1e blad. Rep.Nr. ARBEIDSHOF TE BRUSSEL ARREST OPENBARE TERECHTZITTING VAN 12 FEBRUARI 2008. 3 e kamer Bediendecontract Tegensprekelijk Gedeeltelijk Definitief + heropening der debatten. In de zaak: B., wonende te [xxx], Appellant, vertegenwoordigd door Mr. R. Bollen, advocaat te 3000 Leuven. Tegen: N.V. Santana International, met zetel te 1730 Mollem, Z.5 Mollem 490, Geïntimeerde, vertegenwoordigd door Mr. E. Vandervelde, advocaat te 1831 Diegem;
2e blad. Na beraad spreekt de 3 de kamer van het Arbeidshof te Brussel volgend arrest uit: Gelet op de stukken van de rechtspleging, in het bijzonder: -Het eensluidend verklaard afschrift van het bestreden vonnis op tegenspraak gewezen op 20 oktober 2006 door de 12 de kamer van de Arbeidsrechtbank te Brussel in de zaak met AR. 20805/05. -Het verzoekschrift tot hoger beroep ontvangen op de griffie van het Arbeidshof te Brussel op 5 december 2006. -De besluiten voor geïntimeerde neergelegd ter griffie van het Arbeidshof te Brussel op 16 januari 2007. Gelet op de door partijen neergelegde stukken. Gehoord partijen in hun middelen en verdediging tijdens de openbare terechtzitting van 15 januari 2008. De debatten werden gesloten. De zaak werd in beraad genomen en voor uitspraak gesteld op 12 februari 2008.
3e blad. I. RELEVANTE FEITEN EN RECHTSPLEGING DE HEER B. trad op 26-11-2003 in dienst van de NV Santana als coördinator voor de boekhouding, de loonadministratie en de informatica zowel op de hoofdzetel als binnen de afzonderlijke filialen volgens een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De vennootschap is een KMO die kurken vloeren en wandbedekkingen verkoopt en talrijke vestigingen heeft. DE HEER B. was naast zijn wekelijkse arbeidsduur beschikbaar gedurende de openingsuren van de filialen, zowel in de week als op zaterdag en in voorkomend geval op zondag. De vennootschap beëindigde de arbeidsovereenkomst op 18-11-2004 mits uitbetaling van een opzeggingsvergoeding gelijk aan drie maanden loon. Via een brief van zijn vakvereniging van 26-4-2005 maakte DE HEER B. aanspraak op betaling van overuren. Er werden 24 u per week aangerekend boven op zijn wekelijkse arbeidsduur waarvoor overloon werd gevorderd. Aangezien de vennootschap daar niet wenste op in te gaan spande DE HEER B. met dagvaarding van 15-11- 2005 een geding aan voor de arbeidsrechtbank waar hij de veroordeling van de venootschap vorderde tot betaling van: -27.558, 12 Euro als achterstallig loon en overloon -4.227,42 Euro als vakantiegeld op die achterstallen -7O4,42 Euro als eindejaarspremie 2004-108,03 Euro als vakantiegeld op de eindejaarspremie -4.393,77 Euro als aanvullende opzeggingsvergoeding, de wettelijke en gerechtelijke intresten op de overeenstemmende netto bedragen. Hij vorderde tevens afgifte van de sociale en fiscale bescheiden. Met het bestreden vonnis verklaarde de arbeidsrechtbank zijn vordering ontvankelijk doch ongegrond en veroordeelde hem tot de kosten van het geding. Zij overwoog dat het feit dat De heer B. bereikbaar was op zijn fax en op zijn GSM nog niet bewees dat
4e blad. hij effectief gepresteerd had en dus verplicht was thuis te blijven. Hij had geen enkele verplichting om thuis te blijven zodat er geen sprake was van effectieve tewerkstelling die zou moeten worden verloond. Zij stelde vast dat DE HEER B. geen enkele fax neerlegde waaruit bleek dat hij tijdens de weekends of s avonds geïnterpelleerd is. Zij achtte de principiële verloning voor het meerwerk reeds voorzien in het loon. VORDERINGEN IN HOGER BEROEP: DE HEER B. is het niet eens met de uitspraak van de arbeidsrechtbank. Hij vordert dat het hof deze zou hervormen en zijn oorspronkelijke vordering volledig zou inwilligen met die uitzondering dat hij de wettelijke en gerechtelijke intresten wenst toegekend te zien op de bruto bedragen vanaf 1-7- 2005. In ondergeschikte orde vordert hij dat het hof, vooraleer recht te doen ten gronde, een getuigenverhoor zou bevelen teneinde aan te tonen dat hij zowel binnen als buiten de arbeidsuren ter beschikking stond - voor zover er nog twijfel zou bestaan over het feit dat hij buiten de openingsuren van de winkels werd opgeroepen en beschikbaar moest zijn, zowel met vragen over het oude als over het nieuwe informaticasysteem. Eveneens ondergeschikt vordert hij dat het hof de vennootschap zou bevelen een lijst voor te leggen die kan worden bekomen via de GSM provider, van de oproepen die hem werden gericht zowel tijdens als buiten de arbeidstijd. De vennootschap verzoekt het hof het hoger beroep als ongegrond af te wijzen en het bestreden vonnis te willen bevestigen. II. BEOORDELING
5e blad. 1.Ontvankelijkheid: Nu geen betekeningsakte van het bestreden vonnis wordt voorgelegd, kan worden aangenomen dat het hoger beroep tijdig werd ingesteld. Het is regelmatig naar vorm en aan de andere ontvankelijkheidsvereisten is eveneens voldaan. Het is derhalve ontvankelijk. 2.Ten Gronde: Er wordt geen schriftelijke arbeidsovereenkomst voorgelegd. De normale wekelijkse arbeidsduur tijdens dewelke DE HEER B. op de onderneming aanwezig moest zijn bedroeg 38 u. In een brief van 21-12-2004 verduidelijkt de afgevaardigd zaakvoerder van Santana dat: -een goede dienstverlening op informatica naar de filialen toe niet kon los gekoppeld worden van de openingsuren van de filialen zodat het vanzelfsprekend nodig was dat de coördinator administratie en IT een zekere vorm van bereikbaarheid en beschikbaarheid zou tonen tijdens de openingsuren van de winkels en dus indien nodig (in beperkte mate) ook tijdens de weekends. -dat tegenover die verantwoordelijkheden en verwachte bereikbaarheid en beschikbaarheid een aantrekkelijke verloningspakket stond: een behoorlijk salaris, aangevuld met maaltijdcheques, een onkostenvergoeding, een verzekeringspakket, een bedrijfswagen van een zeker niveau (Volvo V 40) met privé gebruik en een GSM. -dat dit voor de aanwerving werd besproken Het aantal winkels waarvoor DE HEER B. beschikbaar moest zijn bedroeg 14. Vanaf april werd met een nieuw informaticaprogramma Topas, gewerkt. In een bericht van 3-5-2004 deelde de vennootschap mee dat vanaf 3 mei de firma Deloitte niet langer meer zou instaan voor de begeleiding van de computergebruikers en dat DE HEER B. dit volledig over zou nemen en de enige persoon was die nog mocht worden aangesproken voor computerzaken. Er werd meegedeeld dat DE HEER B. ook s avonds en op
6e blad. zaterdag en zondag te bereiken was en dat hij best per fax werd gecontacteerd opdat hij zo weinig mogelijk tijd aan de telefoon zou verliezen. Partijen bevestigen dat DE HEER B. enkel telefonisch of per fax bereikbaar moest zijn tijdens de openingsuren van de winkels, dat hij niet ter beschikking moest blijven op het bedrijf buiten zijn arbeidsuren en zich derhalve vrij kon verplaatsen en dat hij zich niet ter plaatse moest begeven om tussenkomst te verlenen. In voorkomend geval moest hij enkel telefonisch of per fax ondersteuning geven bij informaticaproblemen. Er was evenmin bepaald binnen welke tijdspanne hij moest reageren op een oproep. Tevens blijkt dat DE HEER B. thuis niet per fax kon bereikt worden en dat de bereikbaarheid per fax dus enkel gold zolang hij op het bedrijf aanwezig was. De beschikbaarheid van DE HEER B. is niet te vergelijken met deze van een persoon die ter beschikking moet zijn op het bedrijf zelf om in geval van een oproep prestaties te verrichten of met deze van een persoon die thuis ter beschikking moet zijn om bij oproeping prestaties te komen leveren. Art. 19,2 de lid van de arbeidswet van 16-3-1971 bepaalt dat onder arbeidstijd wordt verstaan: de tijd gedurende dewelke het personeel ter beschikking is van de werkgever. Het hof van Cassatie oordeelde dat uit het beding dat aan de werkgever op elk ogenblik de mogelijkheid biedt de werknemer op te roepen, niet kan worden afgeleid dat de werknemer voor een volledige dienstbetrekking moet worden betaald en dat behoudens afwijkende wettelijke of contractuele regeling de werknemer geen aanspraak heeft op loon voor de periode gedurende welke hij zelfs door toedoen van de werkgever geen arbeid verricht. (Cass. 16-3-1992, Soc.Kron.92, 301) Zelfs wanneer de werknemer aanwezig is op de arbeidsplaats valt voor de berekening van de arbeidsduur, de duur van de aanwezigheid op de arbeidsplaats niet samen met de duur van de werkelijke prestaties. (Cass.17-10-79, Arr.Cass. 79-80,208) In de rechtspraak werd geoordeeld dat geen arbeidstijd is:
7e blad. de tijd gedurende dewelke de werknemer zich vrij mag verplaatsen binnen de draagkracht van een semafoon, mits de verplichting om in dringende gevallen gevolg te geven aan een oproep voor een herstelling. (AH Brussel 9-10-85,TSR 85, 622; AH Bergen, 18-1-1982, JTT 83, 10) de duur van aanwezigheid van een conciërge in een flatgebouw om eventuele oproepen van bewoners wegens technische problemen te beantwoorden (Bergen, 13-3-92, JTT 92, 282) dat de arbeidsduur van een slapend bewaker in een internaat beperkt wordt tot de duur van zijn effectieve prestaties. (AH Luik 15-6-95, JTT 95,341) dat bij wachtdienst enkel de effectieve arbeid moet worden vergoed. (AH Brussel 21-3-88, Soc.Kron, 89,p 46; AH Luik, 28-6-95, JTT 95, 340) Het hof deelt het standpunt van DE HEER B. niet dat hij voor alle uren waarop hij telefonisch moest kunnen bereikt worden na de normale arbeidsuren aanspraak zou kunnen maken op overloon zonder dat enige prestatie werd verricht. Dat zou ongerijmd zijn. De vennootschap wijst erop dat het gevorderde bedrag aan overloon, voor de periodes waarop hij enkel telefonisch bereikbaar moest zijn, hoger ligt dan het loon dat hij genoot voor zijn normale prestaties gedurende de volledige tewerkstellingsperiode. Bovendien werd het aantal uren waarvoor overloon werd aangerekend kennelijk opgeschroefd. De vennootschap verduidelijkt dat de winkels slechts tot 18u30 open waren en niet tot 19u, terwijl DE HEER B. werkte tot 18 u en op vrijdag tot 16 u en dat op zondag slechts twee winkels open waren gedurende 4 uur en niet gedurende 6 uur. Dit blijkt inderdaad uit de lijst van de winkels en hun openingsuren die DE HEER B. voorlegt. (stuk 5 van zijn bundel) Hij gaat er tevens van uit dat hij 51 weken stand-by was, terwijl hij gedurende 19 werkdagen vakantie heeft genomen. Evenmin werd rekening gehouden met de opvolging door Deloitte en Touch voor mei 2004. De vennootschap stelt dat bovendien het ondersteunend werk tot mei 2004 door Deloitte werd geleverd. Anderzijds toont de vennootschap niet aan dat de afgesproken verloning werd aangepast in functie van
8e blad. de beschikbaarheid. Een verklaring van de afgevaardigd zaakvoerder kan niet als bewijs gelden. Het betreft immers een eenzijdige verklaring van de persoon die de vennootschap vertegenwoordigt. Een arbeidsovereenkomst wordt niet voorgelegd. Evenmin blijkt dat bij de aanwerving aan DE HEER B. schriftelijk informatie werd meegedeeld met betrekking tot de berekeningswijze van zijn loon, zoals vereist bij CAO 22 van 26-6-1975, noch wordt een arbeidsreglement voorgelegd met bepalingen dienaangaande. De vennootschap maakt op geen enkele wijze aannemelijk dat DE HEER B. bekleed was met een vertrouwenspost of leidinggevende functie, zodat de bepalingen inzake arbeidsduur op hem niet van toepassing zouden zijn. Het hof is het ermee eens dat loon kan worden aangerekend voor werkelijke prestaties. Daartoe dient aangetoond te worden dat DE HEER B. effectief werd opgebeld en ondersteuning diende te verlenen. Men mag aannemen dat dergelijke oproepen werden geregistreerd al was het maar om de goede werking van het informaticasysteem bij de winkels te kunnen opvolgen, het betrof immers een nieuw programma. De bewijslast van de meerprestaties rust weliswaar op DE HEER B., doch beide partijen zijn er overeenkomstig art. 870 Gerechtelijk Wetboek toe gehouden loyaal mee te werken aan de bewijsvoering. DE HEER B. suggereert dat de vennootschap zou kunnen nagaan hoe vaak hij werd opgebeld op de bedrijfs- GSM. Wellicht hield zij ook gegevens bij over de gevraagde tussenkomsten. Het hof acht het dan ook aangewezen de vennootschap om mededeling van die gegevens te verzoeken. OM DEZE REDENEN HET ARBEIDSHOF,
9e blad. Gelet op de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken, zoals tot op heden gewijzigd, in het bijzonder artikel 24. Rechtsprekend op tegenspraak. Verklaart het hoger beroep ontvankelijk Zegt voor recht dat DE HEER B. geen aanspraak kan maken op overloon voor de uren waarop hij buiten de normale arbeidsuren telefonisch bereikbaar moest zijn, doch enkel voor de uren waarop daadwerkelijk prestaties werden geleverd. Vooraleer definitief uitspraak te doen Beveelt de heropening der debatten Verzoekt de NV Santana, de gegevens bij te brengen i.v.m. de telefonische communicaties tussen de winkels en de GSM van DE HEER B., buiten zijn arbeidsuren en /of de registratie van het aantal keren waarop de winkels een beroep hebben gedaan op zijn ondersteuning buiten zijn arbeidsuren. Stelt de heropening vast op de zitting van 18 november 2008 om 16.00u. Poelaertplein 3 te 1000 Brussel zaal 0.6 Zegt dat partijen hun opmerkingen uiterlijk ter griffie zullen neerleggen, geïntimeerde partij op 16 juni 2008 en appellante partij op 15 september 2008. Houdt de beslissing over de kosten aan. Aldus gewezen en uitgesproken op de openbare terechtzitting van de derde kamer van het Arbeidshof te Brussel op 12 februari tweeduizend en acht.
10e blad. Waren aanwezig: G. Balis: kamervoorzitter. G. Eggermont: Raadsheer in sociale zaken als werkgever F. Vanderschelde: Raadsheer in sociale zaken als werknemer - bediende I. Hurkmans: Gedelegeerd Adjunct- Griffier. G. Balis I. Hurkmans G. Eggermont F. Vanderschelde