Voordeelstoerekening LSA 2018

Voordeelstoerekening LSA 2018 Chris van Dijk

Vooropstelling: schade deels feitelijk, deels normatief Niet gedefinieerd in rechtspraak of Parl. Geschiedenis Bloembergen: Causaal- en vergelijkingselement: gevolg van zekere gebeurtenis, een nadelige verandering die er zonder die gebeurtenis niet zou zijn geweest Hypothetisch element: vergelijking huidige situatie met situatie zonder fout (niet statisch) (vgl. HR, NJ 2002, 168 en HR, NJ 2011, 43) Alleen vergoedbare schade is rechtens relevant. Hoe dat te bepalen?: normatieve keuzen, soms door wetgever, soms door rechter (o.a. Art. 6:106 lid 1 BW; 6:108 BW en HR NJ 2006, 606) 3

Artikel 6:100 BW Heeft een zelfde gebeurtenis voor de benadeelde naast schade tevens voordeel opgeleverd, dan moet, voor zover dit redelijk is, dit voordeel bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening worden gebracht. a. Zelfde gebeurtenis (Onbetwist: csqn-verband (vgl. 6:100 opgeleverd ), maar is meer noodzakelijk?) b. Voor zover redelijk Wat betekenen die? 4

Eerste toets: zelfde gebeurtenis Tot voor kort machtswoord met verborgen normatieve oordelen (verhullend motiveren). Voorbeeld HR, NJ 2011, 43 (Vos/TSN) Ovk: TSN doet voor 5 jr. onderhoud en reparatie opleggers Vos. Wanprestatie Vos. Ontbinding na 2 jr. TSN vordert gederfde winst over 3 resterende jr. Verweer Vos: TSN heeft volledige capaciteit voor derden ingezet en daarmee winst gemaakt. m.a.w. TSN en derden hadden niet tegelijk bediend kunnen worden. Beroep voordeelstoerekening verworpen. Hof: 1. Stelling van Vos dat sprake was van volledig gevulde capaciteit is onvoldoende aannemelijk, ook geen specifiek bewijs aangeboden, dus niet vaststaand; 2. Nieuw werk eigen inspanning TSN, ontbinding niet geacht causaal te zijn met baten uit dit andere werk. 5

HR heeft TSN schade geleden door ( ) ontbinding, en voordeel gerealiseerd door ( ) eigen inspanningen ( ) Deze schade en dit voordeel vloeien dus i.b. niet voort uit een zelfde gebeurtenis Beroep op schadebeperkingsplicht voldoet niet aan eisen. Hoezo niet een zelfde gebeurtenis? In ieder geval csqn. Hijma (NJ): oorzaken staan naast elkaar en achter elkaar. Wat bedoelt HR? Causa proxima? Waarom zware selectie aan poort als wij ook 2 e redelijkheidstoets hebben, die bovendien glijdend kan zijn. Adequatieleer gebruiken? 6

Verhullend motiveren HR: Normatieve overwegingen, literatuur o.a 1. eigen aard contract; (Keirse, Contracteren 2009) 2. Zoeken van andere orders zinnige activiteit die moet worden gestimuleerd; (noot Hijma noot onder HR NJ 2011/43) 3. wanneer vervangende omzet geen invloed op hoogte schade heeft doch hooguit voordeel wordt schade ook niet beperkt door genereren nieuwe omzet (dus geen schadebeperkingsplicht?) (Hartlief WPNR 2010) 4. kritiek op HR terecht. Oordeel HR klaarblijkelijk bepaald doordat in cassatie vast stond dat capaciteit TSN door contract met Vos niet was gevuld en dus de andere contracten ook kon sluiten. (Mon. BW, deel B-58) 7

Dus de rechter hoeft niet goed te motiveren; wat is dan het verschil?

Tweede normatieve toets voor zover dit redelijk is 1. Voordeel gaat aansprakelijke partij niet aan (o.a. HR, NJ 1974, 351 en 352, NJ 2013, 81) 2. Immateriële voordelen in rekening brengen bij vaststellen immateriële schade (HR, NJ 1997, NJ 1999, 145) 3. Aard aansprakelijkheid, aard van de schade (HR, NJ 2013, 81) 4. Het moet gaan om werkelijk genoten of te genieten voordeel (HR, NJ 2001, 122) 9

Een nieuwe frisse wind: HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483 Doorberekeningsverweer bij vaststaande schending mededinging door ABB Volgens eiser Tennet vraag van voordeelstoerekening, volgens gedaagde ABB vraag van omvang schade. Door partijen gedachte relevantie: 1. Voordeelstoerekening * meer barrières (vgl. Vos/TSN), voordeel doorberekening kosten in meerprijs vloeit niet direct voort uit onrechtmatige deelname kartel. Keuze om meerprijs te berekenen; Stelplicht en bewijslast van behaalde voordeel op gedaagde partij 2. Bij vraag naar omvang schade, gewone regels art. 150 Rv., bewijslast i.b. op eiser.

De nieuwe frisse wind: HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483 Die stelling kan in beginsel worden betrokken zowel op - het schadebegrip waarin de omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden (art. 6:95-6:97 BW), - als op de voordeelstoerekening (art. 6:100 BW). Voor de beoordeling van een doorberekeningsverweer zijn dus twee benaderingen denkbaar. Zoals voortvloeit uit hetgeen hierna wordt overwogen, gaat het om twee benaderingwijzen die niet wezenlijk van elkaar verschillen. 11

Want waar gaat het materieel om? Het maken van een keuze tussen de beide benaderingen is in zoverre niet van belang, dat door de benadeelde in verband met de schadeveroorzakende gebeurtenis behaalde voordelen in beide benaderingen in de toe te kennen schadevergoeding moeten worden betrokken voor zover dat redelijk is. Dat beide benaderingen mogelijk zijn, strookt met de totstandkomingsgeschiedenis van art. 6:100 BW (Parl. Gesch. Boek 6, T.M., p. 348) HR: Tussen de normschending en de gestelde voordelen moet een condicio sine qua non-verband bestaan, Ook dient het met inachtneming van de in art. 6:98 BW besloten maatstaf redelijk te zijn dat die voordelen in rekening worden gebracht bij de vaststelling van de te vergoeden schade. (HR komt terug op eerdere rechtspraak)

Verschil benaderingen niet zo groot Bij het maken van een keuze tussen omvang schade en voordeelstoerekening zijn de stelplicht en bewijslast niet doorslaggevend, aangezien de rechter daarvoor in beide benaderingen dezelfde regels kan hanteren: Ten aanzien van * het bestaan en de omvang van de schade gelden weliswaar in beginsel de gewone bewijsregels, maar daarbij is de rechter ingevolge art. 6:97 BW bevoegd de schade te begroten op de wijze die met de aard van deze schade in overeenstemming is of de schade te schatten indien deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld ( ). * Dit geeft voldoende ruimte om, evenals het geval is in de benadering op de voet van art. 6:100 BW, niet alleen de stelplicht, maar ook de bewijslast ten aanzien van de aan het doorberekeningsverweer ten grondslag gelegde feiten bij de aansprakelijke partij te leggen. 13

- De rechter is met inachtneming van het partijdebat vrij ie bepalen welke van de twee eerder bedoelde benaderingen hij volgt bij de beoordeling van een doorberekeningsverweer als het onderhavige. - Daarbij is van belang dat in beide benaderingen de wijze waarop de rechter toepassing geeft aan de in art. 6:98 BW besloten maatstaf, controleerbaar dient te zijn voor partijen en derden, onder wie de hogere rechter. (vervolg Rb. Gelderland 29/3/2017, RBGEL:2017:1724) Dus samenhang gezichtspunten 6:100 en 6:98. Bij beide relevant voorzienbaarheid, aard schade (voordeel), aard aansprakelijkheid e.d., alleen perspectief anders (schade toerekenen of voordeel).

NB Gelding arrest geldt voor voordeelstoerekening in algemene schadevergoedingsrecht NB ook samenloop leerstukken 6:95-97 BW en 6:100 BW in alg. schadevergoedingsrecht (zie HR. Rov. 4.4.2 en Hof Arnhem-Leeuwarden 15/11/2016, ECLI:NL:GHARL:2016:9299 en HR 15/9/2017, HR:2017:2372) NB Hoewel leerstukken schadebegroting en voordeelstoerekening in hoge mate uitwisselbaar zijn ligt soms de ene route meer voor de hand dan de andere. Soms zijn voordelen bijv. zo verweven met nadelen dat route van schadebegroting voor de hand ligt. Soms staan ze nogal los van elkaar dan eerder 6:100 Bw. NB verschuiving bij voordeelstoerekening van normatieve oordelen van zelfde gebeurtenis tot voor zover redelijk.

Is dat vreemd? Samenhangende leerstukken, gelijke gevallen gelijk!

Samenhangende/alternatieve leerstukken in het BW, keuze soms enigermate arbitrair, o.a. 1. Art. 6:95-97 BW en art. 6:100 BW (vgl. Verhaeg/Jenniskens) (noot Hartlief) 2. Abstracte schadebegroting (art. 6:97 BW en 6:100 BW) (preadvies Van Dijk VASR) 3. Schadebeperking (art. 6:98 BW of art. 6:101 BW ) (Keirse diss. Schadebeperking) 4. Soms gelijkschakeling artikel art. 6:170 BW en 7:658 BW (HR 9 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD3985) 5. Risicoaanvaarding en eigen schuld (Hartlief en Tjittes VRA 1992) 17

Samenhangende/alternatieve leerstukken, o.a 6. Verlies van een kans/proportionele aansprakelijkheid (Hartlief AA 2017; Akkermans en Van Dijk JA 2013/41; Lindenbergh noot NJ 2013, 237) 7. Plas/Valburg (bij afgebroken onderhandelingen winst vorderen als ware een overeenkomst tot stand gekomen). Nodig naast bijv. de leerstukken van het tot stand komen overeenkomsten, de intentieovereenkomst of de onrechtmatige daad? (Smeehuijzen & Van Oosten AA januari 2015) 8. Relativiteit en causaliteit (art. 6:98 en 6:163 BW: zakelijk beschermingsbereik van beiden is omvang en vestigingsfase Beide hebben zelfde functie, nl voorkomen dat csqn-verband leidt tot te uitgebreide aansprakelijkheid. Beide leerstukken normatieve toets, waarbij verschillende gezichtspunten een rol spelen, slechts verschil blik (vooraf of achteraf) (Verheij, NTBR 2014/12)

Waar gaat het om? Een bepaald probleem in het ene artikel plaatsen of in het andere soms enigermate arbitrair Bij grensgevallen moet ook gekeken worden naar samenhangende/alternatieve leerstukken Dit betekent dat de uitkomst in materieel dezelfde gevallen hetzelfde behoort uit te vallen, ongeacht in de sleutel van welk artikel de afweging wordt geplaatst. Enkel de dogmatiek mag dan niet leidend zijn voor een andere uitkomst. 19

HR 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:164 - Is een beroep op zowel voordeelstoerekening als eigen schuld (art. 6:101 BW) gedaan, dan behoort eerst het beroep op voordeelstoerekening te worden beoordeeld en daarna ( ) het beroep op eigen schuld. Dat maakt nogal wat uit! voorbeeld Schade 100, voordeel 20, eigen schuld 50% 1) bij eerst in mindering brengen voordeel en daarna eigen schuld: 100-20=80 daarvan 50%= 40 2) Bij eerst eigen schuld in mindering brengen en dan voordeel zou dat resulteren in: 100-50 (% eigen schuld)= 50-20= 30

Invulling redelijkheid, HR, NJ 2013, 81 Verhaeg/Jenniskens blijft gelden. Sommenverzekering overlijden Als regel steeds in aanmerking nemen, gelet op behoeftigheidsmaatstaf. (cirkelredenering? Materieel verschil letsel en overlijden is wijze waarop met voordelen wordt omgegaan, i.e. Ruimere voordeelstoerekening bij overlijden) Beperkte ruimte toch niet toerekenen: Dan moet het niet geacht worden de behoefte van nabestaande te verminderen (dekking van uitgaven bijz. aard, verhuiskosten, kosten advies, compensatie leed van nabestaanden) (zie bijv. Rb. Rotterdam 18/4/2012, JA 2012, 153, vgl. HR 12/2/2000, NJ 2000, 600) Schadeverzekering overlijden of letsel Indien vergoeding zelfde schade, ib. verrekening, want subrogatie verzekeraar die verhaal op aansprakelijke persoon kan plegen 21

HR, NJ 2013, 81 Sommenverzekering letsel, als vertaald door Hartlief in noot NJ 1. Is aanspraak van de aangesproken persoon door verzekering gedekt? a. Ja, i.b. geen toerekening [reële uitzondering lijkt Hartlief sommenverzekering met periodieke uitkeringen die strekken tot vergoeding inkomensschade]; b. Indien geen aansprakelijkheidsverzekering aansprakelijke: 2. Wie heeft sommenverzekering afgesloten? a. Benadeelde zelf of buiten sfeer aansprakelijke persoon, ib. geen toerekening. Uitz. Soms door o.m. aard aanspr. (verwijtbaarheid), ernst gevolgen b. Aansprakelijke persoon diverse factoren, o.a. oogmerk, mate verwijtbaarheid, ernst gevolgen, sommenverzekering (on)verplicht, aard aansprakelijkheid. 22

Lagere rechtspraak sommenverzekering bij letsel NB uitleg overeenkomst (vaak ovk. met gemengd karakter) Bosch TvP (2014/2.1) : uitgangspunt ook bij AOV geen verrekening vanwege: - Niet zelfde schade, terughoudendheid; - Niet aangaan, geen subrogatie, dekt geen schade - Aansprakelijkheid gedekt door verzekering; - Type aansprakelijkheid Zie bijv. Rb. Oost-Brabant 19/3/2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:1904 (toerekening) Hof Den Bosch 11/2/2014, JA 2014/142 (geen toerekening) Rb. Den Bosch 19/3/2015, JA 2015/87 (toerekening) Hof Den Bosch 14 /1/2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:38 (geen toerekening) Rb., 14/12 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:9636 (toerekening) Rb. Rotterdam 18/8/2017, ECLI:NL:RBROT:2017:637 (toerekening.) 23

Maar voor een enkeling is het allemaal niet zo moeilijk