Fiscoloog 2011, afl. 1241, 3-6 9 maart 2011 Auteur: Filip Smet, advocaat Politiek compromis over getrapt systeem fiscaal bankgeheim Vorige week werd in de Commissie Financiën een compromis bereikt tussen de meerderheidsfracties om het bankgeheim in zijn huidige vorm te laten verdwijnen. In de plaats komt een getrapt systeem. De administratie moet eerst de belastingplichtige zelf om informatie vragen. Pas bij weigering kan zij informatie opvragen bij de banken, althans voor zover er sprake is van aanwijzingen van belastingontduiking, of indien zij zinnens is een indiciaire taxatie te vestigen. Er komt ook een centraal register met alle bankrekeningen die worden aangehouden bij Belgische bankinstellingen. De geplande inwerkingtreding is 1 juli 2011. Het bankgeheim inzake directe belastingen Het fiscale bankgeheim inzake directe belastingen houdt in, dat de administratie niet gemachtigd is in de rekeningen, boeken en documenten van de bank, wissel, krediet- en spaarinstellingen inlichtingen in te zamelen met het oog op het belasten van hun cliënten (art. 318, lid 1 WIB 1992). De administratie kan deze principiële vertrouwelijkheid van bankgegevens wel doorbreken wanneer concrete elementen voorhanden zijn, die het bestaan of de voorbereiding van een mechanisme van belastingontduiking kunnen doen vermoeden (art. 318, lid 2 WIB 1992). Daarnaast zijn er nog diverse andere gaten in het bankgeheim (de bevoegdheid van de belastingontvanger om in het kader van de invordering van de belasting inlichtingen te vragen aan financiële instellingen, het doorbreken van het bankgeheim in het kader van de bezwaarprocedure, of in het kader van een strafdossier). Het fiscale bankgeheim staat al lange tijd onder druk, zowel vanuit internationale hoek (G 20, OESO) als vanuit nationale hoek. In het rapport van de Parlementaire onderzoekscommissie inzake Grote Fraude, werd gesteld dat het bankgeheim zoals het in België is georganiseerd een echt beletsel vormt voor een doeltreffende bestrijding van de fiscale fraude (Parl. St. Kamer, zitting 2008-2009, nr. 034/004, 242). Een van de aanbevelingen van de Commissie was om het bankgeheim in elk geval te versoepelen, wat nu in de praktijk wordt omgezet. Dit gebeurt in de vorm van een aantal amendementen op het hangende wetsontwerp houdende diverse bepalingen (Parl. St. Kamer, zitting 2010-2011, nr. 1208/01; zie hierover, onder meer, Fisc. nr. 1240, 7). Het politieke akkoord hierover hangt samen met een verruimde mogelijkheid om minnelijke schikkingen te treffen in (fiscale) strafzaken (zie elders in deze editie). 1
Getrapt systeem en informatieverplichting De aanpassingen waarin de amendementen voorzien, worden niet aangebracht aan het voormelde art. 318 WIB 1992, maar wel aan art. 322 WIB 1992. Dit artikel machtigt de administratie om onderzoek uit te voeren bij derden. Een nieuwe paragraaf die aan dit artikel wordt toegevoegd, bepaalt uitdrukkelijk onder welke voorwaarden een bank- wissel-, krediet- of spaarinstelling als derde wordt beschouwd en inlichtingen moet leveren aan de fiscus met betrekking tot een van haar cliënten. De administratie moet de informatie die zij wenst te verkrijgen eerst opvragen bij de belastingplichtige zelf (bij toepassing van art. 316 WIB 1992). Dit moet gebeuren middels een formele vraag om inlichtingen, waarbij aan de belastingplichtige een maand tijd moet worden verleend om op die vraag schriftelijk te antwoorden. De administratie moet in die vraag om inlichtingen duidelijk vermelden dat, indien de belastingplichtige niet meewerkt, eventueel vragen aan de bank kunnen worden gesteld. Pas indien de belastingplichtige niet (of onvolledig) antwoordt, kan de administratie bij de bank te rade gaan, zij het slechts in drie welbepaalde gevallen : (1) wanneer er aanwijzingen van belastingontduiking zijn, (2) wanneer een indiciaire taxatie wordt gepland of (3) wanneer een vraag om bijstand uit het buitenland is gesteld. Een door de Minister aangestelde ambtenaar (minstens met de graad van directeur), moet nagaan of aan de voorwaarden voldaan is en zal vervolgens aan een ambtenaar met minstens de graad van inspecteur toelating geven om aan de bank (als derde) elke inlichting te vragen die nuttig kan zijn om het bedrag van de belastbare inkomsten van de belastingplichtige te bepalen. De administratie moet de belastingplichtige, gelijktijdig met het verzenden van de vraag aan de bank, in kennis te stellen van de aanwijzingen die de vraag om inlichtingen bij de financiële instelling rechtvaardigen. Indien de rechten van de schatkist in gevaar zijn (bv. de belastingplichtige zou zich onvermogend maken), kan de administratie afzien van deze verplichting; maar zij moet de belastingplichtige hoe dan ook op de hoogte brengen, en dit minstens 30 dagen ná de verzending van de vraag aan de bank. Deze formaliteiten zijn essentieel in het licht van de rechtsbescherming van de belastingplichtige. Men mag dan ook aannemen dat ze op straffe van nietigheid van de daaropvolgende onderzoekshandelingen zijn voorgeschreven (vgl. art. 333, lid 3 WIB 1992). Aanwijzingen van belastingontduiking Een eerste doorbraakmogelijkheid betreft dus het bestaan van aanwijzingen van belastingontduiking. Men kan hiervoor ongetwijfeld terugvallen op de bestaande rechtspraak inzake artikel 333, lid 3 WIB 1992. 2
Het Hof van Cassatie interpreteert het begrip aanwijzing in dat kader zeer ruim, in die zin dat zelfs geen bekende gegevens of vaststaande feiten zouden moeten voorhanden zijn (Cass. 8 mei 2009, Fisc. nr. 1167, 7). De verantwoording bij het amendement verwijst impliciet naar deze ruime interpretatie van het Hof van Cassatie. Ter verduidelijking vermeldt zij tevens een niet-limitatieve lijst van positieve en negatieve voorbeelden. Tot de positieve voorbeelden behoren onder meer, het gebruik van valse facturen, het aanhouden van een bankrekening in het buitenland, zonder het bestaan ervan te vermelden op het aangifteformulier in de personenbelasting, enz. Negatieve voorbeelden (die dus geen aanwijzing van belastingontduiking zijn) zijn, onder meer, fouten in de aangegeven gezinslasten, fouten in aftrekbare bestedingen, het loutere feit de aangifte laattijdig te hebben ingediend, enz. Indiciaire taxatie Opvallend is dat het bankgeheim ook wordt uitgeschakeld wanneer een indiciaire taxatie voorbereid wordt. Dit lijkt bijzonder verstrekkend. Daar waar de administratie geen aanwijzingen van belastingontduiking heeft, zou zij haar toevlucht kunnen nemen tot een indiciaire afrekening, om zo het fiscale bankgeheim te omzeilen. Via de indiciaire taxatie wordt bovendien de bewijslast omgekeerd. In het licht van de voorbehouden die de Raad van State en de privacycommissie eerder maakten omtrent de proportionaliteit van een mogelijke doorbraak van het bankgeheim, kan men zich afvragen of een automatische doorbraak van het bankgeheim bij een voorgenomen indiciaire taxatie niet verder gaat dan nodig. Waarom zou men niet kunnen volstaan met een doorbraak van het bankgeheim indien het initieel indiciair onderzoek aanwijzingen van belastingontduiking met zich brengt? Mogelijkerwijs komt ook het gelijkheidsbeginsel in het gedrang. In de verantwoording van het amendement haalt men aan dat de werkelijke doelstelling [ ] het bestrijden van belastingontduiking is. Wat de indiciaire taxatie betreft, beperkt de verantwoording zich tot de opmerking dat een belangrijk en niet redelijk verantwoord indiciair tekort, een aanwijzing van fraude kan vormen. Nochtans stelt de voorgestelde tekst enkel als voorwaarde voor het bankonderzoek dat het gevoerde onderzoek een eventuele toepassing van [de indiciaire taxatie] uitwijst. Het bestaan van een indiciair tekort toont volgens het Hof van Cassatie weliswaar aan dat de aangifte onjuist was (Cass. 26 april 2002; Fisc. nr. 851, 11). Maar het vormt op zich geen bewijs van belastingontduiking (Antwerpen, 29 juni 1999, Fisc. nr. 805, 12). 3
Is het verschil in behandeling dan wel te verantwoorden tussen een belastingplichtige met een indiciair tekort (maar zonder aantoonbare aanwijzingen van belastingontduiking) en een andere belastingplichtige in wiens hoofde geen aanwijzingen van belastingontduiking bestaat? In het ene geval zou het fiscale bankgeheim wel doorbroken kunnen worden, in het andere geval niet. Vraag is of dit niet strijdig is met het grondwettelijk gewaarborgd gelijkheidsbeginsel. Overigens kan men zich afvragen of de amendementen er ten gronde niet vanuit gaan dat er ook ingeval van een indiciaire taxatie aanwijzingen van belastingontduiking moeten zijn. Op het ogenblik dat de vraag om inlichtingen aan de bank wordt gesteld, moet de Administratie de belastingplichtige immers schriftelijk in kennis stellen van de aanwijzingen van belastingontduiking (zie hoger). De amendementen zeggen nergens dat dit niet moet gebeuren wanneer een indiciaire taxatie aan de oorsprong ligt van het bankonderzoek. Internationale samenwerking Men zal zich herinneren dat men al eerder van plan was het fiscale bankgeheim te doorbreken bij een vraag om bijstand uit het buitenland. Eerst was het de bedoeling dit op te nemen in art. 318 WIB 1992 (Fisc. nr. 1240, 2). De amendementen voorzien er nu in dat de nieuwe regeling ook opgenomen wordt in artikel 322 WIB 1992 (cf. de nieuwe 4). De voorwaarden voor doorbraak van het bankgeheim worden geacht vervuld te zijn bij ontvangst van een vraag om bijstand uit het buitenland, in toepassing van een dubbelbelastingverdrag of de Richtlijn. Door de verschillende vormen van doorbraak van het bankgeheim, ook in geval van een vraag om bijstand uit het buitenland, te bundelen in het kader van art. 322 WIB 1992, tracht men ongetwijfeld tegemoet te komen aan de opmerkingen van de Raad van State, die vragen had bij het feit dat oorspronkelijk slechts in een doorbraak van het bankgeheim was voorzien in het kader van inlichtingen die vanuit het buitenland worden gevraagd. Men kan zich echter afvragen of er nog steeds geen verschil in behandeling bestaat : voor niet-inwoners zijn geen aanwijzingen van fraude nodig; terwijl dit voor inwoners wel het geval is. Centraal aanspreekpunt bankgegevens Een laatste nieuwigheid betreft de oprichting van een centraal aanspreekpunt in de schoot van de Nationale Bank. Iedere bank-, wissel, krediet- en spaarinstelling wordt verplicht aan dit centraal aanspreekpunt opgave te doen van de identiteit van de cliënten en de nummers van hun rekeningen en contracten aan dit centraal aanspreekpunt. Wat in dit verband onder contracten moet worden verstaan, wordt niet nader gepreciseerd. 4
Volgens de verantwoording is het de bedoeling dat, indien de belastingplichtige zijn medewerking weigert om zelfs maar de bestaande rekeningen mee te delen, de fiscale administratie deze info via het centrale register kan opzoeken. Opnieuw is de toelating van de gemandateerde ambtenaar vereist. De Koning wordt verder belast met de organisatie van het centraal aanspreekpunt. Opvallend is dat hier niet meer verwezen wordt naar het geval van indiciaire taxaties. Raadpleging van het centraal aanspreekpunt kan enkel als het gevoerde onderzoek aanwijzingen van belastingontduiking heeft opgeleverd. Het gevolg is dat in geval van een indiciaire taxatie een beroep op het centraal aanspreekpunt ook slechts mogelijk is, als het indiciair onderzoek aanwijzingen van belastingontduiking heeft opgeleverd. Het feit dat een indiciaire taxatie wordt doorgevoerd, volstaat blijkens de voorliggende teksten op zich niet. De privacycommissie had in eerdere adviezen al laten blijken dat de oprichting van dergelijke gegevensbank bij de fiscale administratie een maatregel was die verder ging dan nodig (Advies nr. 13/2010). In de amendementen probeert men deze opmerkingen ter harte te nemen door de databank in elk geval buiten de administratie te situeren en enkel toegang te verlenen aan de administratie wanneer er aanwijzingen van belastingontduiking aanwezig zijn. Hoe dan ook blijft dit een ingrijpende maatregel, waarvan men zich kan afvragen of hij niet verder gaat dan nodig. Bovendien valt te verwachten dat velen in een dergelijke gegevensbank een voorbereiding van een vermogensbelasting zullen zien. Inwerkingtreding en opvolging De amendementen voorzien in een inwerkingtreding op 1 juli 2011. De tekst voorziet ook in een uitdrukkelijke evaluatie, middels een verslag dat openbaar zal worden gemaakt. Het verslag zal onder meer vermelden hoeveel keer gegevens zijn opgevraagd bij de financiële instellingen en door welke aanwijzingen van belastingontduiking de directeuren zich hebben laten leiden bij hun beslissing. Filip Smet 5