Het creëren van optierechten als estateplanningtool?

Het creëren van optierechten als estateplanningtool? MR. PAUL C.M. BOUWMAN 1 EN MR. MARIA DE L. MONTEIRO 2 In het handelsverkeer zijn optierechten bekende instrumenten om in te spelen op toekomstige waardemutaties. Optierechten raakten voor het eerst bekend rond de 17e eeuw. Toen ontstond in Nederland een optiehandel in bloembollen. Om verzekerd te kunnen zijn van de beschikkingsmacht over deze bloembollen, tegen een vaste prijs op een bepaald tijdstip, bedongen handelaren bij kwekers kooprechten. Deze optiehandel nam vervolgens een grote vlucht in de Angelsaksische landen. Op 4 april 1978 is in Amsterdam de eerste optiebeurs van Europa, de European Option Exchange (EOE) geopend. De optiehandel is op de EOE gereglementeerd en gestandaardiseerd. De EOE is een groot succes gebleken. Werden bij de oprichting in 1978 nog 178.000 optiecontracten verhandeld, in 1992 waren dit er al 10.673.000. 3 De EOE is vervolgens ondergebracht bij EuroNext. EuroNext is ontstaan door een fusie van de beurzen van Parijs (ParisBourse), Brussel (Brussels Exchanges) en Amsterdam (Amsterdam Exchanges). EuroNext werd op 2 juni 2006 overgenomen door de New York Stock Exchange. Door de samenvoeging ontstond de grootste beurs in de wereld. Het nieuwe bedrijf heet NYSE Euronext. Op de beurzen zijn optierechten dus uitstekende gereedschappen voor het handelsverkeer gebleken. Aangezien ook in de estateplanningpraktijk het inspelen op waardefluctuaties van groot belang kan zijn, bekijken wij in dit artikel of optierechten ook deze praktijk een dienst kunnen bewijzen. Allereerst wordt het optierecht in zijn algemeenheid omschreven en worden de rechtsgevolgen aangeduid. Ter bevordering van de leesbaarheid wordt vervolgens een casus opgesteld die nuttig kan zijn voor de estateplanningpraktijk. Aan de hand van deze casus wordt vervolgens bezien of, en zo ja, in hoeverre bij het toekennen van optierechten in het kader van estate planning rekening moet worden gehouden met de heffing van schenkings- en/of successierecht. 1. Wat is een optie? 1.1. Omschrijving optieovereenkomst Bij een optie is sprake van drie elementen: een goed, een gerechtigde tot het goed en een toekomstig gerechtigde tot dat goed. De gerechtigde tot het goed komt met de toekomstige gerechtigde overeen dat hij gedurende een van te voren afgesproken periode het goed tegen een bepaalde prijs (uitoefenprijs) kan verwerven. Ofwel wordt overeengekomen dat het goed gedurende die periode voor een bepaalde prijs kan worden verkocht (putoptie), ofwel wordt overeengekomen dat het goed binnen dat tijdsbestek voor een bepaalde prijs kan worden gekocht (calloptie). In het kader van dit artikel gaan wij alleen in op de optieovereenkomst. Net als elke andere overeenkomst komt een optieovereenkomst tot stand door aanbod en aanvaarding. 4 De optieovereenkomst kan in beginsel vormvrij tot stand komen. 5 In de praktijk komt de optieovereenkomst schriftelijk tot stand. Een notariële akte is niet gebruikelijk. 1.2. Is het optierecht een goed? Hoe dient het recht een bepaald goed tegen een vooraf vastgestelde prijs te mogen (ver)kopen nu juridisch te worden gekwalificeerd? Kan aan dat recht een bepaalde waarde worden toegekend, met andere woorden: is er sprake van vermogen? Of is de vergelijking met een, niet van vermogensrechtelijke aard zijnde, wilsrecht hier meer op zijn plaats? Het is evident dat een optie geen zaak is, 6 zodat de optie alleen als een ander type vermogensrecht zou kunnen kwalificeren. Art. 3:6 BW geeft de definitie van een vermogensrecht. Wil de optie als vermogensrecht kwalificeren, dan dient aan ten minste één van de drie volgende voorwaarden te zijn voldaan: 7 Het is evident dat een optie geen zaak is 1 Belastingadviseur Mazars te Rotterdam. Dit artikel vormt een bewerking van zijn scriptie over dit onderwerp. 2 Estate Planner Mazars te Rotterdam, Universitair docent Universiteit Utrecht en kandidaatnotaris Notariskantoor Rompes te Nieuwerkerk aan den IJssel. 3 Van Sonderen, Fiscale aspecten van opties, Fiscale Monografieën nr. 64, Kluwer 1993, blz. 2. 4 Art. 6:217 BW. 5 Verdam, Opties, WPNR 1945/3909, blz. 271. 6 Op grond van art. 3:1 BW zijn goederen alle zaken en vermogensrechten. Zaken zijn de voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten. 7 De opsomming in art. 3:6 BW is dus niet cumulatief, zie Van Sonderen, t.a.p. blz. 16. 9

1. het recht is overdraagbaar; of 2. het recht strekt ertoe de rechthebbende stoffelijk voordeel te verschaffen; of 3. het recht is verkregen in ruil voor of in het vooruitzicht gesteld stoffelijk voordeel. Art. 3:83 BW regelt dat vorderingsrechten overdraagbaar zijn. Partijen kunnen de overdraagbaarheid van een vorderingsrecht ook uitsluiten. In het kader van estate planning zal het niet de bedoeling zijn dat de rechten kunnen worden overgedragen. De optiegever zal willen regelen dat de beoogde erfgenaam en niet iemand anders degene is die de uit de optie voortvloeiende rechten geniet. Om die reden zal in dergelijke overeenkomsten expliciet worden bepaald dat het betreffende optierecht niet overdraagbaar is. Het ontnemen van de overdraagbaarheid brengt niet met zich mee dat het optierecht daarmee het karakter van een vermogensrecht verliest. Of er bij het uitschrijven van een optie, het ontstaan van een optierecht, ook een stoffelijk voordeel wordt verkregen, bestaat in de literatuur geen overeenstemming. 8 In het rechtsverkeer beschouwt men opties als vermogensrechten. 9 kinderen te doen toekomen. Hiertoe verleent hij de kinderen een calloptie op de effecten. Dit houdt in dat zij het recht krijgen de effecten in de toekomst te kopen tegen de waarde in het economische verkeer van de effecten op het moment van toekenning van de optie. De bedoeling van deze transactie is dat de kinderen de toekomstige meerwaarde verkrijgen, zonder dat zij voor deze waardestijging betalen. De uitoefenperiode kan eindigen op het moment van overlijden van vader of op een bepaald toekomstig tijdstip. 3. Schenkingsrechtelijke aspecten 3.1. Schenkingsrecht op het moment van schrijven van de optie Belangrijk is het antwoord op de vraag of een vermogensverschuiving zonder tegenprestatie plaatsvindt en zo ja, van welke omvang. Hiervoor is reeds aangegeven dat opties als vermogensrechten kwalificeren. Dit betekent dat bij het schrijven van de optie, het aangaan van de optieovereenkomst, vermogen bij de optiegerechtigde terecht komt. Dit impliceert vermogensachteruitgang bij de optieverstrekker. In de praktijk zal voor de verkrijging van het optierecht een vergoeding worden betaald, zodat per saldo geen sprake is van een verrijking en een verarming. Schenking van de optie is geen schenking van het onderliggende goed Voorbeeld Mark koopt 100 callopties Shell. Deze opties geven hem gedurende een bepaalde periode het recht om tegen een vooraf bepaalde prijs aandelen Shell te kopen. De opties als zodanig hebben ook een vermogenswaarde. Een waardestijging van de optie vloeit voort uit een (te verwachten) waardestijging van de onderliggende aandelen Shell. Hoewel de opties niet dezelfde waarde hebben als de onderliggende aandelen, wordt de waarde van de optierechten daar wel door beïnvloed. 2. Casus Om te bezien of het schrijven van opties als estateplanningtool kan worden gebruikt, gaan wij in het vervolg van dit artikel van de volgende casus uit. Vader, weduwnaar, is ondermeer eigenaar van een effectenportefeuille. Deze effecten (en de mogelijke toekomstige waardestijging daarvan) wenst hij aan zijn Bedingt vader voor het aan de kinderen verstrekte optierecht geen tegenprestatie, dan is sprake van een schenking (liberaliteit, verarming en verrijking), met als gevolg dat de kinderen schenkingsrecht verschuldigd zijn over de waarde van de verkregen optierechten. 10 Voor de berekening van de waarde van optierechten bestaan formules waarbij men aanknoopt bij de waarde van de onderliggende goederen en de verwachtingswaarde. 11 Op de berekeningswijze gaan wij in het kader van dit artikel niet nader in. De opties zijn gedurende de looptijd aan waardeverandering onderhevig. Over deze waardeveranderingen is net zomin als bij waardefluctuaties na de schenking van andere vermogensbestanddelen het geval is geen schenkingsrecht verschuldigd. 3.2. Schenkingsrecht op het moment van uitoefenen van de optie? De vraag is of er op het tijdstip van het uitoefenen van de calloptie het moment van koop van de onderliggende 8 Zie Schuttevâer/Zwemmer, vijfde druk, 1998, Kluwer-Deventer, blz. 40 en 42. 9 Asser: Bijzondere overeenkomsten - I Koop en ruil, nr. 184. Een recht van koop of koopoptie is een contractueel of anderszins verleend wilsrecht van vermogensrechtelijke aard, dat aan de gerechtigde voor een bepaalde of onbepaalde tijd de bevoegdheid geeft om een zaak (of ander goed) te kopen, tegen een meestal vooraf vastgelegde prijs. 10 Art. 1 lid 3 Succ.w. 11 Bijvoorbeeld het Black- en Scholesrekenmodel. 10

vermogensbestanddelen schenkingsrecht verschuldigd is over de gerealiseerde waardestijging. Op het uitoefentijdstip betalen de kinderen de bij de verlening van het optierecht bedongen tegenprestatie. Werd geen tegenprestatie bedongen dan hebben de kinderen bij het verlenen van het optierecht schenkingsrecht betaald (zie onderdeel 3.1.). Wat geldt nu indien de vrije verkoopwaarde van de effectenportefeuille hoger is dan de overeengekomen koopsom? Naar onze mening moet voor de vaststelling van de waarde in het economisch verkeer van de effectenportefeuille niet worden aangeknoopt bij de vrije verkoopwaarde, maar moet ook rekening worden gehouden met de op de effectenportefeuille drukkende lasten in de vorm van geschreven optierechten. De effectenportefeuille is namelijk na het schrijven van de optie niet meer vrij verhandelbaar. In deze visie is op het moment van uitoefenen van de optie in verband met de desbetreffende vermogensoverheveling altijd sprake van een zakelijke tegenprestatie zodat geen schenking en/of gift kan worden geconstateerd. Overigens is op het moment van belasten van de callopties bij de waardering reeds rekening gehouden met de toekomstige waardefluctuaties van de onderliggende effectenportefeuille. 4. Successierechtelijke aspecten 4.1. Algemeen Met betrekking tot de erfrechtelijke aspecten kan in zijn algemeenheid het volgende worden opgemerkt. Een verstrekt optierecht is een schuld van de nalatenschap van de optieverstrekker. De erfgenamen, als rechtsopvolgers onder algemene titel, zijn gehouden de verplichtingen uit hoofde van de door de overledene gesloten optieovereenkomst na te komen. 12 Is de enig erfgenaam de optiegerechtigde dan is er sprake van vermenging in de zin van art 6:161 BW. Zijn er meer erfgenamen dan zal naar onze mening geen sprake zijn van vermenging. Het zijn dan namelijk alle erfgenamen die op grond van de saisine opvolgen in de optieverplichting aan de desbetreffende erfgenaam in zijn hoedanigheid van optiegerechtigde. 13 Overlijdt de optiegerechtigde dan bevindt zich in zijn nalatenschap een vorderingsrecht. De erfgenamen kunnen namens de optiegerechtigde de rechten uit hoofde van de optieovereenkomst uitoefenen. De optie dient dan successierechtelijk te worden gewaardeerd naar de waarde in het economische verkeer op het tijdstip van overlijden van de optiegerechtigde. 14 De vraag is of het realiseren van de waardestijging door uitoefening van het optierecht bij het overlijden van de optieverstrekker belast kan worden met successierecht. Omdat geen sprake is van een verkrijging krachtens erfrecht, doch van een verkrijging ingevolge een overeenkomst moet worden bekeken of één of meer van de fictiebepalingen van de Successiewet toepasselijk is. 4.2. Art. 9 Succ.w. Dit artikel beoogt ondermeer hetgeen is schuldig erkend of kwijtgescholden onder voorwaarde van overleving in de successierechtelijke heffing te betrekken. Indien het verlenen van de optie geschiedt onder voorwaarde dat de optiegerechtigde de optieverlener overleeft, zal de mogelijkheid van heffing ingevolge dit artikel aan de orde zijn. In de resolutie van 24 september 1952, PW 15831 wordt art. 9 Succ.w. van toepassing geacht in de volgende casus: A had aan B het recht verleend om in geval van vooroverlijden van A een aan hem (A) toebehorend winkelpand over te nemen voor fl. 6.500 (de werkelijke waarde op dat moment). Toen A overleed maakte B gebruik van zijn optierecht. Het verschil tussen de waarde van het pand op de sterfdag en de te betalen koopsom werd ingevolge het bepaalde in art. 9 Succ.w. 15 geacht krachtens erfrecht te zijn verkregen. Op deze wijze werd de totale waarde in het economische verkeer van de onderliggende goederen op het moment van overlijden in de successiebelastingheffing betrokken. De erfgenamen betaalden successierecht over de ontvangen koopsom en de optiegerechtigde betaalde op grond van art. 9 Succ.w. successierecht over de gerealiseerde waardestijging. Een andere zaak waarin met betrekking tot een koopoptie art. 9 Succ.w. van toepassing werd verklaard, betreft Hof Den Bosch 8 juli 1992. 16 De casus was als volgt: Verhuurster heeft aan haar huurder een koopoptie verleend. Hij mag na haar overlijden de woning voor fl. 40.000 kopen. De huurder maakt gebruik van zijn optierecht en koopt het pand van de erfgenamen tegen het afgesproken bedrag. De waarde in het economische verkeer van de woning was op het Een verstrekt optierecht is een schuld van de nalatenschap van de optieverstrekker 12 De saisine, art. 4:182 lid 1 BW. De erfgenamen volgen de erflater bij zijn overlijden op in zijn voor overgang vatbare rechten en - indien geen sprake is van de wettelijke verdeling - in zijn bezit en houderschap. 13 In gelijke zin. Monteiro, Vermenging een vorm van genieten?, FTV 2000/10. 14 Art. 21 lid 1 Succ.w. 15 Voorbeeld ontleend aan van Vijfeijken, Fiscale Monografieën nr. 100, Fictieve erfrechtelijke verkrijgingen in de Successiewet 1956, Kluwer 2002, blz. 42 en 43. 16 V-N 1992, blz. 3432. 11

uitoefenmoment fl. 70.000, partijen zijn het hierover eens. De netto-verkrijging door de huurder (fl. 30.000) is op grond van art. 9 Succ.w. belast, zo besliste het Hof. Op de waarde van datgene wat de huurder verkreeg (in casu fl. 70.000) mag hij niet alleen de bij de optieverlening vastgestelde koopprijs voor het huis in mindering brengen, maar ook de vergoeding die hij betaalde voor het verwerven van de koopoptie. Verder mag hij op de waarde van het verkregene in mindering brengen de waarde van de verkregen zaak voor zover die wordt ontleend aan door de optiehouder aangebrachte en bekostigde werkzaamheden. Voorwaarde voor deze aftrek is wel dat de optiehouder niet krachtens de huurovereenkomst verplicht is de verbeteringen uit te (laten) voeren. Indien het niet de bedoeling is dat art. 9 Succ.w. van toepassing is mag het optierecht niet worden verstrekt onder voorwaarde van overleving van de optieverlener. Geregeld moet worden dat het optierecht kan worden uitgeoefend op een gefixeerd moment in de toekomst (bijvoorbeeld op een in het contract op te nemen datum), of binnen een bepaalde toekomstige periode (bijvoorbeeld vijf of tien jaar na het aangaan van de overeenkomst). De bevoegdheid tot uitoefening bij het overlijden van de optiegever moet eveneens worden uitgesloten (zie onderdeel 4.4.) 4.3. Art. 10 Succ.w. In dit artikel gaan wij in op het antwoord op de vraag of het verstrekken van een optie tot koop van bepaalde goederen kan worden gekwalificeerd als de overdracht van een goed onder voorbehoud van een genotsrecht ten behoeve van de optieverstrekker. Voor de toepassing van art. 10 Succ.w. dient sprake te zijn van een verkrijging. Bij het schrijven van de optie is geen sprake van een verkrijging van de onderliggende goederen door de optiegerechtigde. Een vruchtgenot op die goederen doet dan niet ter zake. Na uitoefening van de optie voor het overlijden van optiegever verkrijgt de optiegerechtigde in de regel de volle eigendom. Bij overlijden van de optiegever binnen een periode van 180 dagen voor het overlijden zou art. 10 Succ.w. van toepassing kunnen zijn, indien er sprake zou kunnen zijn van een voorbehouden genotsrecht. Civielrechtelijk is geen sprake van een vruchtgebruik in de zin van art. 3:201 BW, aangezien een zodanig 12 recht niet is gevestigd. 17 In de Successiewet wordt echter niet alleen aangeknoopt bij een civielrechtelijk vruchtgebruik, maar wordt ook het vruchtgenot in economische zin in de heffing betrokken. 18 Art. 18 lid 1 Succ.w. merkt voor de toepassing van de wet ook als vruchtgebruik aan gebruik en bewoning, vruchten en inkomsten, jaarlijkse opbrengsten en soortgelijke uitkeringen uit daartoe aangewezen goederen. De optiegever heeft weliswaar het genot van de onderliggende goederen, maar het is naar onze mening zeer de vraag of het verstrekken van de optie kan worden gezien als een overdracht van de juridische bloot eigendom. Een aandachtspunt in deze is dat bij de behandeling van art. 9 Succ.w. 19 aan de optie tevens de kwalificatie van een schuldigerkenning is gegeven. Wil art. 10 Succ.w. ten aanzien van een schuldigerkenning niet van toepassing zijn, dan dient ondermeer een zakelijke rente over het schuldig erkende bedrag te worden vergoed. 20 Indien in de optieovereenkomst de optiegever een premievergoeding bedingt, zou deze premievergoeding kunnen worden vergeleken met een rentevergoeding. Een premievergoeding is het bedrag dat een optieverkrijger verschuldigd is voor het verkrijgen van het optierecht als zodanig. Overigens hebben wij geen literatuur aangetroffen waarin het verlenen van een optierecht wordt gelijkgeschakeld met een schuldigerkenning uit vrijgevigheid. Een civielrechtelijke bepaling die zou kunnen leiden tot de constatering dat sprake is van een vruchtgebruik, betreft art. 3:85 lid 2 BW. Bij de verlening van een optierecht wordt namelijk een recht op toekomstige overdracht van het goed gecreëerd. Zwemmer 21 geeft echter aan dat men zich geen zorgen behoeft te maken; als gevolg van de beperkte civielrechtelijke strekking blijken de fiscale gevolgen van deze bepaling gering te zijn, en geeft hierbij ter verduidelijking het volgende aan: Als A aan B een goed verkoopt onder opschortende tijdsbepaling van het overlijden van A, ontstaat er geen vruchtgebruik. A blijft volledig eigenaar. Niet van belang is of de hoogte van de koopprijs reeds bij de rechtshandeling is vastgesteld, dan wel afhankelijk is van de waarde van het verkochte goed op het moment van overlijden van A. 22 Een andere rechtshandeling waarmee de rechtshandelingen in dit artikel kunnen worden vergeleken betreft de verkoop met uitgestelde levering. Bij een optierecht Het optierecht moet niet worden verstrekt onder voorwaarde van overleving van de optieverlener 17 Art. 3:202 BW. 18 Successiewet 1956, Kluwer 2002, blz. 87 e.v. en Verstraaten, Cursus Belastingrecht, onderdeel Successiebelastingen, 1.8.5.D. 19 Successiewet 1956, Kluwer 2002, blz. 38 e.v. 20 Successiewet 1956, Kluwer 2002; Verstraaten, Cursus Belastingrecht, onderdeel Successiebelastingen, 1.8.5.D. en Martens en Sonneveldt, Wegwijs in de Successiewet, elfde druk, Sdu Fiscale & Financiële Uitgevers, Amersfoort. 21 Zwemmer, Fiscaal- en civielrechtelijke aspecten van voorwaarde en tijdsbepaling, FBN 1997/89, bespreking van Fed Fiscale Brochures, Fiscaal- en civielrechtelijke aspecten van voorwaarde en tijdsbepaling, Kluwer Fiscale & Financiële Uitgevers, 1997. 22 Zwemmer, Fiscaal- en civielrechtelijke aspecten van voorwaarde en tijdsbepaling, FBN 1997/89.

zal immers de levering van het goed ook op een later tijdstip plaatsvinden, terwijl het (toekomstig) recht op levering wel reeds bij het aangaan van de overeenkomst ontstaat. Naar aanleiding van een procedure voor de Hoge Raad 23 achtte de staatssecretaris art. 10 Succ.w. toepasselijk. Het betrof de volgende casus: A verkocht een huis aan B voor fl. 300.000, te leveren bij het overlijden van A. Bij het overlijden van A is het huis fl. 500.000 waard. De toepassing van de fictiebepaling van art. 10 Succ.w. leidde op grond van een eerdere resolutie niet tot heffing. Ingevolge deze resolutie 24 mag bij de verkrijging van onroerende zaken en de toepasselijkheid van art. 10 Succ.w. worden uitgegaan van de waarde ten tijde van de rechtshandeling. Dat had tot gevolg dat er geen heffing mogelijk was, immers op de waarde ten tijde van de rechtshandeling (fl. 300.000) mocht in mindering worden gebracht de tegenprestatie 25 (fl. 300.000). Dit arrest vormde tevens de aanleiding voor een nieuwe resolutie. 26 In deze resolutie heeft de staatssecretaris de resolutie van BNB 1965/96 ingetrokken voor rechtshandelingen die pas na overlijden economische werking hebben. heeft gehad van een vruchtgebruik als bedoeld in art. 10 Succ.w. Het Hof verwierp de stelling van de inspecteur dat het door verkoper genoten vruchtgebruik daaruit bestond dat hij voor het uitstel van de levering van het huis geen vergoeding was verschuldigd. Kortom, in casu bestond er géén ruimte om art. 10 Succ.w. van toepassing te verklaren. Tegen deze uitspraak is cassatie ingesteld. 30 Op de vraag of de verkoop onder uitgestelde levering onder art. 3:85 lid 2 BW valt, is niet ingegaan. Op basis van deze bepaling zou de uitgestelde levering kunnen worden geconverteerd in een onmiddellijke overdracht en een gelijktijdige vestiging van een vruchtgebruik van de verkoper/erflater. Dit zou betekenen dat art. 10 Succ.w. wel van toepassing is op de verkoop met een tot na het overlijden van de verkoper uitgestelde levering. 31 Hoewel de jurisprudentie met betrekking tot de toepasselijkheid van art. 10 Succ.w. voor wat betreft de verkoop met uitgestelde levering tot nu toe gunstig kan worden genoemd, moet ons inziens toch met een eventuele toepasselijkheid van dit artikel in het kader van de optierechten rekening worden gehouden. Indien de koopoptie tijdens het leven kan worden uitgeoefend is art. 11 Succ.w. niet toepasselijk 23 HR 22 juli 1980, BNB 1990/332. 24 30 november 1964, BNB 1965/96. 25 Art. 10 lid 3 Succ.w. 26 Resolutie van 25 augustus 1980, BNB 1981/333. 27 Op deze fictie gaan wij hieronder nader in. De vraag blijft of de opvatting van de staatssecretaris juist is dat art. 10 Succ.w. bij de verkoop met uitgestelde levering toepasselijk is. De Hoge Raad kon in het arrest van 22 juli 1980 slechts ingaan op de stelling van de inspecteur dat art. 11 Succ.w. 27 toepasselijk is. De opvatting van de staatssecretaris dat in deze situatie heffing op grond van art. 10 Succ.w. mogelijk is wordt in de literatuur bestreden. 28 De kwestie is ook aan de orde geweest voor het Hof Amsterdam. 29 Volgens het Hof spitst het geschil zich toe op het antwoord op de vraag of de verkoper het genot van de woning heeft gehad. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat art. 10 Succ.w. betrekking heeft op rechtshandelingen die tot resultaat hebben dat een vermogensbestanddeel van een erflater is omgezet in een genotsrecht dat eindigt bij zijn overlijden. Volgens het Hof heeft de onderhavige verkoop niet tot een zodanige omzetting geleid. De eigendom van de woning bleef behoren tot het vermogen van de erflater, zodat van omzetting van die eigendom in een genotsrecht géén sprake was. Hieruit vloeit voort dat verkoper niet in verband met de verkoop van de woning het genot Toepasselijkheid kan naar onze mening worden voorkomen door een zakelijke vergoeding voor het optierecht overeen te komen. Dan is er geen sprake van genotsrechten, maar van twee afzonderlijke volle juridische gerechtigdheden, namelijk de juridische eigendom van de onderliggende goederen en de volledige juridische gerechtigdheid van het optierecht als zodanig. 4.4. Art. 11 Succ.w. De laatste fictie waar in dit verband rekening mee kan worden gehouden betreft, zoals ondermeer uit eerder genoemde jurisprudentie blijkt, de fictie in art. 11 Succ.w. Van Vijfeijken 32 noemt de koopoptie die kan worden uitgeoefend bij overlijden als voorbeeld waarbij art. 11 Succ.w. toepassing vindt. Eén en ander blijkt ook uit de hiervoor besproken uitspraak van de Hoge Raad van 22 juli 1980. Indien de koopoptie tijdens het leven kan worden uitgeoefend is art. 11 Succ.w. niet toepasselijk. 33 Kan het recht worden uitgeoefend bij het plaatsvinden van een aantal gebeurtenissen waaronder het overlijden en heeft op het tijdstip van het overlijden nog geen enkele andere gebeurtenis plaatsgehad, dan is art. 11 Succ.w. wel van toepassing. 34 28 Schuttevâer/Zwemmer, de Nederlandse Successiewetgeving, vijfde druk, Deventer 1998, blz. 114; Verstraaten, Successierecht, overdrachtsbelasting en een uitgestelde levering van een onroerende zaak, WFR 1993/6052, blz. 663; Martens en Sonneveldt, Wegwijs in de Successiewet, Sdu, elfde druk, blz. 117; Martens, Verkoop met uitgestelde levering valt niet onder een fictiebepaling in de Successiewet, Estate Planner 2006/4. 29 Hof Amsterdam 21 maart 2006, nr. 04/00315, V-N 2006/33.2.11 en NTFR 2006/1127. 30 In dezelfde periode heeft ook een lagere rechter, Rechtbank Breda, zich over deze kwestie gebogen. Rechtbank Breda, 21 april 2006, nr. 05/02600, NTFR 2006/754. 31 Hof Amsterdam 21 maart 2006, nr. 04/00315, NTFR 2006/1127, m.nt. Monteiro. 32 Successiewet 1956, Kluwer 2002, blz. 160 e.v. 33 PW 12641. 34 HR 2 december 1959, BNB 1860/20. 13

Voor het gebruik van het optierecht als estateplanningtool is het dus van belang te regelen dat het optierecht op ieder ander moment dan het overlijden van de optiegever kan worden uitgeoefend en dat er geen voorwaarde van overleven wordt bedongen (zie onderdeel 4.2.). luidt naar onze mening als volgt. Het aangaan van optieovereenkomsten kan een geschikte estateplanningtool zijn indien het optierecht tijdens het leven van de optiegever wordt uitgeoefend en er op het tijdstip van uitoefening een waardestijging wordt gerealiseerd door de optiegerechtigde. Advies: opties tijdens leven verstrekker uitoefenen 5. Conclusie Het antwoord op de vraag in de titel van dit artikel Wordt de optie pas na, of binnen 180 dagen vóór het overlijden van de optieverstrekker uitgeoefend, dan bestaat het risico dat één of meer van de ficties ingevolge de artikelen 9, 10 en 11 Succ.w. toepassing vinden. Jurisprudentie HR 22 december 2006, nr. 39.261 Woonplaatsfictie art. 3 Succ.w. niet in strijd met EG-Verdrag Naar aanleiding van de uitspraak van het HvJ EG op 23 februari 2006 in de zaak Erven Van Hilten-van der Heijden heeft de Hoge Raad partijen de mogelijkheid gegeven op het arrest te reageren. De casus was als volgt. Op 9 december 1997 overleed in België, alwaar hij sinds 1993 woonde, de vader van belanghebbenden. Hij bezat de Nederlandse nationaliteit. De nalatenschap van erflater bestond geheel uit in België belegd vermogen. De inspecteur heeft aan de belanghebbenden een aanslag successierecht opgelegd, omdat de erflater ten tijde van het overlijden geacht werd in Nederland te wonen (art. 3 lid 1 Succ.w.). Op het in Nederland te betalen successierecht is het in België geheven successierecht volledig in mindering gebracht. Het Hof s-hertogenbosch oordeelde op 12 december 2002 dat de woonplaatsfictie van art. 3 lid 1 Succ.w. een verkapte beperking is van het vrije kapitaalverkeer tussen de lidstaten, hetgeen meebrengt dat de bepaling buiten werking moet blijven. Het HvJ EG oordeelde echter dat art. 3 lid 1 Succ.w. geen beperking inhoudt van het vrije kapitaalverkeer in de zin van art. 56 (voorheen art. 73B) EG-Verdrag, zodat Nederland successierecht kan heffen indien een Nederlander binnen de termijn van tien jaar nadat hij Nederland heeft verlaten, overlijdt. In de onderhavige procedure wijst de Hoge Raad het beroep op het discriminatieverbod van de hand, omdat belanghebbenden die in Nederland wonen, niet zwaarder worden belast dan wanneer erflater in Nederland was blijven wonen. Zij kunnen het in België geheven successierecht immers verrekenen met het in Nederland geheven recht. 14