitsbeheersing; 3. een gezamenlijke bedrijfsstrategie; 4. een gemeenschappelijke merknaam; of 5. het delen van een aanzienlijk deel van de bedrijfsmiddelen; b. samenwerkingsverband van accountantsafdelingen. 12 Een assurance-opdracht wordt in de ViO gedefinieerd als: professionele dienst als bedoeld in artikel 1 van de Verordening gedrags- en beroepsregels accountants (VGBA) waarbij een accountant een conclusie formuleert die beoogt het vertrouwen van de gebruiker niet zijnde de verantwoordelijke partij (red. de OOB) in de uitkomst van de evaluatie of de toetsing van het object van onderzoek ten opzichte van de van toepassing zijnde criteria te versterken. In de VGBA is professionele dienst op haar beurt gedefinieerd als: werkzaamheden waarvoor vakbekwaamheid als accountant wordt of kan worden aangewend. 13 Bij het beoordelen of sprake is van een materiële invloed dient de eindverantwoordelijke accountant het effect (kwantitatief of kwalitatief) dat de non-assurancedienst heeft of kan hebben op het assurance-object in ogenschouw te nemen. 14 De Code of Ethics is een ethische standaard die internationaal van toepassing is op professionele accountants. De Code of Ethics is opgesteld door de International Ethics Standards Board for Accountants (IESBA), een suborgaan van de International Federation of Accountants (IFAC). 5
15 april 2014 heeft de Europese Raad een aanpassing van de Achtste Richtlijn ofwel Controlerichtlijn (de Richtlijn) 15 en een verordening betreffende specifieke eisen voor de wettelijke controles van OOB s 16 (de Verordening) aangenomen. 17 De inhoud van de Verordening komt qua doel en strekking overeen met de inhoud van de Wta en de ViO. De Verordening is echter op onderdelen minder stringent dan de Wta en de ViO. De belangrijkste elementen uit de Verordening zijn de volgende: - Scheiding van controlediensten en bepaalde overige diensten bij OOB s. In de Verordening is een zogenoemde black list opgenomen van nietcontrolediensten die niet mogen worden verricht voor een OOB waarvoor de controle wordt uitgevoerd, haar moederonderneming (parent undertaking) 18 en de ondernemingen waarover de OOB de controle heeft (controlled undertakings ofwel dochtermaatschappijen) mits deze beheerst worden door het recht van een lidstaat. Op de black list staat een groot aantal adviesdiensten, waaronder belastingadvies, juridische dienstverlening en financiële dienstverlening. 19 De lidstaten kunnen andere diensten aan de black list toevoegen, indien zij van oordeel zijn dat die diensten een mogelijke bedreiging voor de onafhankelijkheid vormen; deze additionele diensten moeten aan de Commissie worden gemeld. - Uitzonderingen op de black list. Onder de Verordening hebben lidstaten de ruimte om bepaalde op de black list vermelde diensten (waaronder belastingadvies) toch toe te staan aan de accountantsorganisatie die de controle uitvoert op voorwaarde dat (i) dergelijke diensten geen of een immaterieel effect hebben op de financiële jaarstukken onder controle, (ii) de accountant van de betreffende accountantsorganisatie het geschatte effect op de financiële jaarstukken onder controle uitvoerig documenteert en toelicht (in een rapport) aan de audit commissie van de OOB in kwestie en (iii) de accountant en accountantsorganisatie handelen in overeenstemming met de uit de Richtlijn voortvloeiende principes met betrekking tot de onafhankelijkheid van accountants. - Andere diensten. Niet-controlediensten die niet op de black list staan mogen door de accountantsorganisatie die de controle bij een OOB uitvoert worden verricht, mits de audit commissie van de OOB deze dienstverlening heeft goedgekeurd nadat zij de bedreigingen voor de onafhankelijkheid en de veiligheidsmaatregelen daartegen deugdelijk beoordeeld heeft conform de Richtlijn. De lidstaten kunnen strengere regels vaststellen. Er gelden bepaalde beperkingen en andere voorschriften voor niet-controlediensten die niet op de black list staan. Zo mogen de totale 15 Richtlijn 2006/43/EC. 16 Verordening 537/2014. 17 De definitie van een OOB in de Richtlijn en de Verordening komt op hoofdlijnen overeen met de definitie van OOB in de Wta en ViO. In een eerder stadium van het wetgevingsproces was door de Europese Commissie voorgesteld om de definitie van OOB uit te breiden met beleggingsondernemingen, betaalinstellingen, instellingen voor collectieve beleggingen in effecten, elektronische geldinstellingen en EUalternatieve beleggingsinstellingen (EU-abi s). Bovendien was voorgesteld om de mogelijkheid voor lidstaten om zelf categorieën van OOB s aan te wijzen te laten vervallen. Deze voorstellen zijn echter niet aangenomen. 18 De ViO spreekt over de rechtspersoon die aan het hoofd van de groep staat. De Verordening hanteert het begrip moederonderneming. Dit laatste begrip is ruimer en omvat elke onderneming die zeggenschap heeft over de OOB (zie de omschrijvingen van moederonderneming en dochteronderneming in Richtlijn 2013/34/EU). 19 Zijnde diensten die verband houden met de financiering, de kapitaalstructuur en -toewijzing, en de investeringsstrategie van de gecontroleerde entiteit, met uitzondering van het verstrekken van assurancediensten in verband met financiële overzichten, waaronder het verschaffen van comfort letters met betrekking tot door de gecontroleerde entiteit uitgegeven prospectussen. 6
honoraria die een accountantsorganisatie in rekening brengt voor het verrichten van deze andere diensten gedurende drie of meer opeenvolgende boekjaren aan de OOB, haar moederonderneming en haar dochtermaatschappijen 20 maximaal 70% bedragen van de gemiddelde audit fee die gedurende deze periode door de betrokken entiteiten aan de accountantsorganisatie is betaald. Daarnaast zijn er eventueel gevolgen indien een accountantsorganisatie voor wat betreft haar totale omzet (sterk) afhankelijk is van één en dezelfde OOB. Indien de totale fee ontvangen van een OOB meer dan 15% bedraagt van de in totaal door de accountant en/of accountantsorganisatie ontvangen honoraria, dient de betrokken accountantsorganisatie dit aan te kaarten bij de audit commissie van de OOB en dient de audit commissie te beslissen of de controleopdracht aan een kwaliteitsbeoordeling door een andere accountant (bij hetzelfde of een ander kantoor) moet worden onderworpen. Indien de ontvangsten van de OOB hoger blijven dan 15% moet de audit commissie besluiten of de betrokken accountantsorganisatie de controlediensten kan voortzetten gedurende een periode van maximaal twee jaar. 21 - Verplichte kantoorroulatie na 10 jaar. De lidstaten kunnen een kortere maximumperiode in hun wetgeving voorschrijven. De lidstaten kunnen voorts bepalen dat na het verstrijken van de eerste termijn, deze termijn als volgt mag worden verlengd: (i) met maximaal 10 jaar indien een openbare aanbesteding wordt uitgevoerd in overeenstemming met de desbetreffende bepaling in de Verordening of (ii) met maximaal 14 jaar indien meer dan één accountantsorganisatie tegelijk wordt aangesteld en deze organisaties een gezamenlijke accountantsverklaring afgeven. Na het aflopen van de termijn voor kantoorroulatie geldt een afkoelingsperiode van 4 jaar. Gedurende deze periode mogen noch de desbetreffende accountant, noch de betrokken accountantsorganisatie controlewerkzaamheden voor de OOB verrichten. - Reikwijdte. Hiervoor kwam aan de orde dat de verplichte scheiding van controlediensten en andere diensten op basis van de huidige Nederlandse regels onder voorwaarden niet van toepassing is op betrekkingen tussen buitenlandse onderdelen van het netwerk van de accountantsorganisatie en een buitenlandse gelieerde entiteit van een OOB. Na inwerkingtreding van de EU-regelgeving geldt deze uitzondering niet meer ten aanzien van gelieerde entiteiten die onder het recht van een lidstaat vallen. Ten aanzien van gelieerde entiteiten, zijnde controlled undertakings buiten de EU, voorziet de Verordening in een uitzondering, mits de accountant of accountantsorganisatie vaststelt dat het verrichten van andere diensten door het buitenlandse onderdeel van het netwerk niet van invloed is op haar onafhankelijkheid dan wel haar professioneel beoordelingsvermogen en de kwaliteit van het controlerapport. Een soortgelijke voorwaarde wordt in de ViO thans ook al gesteld (zie paragraaf 2.2.). Ten aanzien van gelieerde entiteiten, zijnde parent undertakings buiten de EU, bevat de Verordening geen regeling. De regeling in de ViO omvat deze categorie wel. Zowel de Richtlijn als de Verordening is op 16 juni 2014 formeel in werking getreden. Lidstaten hebben twee jaar de tijd om de bepalingen uit de Richtlijn in nationale wetgeving om te zetten. Doordat de regelgeving ten aanzien van OOB s in de vorm van een verordening is gegoten heeft deze regelgeving binnen de Europese Unie directe werking; omzetting in nationale wetgeving 20 Opgemerkt wordt dat in deze bepaling de beperking dat de moeder- en dochterondernemingen door het recht van een lidstaat moeten worden beheerst (zoals is bepaald bij de scheiding van controle en advies, zie eerste gedachtestreepje) niet is opgenomen. 21 Onduidelijk is wanneer de tweejaarsperiode precies aanvangt. Daarnaast valt op dat er geen verband wordt gelegd tussen de inschakeling van een kwaliteitsbeoordelaar bij de wettelijke controle en de duur van de aanvullende periode. 7
is niet nodig. De bepalingen uit de Verordening worden niettemin ook pas 2 jaar na inwerkingtreding van kracht, dat wil zeggen op 17 juni 2016. Ten aanzien van de verplichte kantoorroulatie kent de Verordening een ruime overgangsperiode. Zo heeft een OOB die op het moment van inwerkingtreding van de Verordening de controle reeds gedurende 11 tot 20 aaneengesloten jaren door dezelfde accountantsorganisatie heeft laten uitvoeren tot 17 juni 2023 de tijd om te wisselen van accountantsorganisatie. 22 2.4 Voorgestelde nieuwe wettekst Naar aanleiding van hetgeen door de NBA is opgemerkt, is aanpassing van artikel 24b Wta voorgesteld in de Wijzigingswet financiële markten 2015. 23 Het voornemen bestaat om de ruimere reikwijdte en internationale werking van de ViO ook aan de Wta toe te kennen. In de parlementaire behandeling van de Wijzigingswet financiële markten 2015 is opgemerkt dat de aanpassing van de Wta kan worden beschouwd als een concretisering van de door de NBA nagestreefde interpretatie van de Wta en de reeds bestaande praktijk. 24 Als het wetsvoorstel wordt aangenomen, zal de nieuwe wettekst in 2015 in de Wta worden opgenomen. Het is nog onduidelijk of een overgangsmaatregel wordt getroffen. Voorafgaand aan de publicatie van de Richtlijn en de Verordening is in de parlementaire behandeling van de Wijzigingswet financiële markten 2015 gesteld dat de wijziging in de Wta nog eventueel nader zal worden aangepast, afhankelijk van de definitieve tekst van Europese regelgeving 25 (i.e. de Richtlijn en de Verordening). Inmiddels is een motie aangenomen die strekt tot een aanpassing van enkele bepalingen in de Wta. 26 Het ligt in de lijn der verwachting dat voornoemde motie wordt aangenomen door het kabinet en dat de voorgestelde wijziging in 2015 in de Wta wordt doorgevoerd. De voorgestelde wijziging behelst dat de termijn voor verplichte kantoorroulatie wordt verlengd tot 10 jaar (is thans 8 jaar), de afkoelingsperiode wordt verdubbeld tot 4 jaar (is thans 2 jaar) en de termijn voor verplichte partnerroulatie (binnen dezelfde accountantsorganisatie) wordt verkort tot 5 jaar (is thans 7 jaar). Alhoewel de termijnen voor de verplichte kantoorroulatie waarschijnlijk iets worden versoepeld, blijft de Nederlandse regelgeving op onderdelen stringenter dan de Europese regelgeving. 3. Voorbeelden Hierna volgen enkele voorbeelden met betrekking tot de reikwijdte van de Nederlandse en Europese regelgeving. Voorbeeld 1: Een in Nederland gevestigde rechtspersoon opgericht naar Nederlands recht (multinationale onderneming) is genoteerd aan een gereglementeerde effectenbeurs in de EU en heeft een aantal binnenlandse en buitenlandse dochtermaatschappijen. Op grond van de definitie kwalificeert de rechtspersoon als een OOB onder de Wta. Dit impliceert dat de binnenlandse en buitenlandse dochtermaatschappijen als gelieerde entiteiten van de OOB worden aangemerkt. Dit betekent dat het netwerk van de accountantsorganisatie die controlewerkzaamheden verricht voor de OOB geen overige werkzaamheden mag verrichten voor de OOB en haar dochtermaatschappijen. Er is momenteel slechts één uitzondering: buitenlandse onderdelen van het netwerk van de accountantsorganisatie mogen overige werkzaamheden verrichten voor buitenlandse dochtermaatschappijen van de OOB, mits de eindverantwoordelijke accountant vaststelt dat maatregelen worden getroffen in overeenstemming met regels die ten minste gelijkwaardig zijn aan de Code of Ethics. 22 De overgangsregeling voor de kantoorroulatie is neergelegd in artikel 41 van de Verordening. 23 Kamerstukken II 2013/14, 33 918, nr. 2. Het nieuwe tekstvoorstel is gedaan in de Wijziging van de Wet op het financieel toezicht en enige andere wetten op het terrein van de financiële markten (Wijzigingswet financiële markten 2015). 24 Kamerstukken II 2013/14, 33 918, nr. 3, p. 28. 25 Kamerstukken II 2013/14, 33 918, nr. 3, p. 28. 26 Tweede Kamer, 20 mei 2014, vergaderjaar 2013-2014, 32 681, nr. 5. 8
Zoals hiervoor is besproken, zal deze uitzondering niet meer kunnen worden toegepast op dochtermaatschappijen in de EU zodra de EU-regelgeving van kracht is geworden, hetgeen verplichte scheiding van advies- en controlewerkzaamheden betekent. Buiten de EU zal een aparte regeling gaan gelden. Voorbeeld 2: Een in Nederland gevestigde tussenhoudstermaatschappij heeft een in het buitenland gevestigde moedermaatschappij die genoteerd is aan een gereglementeerde effectenbeurs in de EU. Op grond van de definitie in de Wta kwalificeert de tussenhoudstermaatschappij niet als een OOB. Dientengevolge kan de moedermaatschappij niet als een gelieerde entiteit worden aangemerkt en mist de Nederlandse regeling toepassing. Indien de moedermaatschappij onder het recht van een lidstaat valt, zal de EU-regelgeving van toepassing zijn op beide entiteiten (verplichte scheiding van advies- en controlewerkzaamheden). Voorbeeld 3: Een in Nederland gevestigde dochtermaatschappij heeft obligaties uitgegeven die worden verhandeld op een gereglementeerde effectenbeurs in de EU. De moedermaatschappij is niet genoteerd. De dochtermaatschappij kwalificeert als een OOB onder de Wta. De moedermaatschappij van de OOB kwalificeert als gelieerde entiteit (zie voorbeeld 1). Het verbod tot het verrichten van overige werkzaamheden door het netwerk van de accountantsorganisatie die controlewerkzaamheden verricht voor de OOB strekt zich niet uit tot de zustermaatschappijen van de OOB. Voorbeeld 4: Een in Nederland gevestigde verzekeringsmaatschappij heeft een aantal binnenlandse en buitenlandse dochtermaatschappijen. De verzekeringsmaatschappij kwalificeert op grond van de definitie in de Wta als een OOB, ongeacht of sprake is van een beursnotering. De dochtermaatschappijen kwalificeren als gelieerde entiteiten. De impact van de OOB-wetgeving is dezelfde als in voorbeeld 1. Voorbeeld 5: Een naar buitenlands recht opgerichte rechtspersoon is genoteerd aan een Nederlandse gereglementeerde effectenbeurs. Aangezien de rechtspersoon niet naar Nederlands recht is opgericht, kwalificeert deze op grond van de definitie in de Wta niet als een OOB, zodat de Nederlandse regeling toepassing mist. De EU-regelgeving is wel op deze rechtspersoon en haar dochtermaatschappijen van toepassing, mits deze onder het recht van een lidstaat vallen. 4. Conclusies en gevolgen voor de praktijk In zowel de Wta als de ViO zijn de scheiding van controle en advies en verplichte kantoorroulatie ingevoerd voor accountantsorganisaties die de wettelijke controle uitvoeren bij een OOB. Met de invoering van deze regelgeving zijn de Nederlandse wetgever en de NBA vooruitgelopen op Europese regelgeving die recent is gepubliceerd en medio 2016 in werking zal treden. De Wta en de ViO zullen in beginsel ook van toepassing zijn ten aanzien van buitenlandse onderdelen van de betrokken accountantsorganisaties en buitenlandse gelieerde entiteiten van de OOB. Voor zover entiteiten buiten de huidige reikwijdte van de Nederlandse regelgeving vallen, moet worden bedacht dat entiteiten binnen de EU onder de Verordening zullen vallen. De hiervoor genoemde regelgeving zal ingrijpende consequenties hebben voor de controle- en adviespraktijk ten aanzien van OOB s. Op grond van de (Nederlandse) regelgeving zal een accountantsorganisatie die thans zowel de wettelijke controle als overige werkzaamheden (waaronder advieswerkzaamheden) voor een OOB uitvoert (onder de overgangsregeling), ofwel de controlewerkzaamheden, ofwel de overige werkzaamheden per 1 januari 2015 moeten hebben gestaakt. Ook wanneer de wettelijke controle en overige werkzaamheden, niet door één en dezelfde accountantsorganisatie worden uitgevoerd, kan de verplichte scheiding van controle en advies in combinatie met de verplichte kantoorroulatie tot beperkingen in de 9
keuze van adviseur en/of accountant leiden. In dit kader wordt opgemerkt dat meer dan 91% van de wettelijke controles bij Nederlandse OOB s wordt uitgevoerd door één van de Big-4-accountantsorganisaties. 27 Een OOB loopt niet tegen de beperkingen in de OOBwetgeving aan indien de OOB een relatie aangaat met een organisatie die niet kwalificeert als een accountantsorganisatie. Immers, dergelijke organisaties (bijv. advocatenkantoren of niche-kantoren die uitsluitend advieswerkzaamheden uitvoeren) vallen buiten de reikwijdte van de regelgeving. Dit zou derhalve een reden kunnen zijn voor een OOB om met ingang van 1 januari 2015 een niet-accountantsorganisatie in te schakelen voor adviesdiensten. 27 AFM, Rapport naleving overgangsregeling scheiding controle en advies, 27 maart 2013. 10
Over Loyens & Loeff Loyens & Loeff N.V. is een onafhankelijk full service kantoor van advocaten, belastingadviseurs en notarissen, waar de civiele en fiscale dienstverlening geïntegreerd worden aangeboden. De advocaten en notarissen enerzijds en de belastingadviseurs anderzijds hebben binnen het kantoor een gelijkwaardige positie. Met deze opzet en haar omvang is Loyens & Loeff N.V. uniek in de Benelux. De praktijk is vooral gericht op het (internationale) bedrijfsleven en de overheid. Loyens & Loeff N.V. is een kantoor met uitgebreide kennis en ervaring op het gebied van onder meer belastingrecht, ondernemingsrecht, fusies en overnames, beursnoteringen, privatiseringen, bank- en effectenrecht, commercieel onroerend goed, arbeidsrecht, bestuursrecht, technologie, media en procesrecht, EU en mededinging, bouwrecht, energierecht, insolventie, milieurecht, pensioenrecht en ruimtelijke ordening. Bij Loyens & Loeff N.V. werken 1430 mensen van wie 840 als advocaat, belastingadviseur of notaris. Het kantoor heeft vijf vestigingen in de Benelux en elf in belangrijke financiële centra daarbuiten. www.loyensloeff.com Genoteerd Genoteerd is een periodieke nieuwsbrief voor relaties van Loyens & Loeff N.V. Genoteerd verschijnt sinds oktober 2001. Auteurs van deze bijdrage zijn mr. drs. A.N. Krol (nelleke.krol@loyensloeff.com), drs. M.H.J. Buur (marcel.buur@loyensloeff.com), mr. P.A.T. van Oppen (patrick.van.oppen@loyensloeff.com) en B.G.H.M. Braeken Msc. (bart.braeken@loyensloeff.com) Deze nieuwsbrief is tevens verkrijgbaar in elektronische vorm, zowel in de Nederlandse als in de Engelse taal. (Na)bestelling is mogelijk via communicatie@loyensloeff.com. Redactie mw. mr. E.H.J. Hendrix mw. mr. drs. A.N. Krol prof. mr. W.J. Oostwouder prof. mr. A.J.A. Stevens mr. A.C.J. Viersen prof. mr. D.F.M.M. Zaman mr. A.G. Wennekes Uiteraard kunt u zich ook wenden tot uw eigen contactpersoon binnen Loyens & Loeff N.V. Hoewel deze nieuwsbrief met grote zorgvuldigheid is samengesteld, aanvaardt Loyens & Loeff N.V. geen enkele aansprakelijkheid voor de gevolgen van het gebruik van de informatie uit deze uitgave zonder haar medewerking. De inhoud ervan is bedoeld ter algemene informatie en kan niet worden beschouwd als advies. 11
Amsterdam Arnhem Aruba Brussel Curaçao Dubai Genève Hong Kong Londen Luxemburg New York Parijs Rotterdam Singapore Tokio Zürich Klik hier als u deze mailing niet meer wenst te ontvangen. Klik hier als u in het geheel geen digitale mailings van Loyens & Loeff meer wenst te ontvangen. www.loyensloeff.com