A.R. Nr.2009/AB/51.925 1e blad. Rep.Nr. ARBEIDSHOF TE BRUSSEL ARREST 3de KAMER OPENBARE TERECHTZITTING VAN 26 MAART 2010. Bediendecontract Tegensprekelijk Definitief Tegen : DE B.V.B.A. INTEGRATED CONSTANTIN SERVICES, afgekort ICS, met maatschappelijke zetel gevestigd te 8000 Brugge, Hamiltonpark, 9-10, met K.B.O.-nummer 0.441.571.219; Appellante, vertegenwoordigd door Mter Lieven Devillé, advocaat te 1020 Brussel; 1. Mevrouw B., wonende te [xxx], 1 ste geïntimeerde, appellante op incidenteel hoger beroep, vertegenwoordigd door Mevrouw Elke Vande Velde, syndicaal afgevaardigde, drager van volmacht; 2. DE B.V.B.A. EUROPEAN ACCOUNTANCY II, in vereffening, afgekort EURACC II, voorheen maatschappelijke zetel te 1850 Grimbergen, Vilvoordsesteenweg, 166 met K.B.O.-nummer : 465.894.661, 3. Mter Joan DUBAERE, in zijn hoedanigheid van vereffenaar van de B.V.B.A. EUROPEAN ACCOUNTANCY II, voorheen maatschappelijke zetel te 1850 Grimbergen, Vilvoordsesteenweg, 166, met K.B.O.- nummer : 465.894.661, 2 de en 3 de geïntimeerden, geïntimeerden op incidenteel hoger beroep, vertegenwoordigd door Mter Fierens Alexis te 1070 Brussel; Na beraadslaging, velt het Arbeidshof te Brussel het hiernavolgend arrest :
A.R. Nr.2009/AB/51.925 2e blad. Gelet op de stukken van de rechtspleging, meer bepaald op : - het voor eensluidend verklaard afschrift van het bestreden vonnis op tegenspraak gewezen door de Arbeidsrechtbank te Brussel (2e kamer) op de buitengewone openbare terechtzitting van 24 juli 2008; - het verzoekschrift tot hoger beroep ontvangen ter griffie van het Arbeidshof te Brussel op 9 maart 2009; - de besluiten van partijen - de voorgelegde stukken; Gehoord partijen in hun middelen en beweringen tijdens de openbare zitting van 12 maart 2010; eerste en derde geïntimeerde partijen leggen hun bundel neer, waarna de debatten werden gesloten en de zaak in beraad genomen werd. FEITEN EN RECHTSPLEGING. 1. Mevrouw B. werkte aanvankelijk bij de B.V.B.A. European Accountancy II ( hierna afgekort als Euracc II), een boekhoudkantoor, dat ook instond voor de lonen en wedden en de administratie van haar klanten. Op 28 augustus 2002 werd er tussen de B.V.B.A. Integrated Constantin Services ( hierna afgekort als ICS) en mevrouw B. een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd afgesloten, die vermeldde : De werknemer was voorheen tewerkgesteld bij European Accountancy II, afgekort Euracc II, gevestigd te 1850 Grimbergen, Vilvoordsesteenweg 166. Er wordt tussen de werkgever en de werknemer uitdrukkelijk overeengekomen dat de anciënniteit van de werknemer zoals hij bij de voormalige werkgever Euracc II had, volledig behouden blijft. Mevrouw B. startte haar tewerkstelling bij ICS op 2 september 2002 in de functie van accountancy-medewerker. Op 31 augustus 2002 maakte Euracc II aan mevrouw B. verlofattesten over, waarin zij bevestigde dat zij voor het vakantiedienstjaar 2001 verlofvergoedingen betaald had van 717,14, overeenkomend met 15,34 % van de brutobezoldiging verdiend gedurende de tewerkstellingsperiode van 1 januari 2001 tot en met 31 december 2001. Voor de tewerkstellingsperiode van 1 januari 2002 tot en met 31 augustus 2002 bevestigde Euracc II dat ze verlofvergoedingen van 3.210,31 had betaald, overeenkomend met 15,34 % van de brutobezoldiging voor deze periode. 2. Tussen de B.V.B.A. Euracc II en de B.V.B.A. ICS werd een ontwerpovereenkomst overname cliënteel opgesteld wat betreft de afdeling boekhouding- accountancy, maar deze overeenkomst werd niet ondertekend
A.R. Nr.2009/AB/51.925 3e blad. omwille van twistpunten tussen de vennootschappen, die leidde tot een procedure voor de rechtbank van eerste aanleg te Brussel. Tegen het tussenvonnis van 29 juni 2009 van deze rechtbank wordt door de B.V.B.A. ICS hoger beroep aangetekend, dat thans hangende is voor het hof van beroep te Brussel. In het bijzonder verslag dd. 12 maart 2003 van de vennoten van de B.V.B.A. Euracc II ter vervanging van een bijzonder verslag van de raad van bestuur overeenkomstig artikel 181 van het Wetboek van Vennootschappen werd niettemin vermeld dat de vennootschap in augustus 2002 haar cliëntenportefeuille en haar personeel overdroeg aan de B.V.B.A. ICS, waardoor de vennootschap op dat ogenblik geen enkele activiteit meer voerde. In een e-mail van 27 augustus 2002 werden door de zaakvoerder van ICS de nodige schikkingen voor de verhuis van het kantoormeubilair en de dossiers bevestigd. Op 30 augustus 2002 werd in een gezamenlijk schrijven van Euracc II en ICS aan de klanten de overname van het boekhoudkantoor bevestigd. De brief vermeldt: In dit kader neemt ICS het personeel van Euracc II volledig over. De reeds opgebouwde kennis in uw dossier blijft dus behouden. Dit schrijven werd opgemaakt op briefpapier van ICS, ondertekend door de zaakvoerder van ICS en mee ondertekend door de overdragers. Bij beslissing van de buitengewone algemene vergadering van Euracc II van 12 maart 2003 werd de B.V.B.A. in vereffening gesteld en werd advocaat Joan Dubaere aangesteld als vereffenaar. 3. Ingevolge onderlinge spanningen binnen ICS gaf mevrouw B. bij aangetekende brief van 23 januari 2003 zelf haar ontslag door middel van een opzegging ingaande op 1 februari 2003 en waarbij de opzeggingstermijn nadien in onderling akkoord zou bepaald worden om te eindigen op 14 maart 2003. 4. Op 9 juli 2003 dagvaardde mevrouw B. zowel de B.V.B.A. Euracc II in vereffening en haar vereffenaar Mr. Joan Dubaere als de B.V.B.A. ICS teneinde hen, solidair, in solidum, minstens de ene bij gebrek aan de andere te horen veroordelen tot betaling van : - 717,14 bruto wegens saldo vakantiegeld 2001 2002-3.210,31 bruto wegens saldo vakantiegeld 2002-2003, te vermeerderen met de wettelijke en de gerechtelijke intresten en in afgifte van de hierbij horende sociale en fiscale documenten, onder verbeurte van een dwangsom. Tevens vroeg mevrouw B. veroordeling van ICS tot betaling van 3 maaltijdcheques ten bedrage van 16,74 of in ondergeschikte orde in betaling van een gelijkwaardige schadevergoeding.
A.R. Nr.2009/AB/51.925 4e blad. In besluiten stelde ICS een vordering in vrijwaring tegen Euracc II voor zover de vordering van mevrouw B. gegrond zou worden verklaard. Bij vonnis van de arbeidsrechtbank te Brussel van 24 juli 2008 werd de vordering van mevrouw B. als volgt gegrond verklaard : - de verwerende partijen werden in solidum veroordeeld tot betaling van 717,14 vakantiegeld 2001-2002 te vermeerderen met wettelijke en de gerechtelijke intresten op bruto, en tot afgifte van de loonfiche en fiscale fiche onder verbeurte van een dwangsom van 25; - ICS werd veroordeeld tot betaling van 3.210,31 bruto vakantiegeld 2002-2003 te vermeerderen met wettelijke en de gerechtelijke intresten op bruto, en tot afgifte van de loonfiche en fiscale fiche onder verbeurte van een dwangsom van 25; Het overige werd afgewezen en ICS werd veroordeeld tot betaling van de dagvaardingskosten; de zaak werd naar de rol verzonden wat betreft de rechtsplegingsvergoeding. 4. Bij verzoekschrift tot hoger beroep, ontvangen ter griffie van het arbeidshof te Brussel op 9 maart 2009, tekende de B.V.B.A. ICS hoger beroep aan en vroeg dat de oorspronkelijke vordering onontvankelijk en minstens ongegrond zou worden verklaard en in ondergeschikte orde dat haar vordering in vrijwaring tegen de B.V.B.A. Euracc II en haar vereffenaar gegrond zou worden verklaard. Mevrouw B. vroeg in hoofdorde de bevestiging van het bestreden vonnis maar stelde in ondergeschikte orde incidenteel beroep in om alleszins de B.V.B.A. Euracc II en haar vereffenaar te horen veroordelen tot betaling van de vakantiegelden en tot de afgifte van de documenten. Er is geen hoger beroep wat betreft de maaltijdcheques, zoals ter zitting bevestigd. Het hoger beroep beperkt zich dus tot de vakantiegelden en de mogelijkheid van een overgang van onderneming. 2. BEOORDELING. Nu geen betekeningakte van het bestreden vonnis wordt voorgelegd, kan worden aangenomen dat het hoger beroep tijdig werd ingesteld. Het is regelmatig naar vorm en ook aan de andere ontvankelijkheidvereisten is voldaan. Het is derhalve ontvankelijk. Hetzelfde geldt voor het incidenteel beroep. Overgang van onderneming. 1. Het beroep van ICS klemt rond de vraag of er een overgang van de onderneming geweest is tussen de B.V.B.A. ICS en de B.V.B.A. Euracc II. ICS verwijst daarbij vooral naar het punt dat de overnameovereenkomst niet ondertekend werd en naar de procedure hierover, die thans hangende is voor het hof van beroep te Brussel.
A.R. Nr.2009/AB/51.925 5e blad. 2. De overgang van onderneming en de weerslag hiervan op de vordering van mevrouw B. tot betaling van het achterstallig vakantiegeld moet worden beoordeeld vanuit de CAO 32 bis. De CAO 32 bis, afgesloten binnen de Nationale Arbeidsraad op 7 juni1985 en algemeen verbindend verklaard bij K.B. van 25 juli 1985 (B.S. 9 augustus 1985) betreft het behoud van rechten van werknemers bij de wijziging van werkgever ingevolge de overgang van ondernemingen krachtens overeenkomst en tot regeling van de rechten van de werknemers die overgenomen worden bij overname van activa na faillissement. Zij werd gewijzigd bij CAO 32 ter van 2 december 1986 (K.B. 2 december 1986, B.S. 28 januari 1987) en CAO 32 quater van 19 december 1989 (K.B. 6 maart 1990, B.S. 21 maart 1990) en de CAO 32 quinquies van 13 maart 2002 (K.B.'s van 25 juli 1985, 19 januari 1987 en 6 maart 1990, gepubliceerd in het B.S. van 9 augustus 1985, 28 januari 1987 en 21 maart 1990). Deze CAO is de uitwerking naar Belgisch recht van de richtlijn 77/187 van 14 februari 1977 van de Raad van de Europese Gemeenschap, thans de Richtlijn 2001/23 van 12 maart 2000. De bepalingen ervan dienen dan ook richtlijnconform te worden geïnterpreteerd. 3. In de Nederlandse tekst van de richtlijn en in de tekst van de CAO 32 bis wordt in verband met een overgang van onderneming duidelijk verwezen naar de overdracht "krachtens overeenkomst". Andere taalversies van de richtlijn, waaronder de Deense en de Engelse, maken geen melding van enig overeenkomstelijk of contractueel element. Zo spreekt de Engelse tekst slechts over een "legal transfer (Engels, C., Outsourcing. De individuele en collectieve rechten van de werknemers bij overgang van onderneming, JTT 1999, 130). De rechtspraak van het Hof van Justitie hanteert voor de toepassing van de richtlijn een zeer ruime interpretatie. Het Hof laat zich vooral leiden door het doel dat de richtlijn beoogde nl. de continuïteit van de arbeidsovereenkomst veilig stellen in het raam van een bepaalde economische entiteit. Onder wijziging van werkgever wordt bedoeld dat er een wijziging is opgetreden in de natuurlijke of rechtspersoon die de onderneming of een gedeelte ervan uitbaat ( H.v.J. 17 december 1987, 287/86, Jur. 87. 5465 nr. 12). In het arrest Merckx herhaalt het Hof dit nogmaals in een zaak waar de overgang niet gebeurde krachtens overeenkomst ( H.v.J. 7 maart 1996, Merckx, C-171/94 en C-172/94, Jur. 1996, 1253, nr.30). Het Hof herhaalt hierbij dat gelet op de verschillen in de taalversies van de richtlijn, aan het begrip overgang een uitlegging wordt gegeven die ruim genoeg is om het doel van de richtlijn - bescherming van werknemers bij overdracht van een onderneming - tot zijn recht te laten komen. Het is voor de toepassing van de
A.R. Nr.2009/AB/51.925 6e blad. richtlijn volgens het Hof van Justitie dan ook niet vereist dat er rechtstreekse contractuele betrekkingen bestaan tussen vervreemder en verkrijger. Gelet op de noodzakelijke richtlijnconforme interpretatie, sluit de rechtspraak zich voor de toepassing van de CAO 32 bis bij deze uitlegging aan ( C. Engels, a.w., p. 131). 4. Hieruit vloeit voort dat de afloop van het geschil voor het hof van beroep te Brussel voor deze zaak geen belang heeft. In dit geschil moet het arbeidshof immers onderzoeken of de continuïteit van de onderneming veilig werd gesteld in het raam van de economische activiteit en of de werknemers hierbij de nodige bescherming genoten. Uit de elementen, hierboven aangehaald onder feiten en rechtspleging, randnummer 2, kan niet anders dan deze continuïteit worden afgeleid. Immers, overdrager en overnemer hebben in een gezamenlijk schrijven deze continuïteit ten aanzien van de klanten benadrukt met een uitdrukkelijke verwijzing naar de overname van het personeel en het behoud van de opgebouwde kennis in de bestaande dossiers. Het excuus van ICS dat dit schrijven per vergissing zou zijn verzonden, kan moeilijk overtuigen, daar de brief op briefpapier van ICS door de zaakvoerder van ICS is ondertekend samen met de overlaters. In de arbeidsovereenkomst tussen ICS en mevrouw B. wordt uitdrukkelijk verwezen naar de voorgaande tewerkstelling bij Euracc II en de garantie van overname van anciënniteit. Op pagina 7 van haar synthesebesluiten wordt bovendien bevestigd dat de dossiers van Euracc II naar ICS werden verhuisd en dat het personeel verder gewerkt heeft om geen reputatieschade te lijden ten aanzien van het cliënteel. Het lijdt dan ook geen twijfel dat de continuïteit van de onderneming werd veilig gesteld in het raam van de vroegere activiteit, zodat voldaan is aan de voorwaarden van de CAO 32 bis. De opmerking van ICS dat zij de deelactiviteit in verband met de administratie van lonen en wedden van de klanten niet heeft voortgezet, doet hieraan geen afbreuk, omdat volgens artikel 1,1 van de CAO 32 bis deze het behoud van de rechten van de werknemers regelt in alle gevallen van wijziging van werkgever ingevolge de overgang van een onderneming of van een gedeelte van een onderneming. Ook de overige door ICS ingeroepen elementen kunnen geen afbreuk doen aan bovenstaande beoordeling. De eerste rechter heeft dan ook terecht het probleem van het vakantiegeld opgelost vanuit de bepalingen van de CAO 32 bis, wat inhoudt dat op grond van artikel 7 de rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang in de zin van artikel 1,1,
A.R. Nr.2009/AB/51.925 7e blad. bestaande arbeidsovereenkomsten, door deze overgang overgaan op de verkrijger. Op grond van artikel 8 zijn de vervreemder en de verkrijger in solidum gehouden tot betaling van de op het tijdstip van de overgang bestaande schulden die uit de op dat tijdstip bestaande arbeidsovereenkomsten voortvloeien. Er is geen betwisting dat de gevraagde vakantiegelden op het ogenblik van de overgang niet werden uitbetaald, wat ICS overigens zelf poneerde in haar schrijven aan Euracc II van 30 december 2002. Het hoger beroep van de B.V.B.A. ICS is op dit punt dan ook ongegrond. Het incidenteel beroep van mevrouw B. is hierdoor zonder voorwerp. De vordering in vrijwaring. 5. ICS heeft voor de eerste rechter onmiddellijk een vordering in vrijwaring ingesteld tegen de bvba Euracc II en haar vereffenaar, waarop in het bestreden vonnis niet werd geantwoord. Terecht wijst ICS erop dat Euracc II in de verlofattesten voorgehouden heeft dat deze verlofvergoedingen betaald waren, zodat ze erkent dat deze voor haar rekening waren. De veroordeling in solidum op grond van artikel 8 van de CAO 32 bis ten voordele van mevrouw B. doet dan ook geen afbreuk aan het feit dat Euracc II ICS in verband met deze veroordeling dient te vrijwaren. Op dit punt is het hoger beroep van ICS gegrond. De gerechtskosten. 6. Mevrouw B. werd niet bijgestaan door een advocaat, maar wel door een vertegenwoordiger van haar vakorganisatie, zodat ze geen aanspraak kan maken op een rechtsplegingsvergoeding. Aangezien ICS in het ongelijk werd gesteld wat betreft de toepassing van de CAO 32 bis, maar in het gelijk werd gesteld wat betreft de vordering in vrijwaring, dienen de B.V.B.A. ICS en de B.V.B.A. Euracc II en haar vereffenaar elk hun eigen kosten te dragen. OM DEZE REDENEN
A.R. Nr.2009/AB/51.925 8e blad. HET ARBEIDSHOF Gelet op de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken zoals tot op heden gewijzigd, inzonderheid op artikel 24, Recht sprekend op tegenspraak, Verklaart het hoger beroep ontvankelijk en gedeeltelijk gegrond; Verklaart het incidenteel beroep zonder voorwerp. Bevestigt het bestreden vonnis, behalve wat betreft de afwijzing van het overige en wat betreft de gerechtskosten, en vult het vonnis verder aan, zoals hierna bepaald; Verklaart de vordering in vrijwaring van appellante tegen tweede en derde geïntimeerde ontvankelijk en gegrond en zegt voor recht dat deze laatsten appellante dienen te vrijwaren met betrekking tot de veroordeling zoals door de eerste rechter uitgesproken. Wijst al het meergevorderde af. Veroordeelt appellante enerzijds en tweede en derde geïntimeerde anderzijds tot betaling van de helft van de dagvaardingskosten van mevrouw B., deze door haar begroot op 206,01. Compenseert de gerechtskosten in de zin dat voor het overige elke partij zijn eigen kosten dient te dragen. Aldus gewezen door de 3 de Kamer van het Arbeidshof te Brussel en ondertekend door : De heer L. LENAERTS, Raadsheer, Mevrouw E. VAN LAER, Raadsheer in sociale zaken als werkgever, De heer H. ENGELEN, Raadsheer in sociale zaken als werknemer-bediende, Mevrouw L. HERREGODTS, Griffier. L. LENAERTS, L. HERREGODTS, E. VAN LAER, H. ENGELEN.
A.R. Nr.2009/AB/51.925 9e blad. Het arrest is uitgesproken op de openbare terechtzitting van de 3 e Kamer van het Arbeidshof te Brussel op 26 maart 2010 door de heer L. LENAERTS, Raadsheer, bijgestaan door mevrouw L. HERREGODTS, Griffier. L. LENAERTS, L. HERREGODTS.