Zevende jaargang Nummer 2 Winter 2011 Toezicht Toezicht is een uitgave van het Bureau Financieel Toezicht en verschijnt 2 keer per jaar Inhoud: Pag. 2 Oud en Nieuw bij het Bureau Financieel Toezicht Pag. 5 De aandelenoverdracht, de onderzoeks- en rechercheplicht en het nieuwe toezicht Pag. 7 Onderzoeksplicht notaris en naleving van de Wwft Pag. 8 Accentverschuivingen in toezichtsrollen BFT Pag. 11 Uitspraak Notariskamer Gerechtshof Amsterdam, 23 augustus 2011, LJN: BR5839 Pag. 12 Column door Marcel Pheijffer BUREAU FINANCIEEL TOEZICHT Eigen taak van de notaris! Op de notaris rust een eigen taak bij de uitvoering van de aan hem gegeven opdracht. Het is noodzakelijk dat de notaris altijd de op hem rustende verplichting tot onderzoek en controle nakomt. De notaris kan onderzoek of controle ook niet achterwege laten met het argument dat het noodzakelijke werk al door anderen is verricht. Lees het hele artikel op pagina 5. Voorwoord directie Geachte lezer, Voor u ligt weer een exemplaar van ons blad Toezicht. Het jaar 2011 is ook voor het Bureau Financieel Toezicht (BFT) een enerverend jaar geweest. Er zijn vele onderzoeken uitgevoerd en afgerond die gelukkig vaak tot wederzijdse tevredenheid zijn afgewikkeld, maar uiteraard is ook met een toenemende zorg naar de ontwikkelingen in de economie gekeken. Bij een aantal notaris- en gerechtsdeurwaarderskantoren zijn de (financiële) ontwikkelingen zodanig geweest dat de toezichthouder of aanzienlijk meer inspanningen moest leveren of de tuchtrechter heeft moeten vragen om een rechtelijk oordeel. Dit laatste heeft in een toenemend aantal gevallen geleid tot het oordeel dat een ontzetting uit het ambt passend en geboden geacht werd. Naast de extra aandacht die de economische ontwikkelingen vragen, heeft het BFT zich uitgebreid verder voorbereid op de nieuwe taak die in de loop van 2012 zal worden verkregen. In dit nummer van het blad Toezicht wordt aan dit proces nader aandacht besteed.
2 In 2011 heeft het BFT afscheid genomen van de toezichthouders Fer Janzen en Nico Waterkamp. Eind 2011 nemen we ook afscheid van onze voorzitter. Aan allen is de organisatie veel dank verschuldigd voor de inzet van hun tijd en energie. Het Bestuur en de directie van het BFT wenst u veel gezondheid en voorspoed in het nieuwe jaar. Mede namens mijn collega Geert Pieter Vermeulen, Folkert Winkel Colofon Toezicht is een uitgave van Bureau Financieel Toezicht Euclideslaan 201, 3584 BS Utrecht Postbus 14052, 3508 SC Utrecht Telefoon: 030-2516984 Fax: 030-2543785 Website: www.bureauft.nl E-mail: bft.post@bureauft.nl Redactie: drs. Jan W.E. Nagtegaal RA en Douwe A. Steensma RA Vormgeving en realisatie: Drukkerij van Lierop, Hillegom Toezicht verschijnt twee keer per jaar. Het Bureau Financieel Toezich besteedt de uiterste zorg aan de betrouwbaarheid en actualiteit van de informatie in dit blad. Onjuistheden kunnen echter voorkomen. Het Bureau Financieel Toezicht is niet aansprakelijk voor onjuistheden of enig handelen op grond van de in dit blad geschreven artikelen. Uitsluitend met schriftelijke toestemming en met uitdrukkelijke bronvermelding van het BFT is het toegestaan de in dit van het BFT afkomstige blad opgenomen informatie geheel of gedeeltelijk op enigerlei wijze over te nemen en/of te verspreiden. Oud en Nieuw bij het Bureau Financieel Toezicht! Een interview met de voorzitter van het bestuur van het Bureau Financieel Toezicht mr. L.R. van der Weij en zijn opvolger: mr. A. Hammerstein. De redactie van Toezicht had in het hart van Utrecht een interview met de heren Van der Weij en Hammerstein over: de organisatie van het Bureau Financieel Toezicht (BFT) in de afgelopen jaren, het toezicht op kwaliteit en integriteit binnen het notariaat en de agenda van het BFT voor de komende jaren. Wisseling van de wacht! Per 1 januari 2012 treedt mr. L.R. van der Weij af als bestuursvoorzitter van het BFT. Inmiddels is zijn opvolger bekend: mr. A. Hammerstein. Van der Weij en Hammerstein zijn geen onbekenden van elkaar. Vooral omdat zij samen een aantal jaren deel uit maakten van het bestuur van het Gerechtshof te Arnhem. Van der Weij als president en Hammerstein als vice-president. Na enige jaren als raadsheer voor de Hoge Raad der Nederlanden werkzaam te zijn geweest, volgde Hammerstein, per 1 augustus 2004, Van der Weij op als president van het Gerechtshof te Arnhem (Medio 2006 keerde Hammerstein terug naar de Hoge Raad der Nederlanden red.). Beiden kijken met veel plezier terug op hun werkzame tijd bij het Gerechtshof te Arnhem. Hammerstein: Onze werkkamers lagen naast elkaar. We hebben toentertijd intensief samengewerkt en elkaar goed leren kennen. Ook daarna zijn wij altijd contact blijven houden. Van der Weij: Ik ben blij dat het departement (van Veiligheid en Justitie red.) mijn oudcollega Hammerstein als opvolger heeft benoemd. Hij is zeer geschikt voor de
3 Mr. L.R. van der Weij functie van bestuursvoorzitter. De functie van voorzitter van het BFT vraagt namelijk een gedegen juridische kennis en ruime bestuurlijke ervaring. Daarbij is het min of meer traditie geworden dat de voorzitter van het BFT uit de rechterlijke macht komt. Als je dat alles combineert met de eis van onafhankelijkheid is de kring van geschikte personen voor de functie vrij beperkt. De keuze van het Ministerie voor collega Hammerstein is naar mijn mening een goede omdat hiermee prima wordt voldaan aan alle functievereisten. De afgelopen acht jaar Op de vraag of hij betreurt dat hij moet stoppen als voorzitter van het BFT, antwoordt Van der Weij: Nee zeker niet. Het is interessant werk maar ik ben altijd een voorstander van maximale termijnen voor bestuursleden geweest. Ik ben geruime tijd bij het notariaat betrokken geweest. In het verleden als voorzitter van een kamervan toezicht en later als lid van een scheidsgerecht van de KNB. Mijn benoeming als voorzitter van het bestuur van het BFT lag min of meer in het verlengde van deze werkzaamheden. Maar na een periode van acht jaar vind ik, hoe boeiend de functie van voorzitter BFT ook is, dat een ander aan het roer moet gaan staan. Na acht jaar wordt het tijd voor nieuwe ideeën. Hammerstein: Ook mijn ervaring is dat de maximale overlevingstijd voor een bestuurder zes tot acht jaar is. Het gevaar bestaat dat bestuursleden die langer dan twee termijnen aanblijven in herhaling gaan vallen en dat dient te worden voorkomen. Mijn eigen inschatting is dat ik deze functie ongeveer vier á vijf jaar zal vervullen. Het lijkt mij een uitdagende klus. Enerzijds vanwege mijn ervaringen opgedaan tijdens de periode voorafgaand aan het rapport van de commissie Evaluatie Wet op het notarisambt en anderzijds omdat ik gedurende mijn hele carrière, bij al mijn werkzaamheden, ook altijd bewust de bestuurlijke kant heb opgezocht. Klussen waarbij echt wat aan de hand is, vind ik leuk. Bij het BFT is vanwege de uitbreiding van zijn taken echt wat aan de hand. Dat maakt het interessant. Vooral de kwaliteit en integriteit van het notariaat hebben mijn bijzondere interesse. Acht jaar geleden kreeg het BFT het toezicht op de naleving van de Wetten melding ongebruikelijke transacties (MOT) en identificatie bij dienstverlening (WID) als nieuwe taak. Dit betekende op dat moment een belangrijke uitbreiding van het werkgebied van het BFT. Van der Weij over de consequenties voor het BFT: Op het moment dat ik aantrad als voorzitter was het BFT een kleine organisatie die vooral gericht was op het uitvoeren van financiële onderzoeken. Er waren tot dat moment als onderzoekers alleen accountants werkzaam voor het BFT. Het BFT vertoonde kenmerken van een klein familiebedrijf. Door het toezicht WID/ MOT moest het BFT twee a drie keer zo groot worden. Dat vraagt een andere organisatie. Nieuwe mensen dienden te worden aangetrokken, waaronder juristen. Mijn belangrijkste taak is geweest de organisatie opnieuw in te richten. De oude manier van werken volstond niet meer. De nieuwe taak vroeg een andere invalshoek en we moesten ontdekken op welke wijze deze nieuwe taak efficiënt, met beperkte mankracht en middelen, kon worden uitgevoerd. Ik vind achteraf dat deze organisatieverandering succesvol is geweest. Het leuke van het BFT is overigens dat er voortdurend wat anders komt. Volgend jaar brengt nieuwe wetgeving ons het kwaliteitsen integriteitstoezicht. Daar kan mijn opvolger mee aan de slag. De agenda van de nieuwe voorzitter De uitbreiding van de taken van het BFT met kwaliteits- en Integriteitstoezicht zijn voor Hammerstein de belangrijkste uitdaging voor de komende jaren. Hammerstein: Mijn ambitie is mee te helpen zorgen voor een goede transitie naar het volledige toezicht. Dat is een grote verandering voor het BFT en het zal moeilijk worden omdat goed te doen. Tijdens het onderzoek van mijn commissie ben ik er altijd een groot voorstander van geweest het BFT belasten met het kwaliteits- en integriteitstoezicht. Naar mijn mening is het belangrijkste voor het notariaat namelijk: integriteit. Het toezicht door het BFT dient hier een bijdrage aan te leveren. De huidige marktomstandigheden maken goed toezicht nog belangrijker. Kantoren waarvoor de onroerend goed portefeuille belangrijk is, hebben het extra lastig. De notarissen die integer en kwalitatief goed zijn moeten we ondanks de problemen in de markt behouden. Notarissen die buiten de normen opereren kunnen we missen als kiespijn. Die
4 Mr. A. Hammerstein notarissen maken de markt werkelijk lastig. Het BFT: de nieuwe werkwijze Het BFT zal op een andere wijze zijn onderzoeken gaan uitvoeren omdat vanwege de komende wijziging van de Wet op het notarisambt de verantwoordelijkheden van het BFT zijn uitgebreid met het kwaliteitsen integriteitstoezicht. Over die veranderingen zegt Van der Weij: Het BFT zal in de toekomst meer risicogericht moeten gaan werken. Er zal meer mankracht gaan zitten in de bijzondere onderzoeken. We hebben onvoldoende capaciteit om veel regulier onderzoek te doen. Het toezicht van het BFT dient zich meer toe te spitsen op de meest relevante risico s. In het verleden waren onderzoeken van het BFT wel eens erg veelomvattend en werden ook minder relevante bevindingen in klachten bij de kamers van toezicht opgenomen. Capaciteitsgebrek zal ons dwingen in dat opzicht selectiever te worden. Het zou goed zijn als we voor relatief lichte verwijten aan het adres van de notaris niet naar het zware middel van indiening van een klacht zouden hoeven grijpen. Er moet iets te bedenken zijn in de sfeer van een voorwaardelijk sepot: wij zullen geen klacht indienen als U, notaris, binnen een bepaalde termijn een bepaald punt verbetert of oplost. Mogelijk kunnen we zo zelfs vergoeding van door cliënten geleden schade afdwingen. Het kan geen kwaad op dat punt ons licht bij het Openbaar Ministerie op te steken. Hammerstein: Ik heb een sterke voorkeur voor preventief toezicht. In een zo vroeg mogelijk stadium zaken signaleren en aanpakken. Ook in een branche als de gezondheidszorg blijkt dat door preventieve maatregelen veelal de schade kan worden beperkt. Op gelijke wijze dient het voor het notariaat ook mogelijk te zijn de kwaliteit en integriteit te waarborgen door preventieve maatregelen. Verder vind ik dat notarissen elkaar onvoldoende aanspreken op elkaars gedrag. Ze houden er niet van zaken over hun collega s te melden bij het BFT of de kamer van toezichtt. Toch is het in het belang van de beroepsgroep dat normoverschrijdingen worden aangepakt. Van der Weij: Verder is een goede samenwerking belangrijk tussen de disciplines die wij in de personen van accountants, juristen en notariëel deskundigen in huis hebben. Ook het samenwerken met de andere ketenpartners kan nog beter. Een goede verstandhouding, een betere informatieuitwisseling, rekening houdend met elkaars verantwoordelijkheden, maakt het toezicht beter. Hammerstein: Wat betreft informatie-uitwisseling is transparantie van de toezichthouder ook belangrijk. Het streven moet zijn: zo transparant als mogelijk. Het BFT dient toegankelijk te zijn en verantwoording af te leggen over zijn werkzaamheden. Ook dat hoort bij een goed toezicht. Ik zie het als een uitdaging het BFT op zijn nieuwe taak voor te bereiden.
5 De aandelenoverdracht, de onderzoeks- en rechercheplicht en het nieuwe toezicht Sinds 1 januari 1993 is voor de levering van aandelen op naam een notariële akte vereist. Voor de naamloze vennootschap (NV) is dit geregeld in artikel 2:86 BW en voor de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (BV) in artikel 2:196 BW. Voor levering van beursaandelen op naam is in artikel 2:86c BW een uitzondering gemaakt. Ik zal mij in dit artikel beperken tot de overdracht van aandelen in een BV. Notaris mr. R.J.C. van Helden 1 schreef al begin 1993 in het blad Juridische Berichten voor het Notariaat (JBN) 2 en ik citeer hem: Bij overdracht van aandelen komt veel kijken. Het is als de recherche bij overdracht van onroerend goed, alleen zonder kadaster. In dit artikel geeft notaris Van Helden enkele aandachtspunten alsmede een checklist waar de notaris op zou moeten letten en over welke documenten hij zou moeten beschikken om een akte houdende aandelenoverdracht te kunnen effectueren. Sinds 1993 is er ook regelgeving met betrekking tot de aandelenoverdracht bij gekomen waaraan de notaris zich aan zou moeten houden. De volgende regelgeving is onder meer van toepassing: In de toelichting op Artikel 3 van de per 10 oktober 2011 in werking getreden verordening beroeps- en gedragsregels (Vbg), met het kopje Eigen taak van de notaris, is te lezen: Op de notaris rust een eigen taak bij de uitvoering van de aan hem gegeven opdracht. Het is noodzakelijk dat de notaris altijd de op hem rustende verplichting tot onderzoek en controle nakomt. De notaris kan onderzoek of controle ook niet achterwege laten met het argument dat het noodzakelijke werk al door anderen is verricht. In artikel 11 van de Vbg 2011, met het kopje Onderzoeksplicht en toezicht financiële afwikkeling is in lid 1 te lezen: de notaris stelt een zodanig onderzoek in dat over de rechtstoestand van het registergoed zo min mogelijk onzekerheid bestaat. Eenzelfde verplichting rust op de notaris bij de levering van aandelen op naam en bij de levering en vestiging van beperkte rechten op die aandelen. In het reglement uitbetaling derdengelden van 1 augustus 2011 bepaalt artikel 1: Bij transacties waarbij een notaris is betrokken betaalt de notaris alleen geld uit aan degene die als partij optreedt bij de akte en aanspraak kan maken op de uitbetaling op grond van de rechtsgrond die in de akte is neergelegd. In de toelichting op dit reglement is voorts nog bepaald: Ook mag bij een overdracht van een dochtermaatschappij de opbrengst niet naar de holding of een andere dochter worden overgemaakt. Dit geldt ook bij buitenlandse rechthebbenden. Het reglement rechercheren registergoederen van 1 oktober 2010 is specifiek geschreven voor de registergoedpraktijk, echter daar is de volgende aanbeveling van het bestuur van de Koninklijk Notariële Beroepsorganisatie (KNB) te vinden: Het bestuur beveelt aan dat de notaris ook bij andere goederenrechtelijke rechtshandelingen waarbij hij wordt betrokken, waaronder de levering van aandelen op naam en de vestiging en levering van beperkte rechten op die aandelen, in het CIR 3, het handelsregister, en indien bij de akte ook een natuurlijk persoon is betrokken, in het Curateleregister te rechercheren. Als laatste kan nog worden gemeld een uitspraak van het Hof Amsterdam van 16 april 1998, nr. 943/97, WPNR 98/6326, p. 557, waarin het Hof tot de volgende conclusie(s) komt: Bij aandelentransacties gelden geen vaste regels over de betaling van de koopsom via de derdengeldenrekening (= bijzondere rekening of kwaliteitsrekening als gemeld in artikel 25 Wet op het Notarisambt, Wna 4 ), echter de notaris moet te allen tijde controleren of de overeengekomen koopsom daadwerkelijk aan de verkopende partij is voldaan; Een en ander is onafhankelijk van de hoogte van de koopsom; Bij aandelentransacties bestaat er een ambtsplicht van de notaris zich ervan te overtuigen dat de akte overeenkomt met de feiten (waaronder nagaan of de koopsom reëel is). 5 Er bestaan geen principiële verschillen tussen de overdracht van registergoederen en overige zaken. 1 Notaris bij mr. M.J. Meijer c.s. te Amsterdam. 2 JBN, nummer 2 van 1993 pagina 3-6, op de meeste punten nog steeds actueel. 3 Centraal Insolventie Register. 4 Toevoeging door Ingrid Bleeker.
6 In de praktijk blijkt echter dat niet alle notarissen de levering van aandelen op dezelfde wijze behandelen als de levering van onroerend goed en zich eveneens niet bewust lijken te zijn van het feit dat de regelgeving op dit punt verder is aangescherpt. Tevens is gebleken dat de aandacht van witwassers en criminelen zich verplaatst van het vastgoed richting het ondernemingsrecht. 6 Dat deze verplaatsing zich voordoet, is niet vreemd nu het notariaat zich de laatste jaren steeds meer bewust is geworden van de risico s van onder meer de ABC transacties en daar uitgebreide informatie over heeft gekregen en checklists voor heeft ontwikkeld, zoals de Checklist voor ABC transacties, welke zowel op het NotarisNet te vinden is, als is gepubliceerd in het Notariaat Magazine. Ook de door BFT uitgevoerde onderzoeken en de resultaten daarvan hebben aan de bewustwording bijgedragen. Daarnaast worden geregeld waarschuwingen geplaatst op het NotarisNet door de KNB om de notarissen te waarschuwen voor mogelijke oplichting en faillissementsfraude. Het is, zeker nu deze verplaatsing van criminaliteit naar de ondernemingsrechtpraktijk zich voordoet, van groot belang dat de notaris meer invulling gaat geven aan zijn onderzoeksen rechercheplicht indien hij een levering van aandelen begeleid. De volgende zaken verdienen de aandacht. Bij een aandelentransactie dienen alle onderliggende documenten, oprichtingsakten, tussentijdse statutenwijzigingen en voorafgaande leveringen van aandelen te worden overgelegd; de cliënt kan óf een afschrift van de akte overleggen óf de notaris kan de documenten opvragen bij de kamer van koophandel en bij een voorgaande levering van aandelen bij de notaris die deze akte heeft verleden. Ook dient het originele aandeelhoudersregister te worden overgelegd; de notaris doet er verstandig aan geen genoegen met een kopie en zich te realiseren dat het enig aandeelhouderschap door de bestuurder van een vennootschap eenvoudig kan worden gewijzigd bij de kamer van koophandel, zonder dat daarvoor een akte van levering van aandelen moet worden overgelegd. De historie van het enig aandeelhouderschap bij de kamer van koophandel kan daardoor onjuistheden bevatten. 7 De notaris dient te rechercheren in de diverse registers en ook de bevoegdheid van de diverse partijen vlak voor passeren van de akte bij de kamer van koophandel te verifiëren. Het komt geregeld voor dat partijen vlak voor passeren zelf wijzigingen hebben doorgegeven bij de kamer van koophandel, zodat degene die bij de eerste recherche bevoegd was, dit op de dag van passeren niet meer is. Het BFT is van mening dat het uitvoeren van een controle op de vertegenwoordigingsbevoegdheid van partijen op datum van passeren, ondanks dat het een aanbeveling van het bestuur van de KNB betreft, noodzakelijk is 8. Voor wat betreft de inzage in het CIR en het curateleregister is BFT van mening dat de notaris de aanbeveling van het bestuur ter harte zou moeten nemen, onafhankelijk of de koopprijs via de kwaliteitsrekening loopt. Als blijkt dat de verkoper bij de uitbetaling van de gelden failliet was, heeft de notaris uiteindelijk toch een probleem. De notaris vraagt, om de koopprijs vast te kunnen stellen, de onderliggende balans op en indien deze balans geen uitsluitsel geeft over hoe de koopprijs tot stand is gekomen, vraagt de notaris om een onderbouwing van de koopprijs aan cliënt of diens adviseur (accountant en/ of fiscalist) en legt deze onderbouwing vast in het dossier. Indien er geen logisch verhaal of onderbouwing is, dient de notaris zich af te vragen of geen dienst moet worden geweigerd en/of er geen MOT melding moet worden gedaan. 9 Als de koopprijs niet via de kwaliteitsrekening loopt (hetgeen vaak het geval is), is controle op de betaling van de koopprijs toch noodzakelijk ook als het kleine bedragen betreft en zal de notaris het bankafschrift waaruit de betaling blijkt willen zien en daarvan een kopie willen maken ten behoeve van zijn dossier. Daarnaast verdient het voor de notaris aanbeveling om het aandeelhoudersregister na passeren zelf bij te werken en een kopie van het bijgewerkte register in het dossier te bewaren, en het bijwerken van het aandeelhoudersregister niet over te laten aan het bestuur van de vennootschap, dat daartoe wel bevoegd is. Ook verdient het aanbeveling om de mutaties van het enig aandeelhouderschap en het vertegenwoordigingsbevoegd bestuur als notaris zelf te laten verwerken bij de kamer van koophandel of er op zijn minst op toe te zien dat de wijzigingen worden verwerkt. Indien de betrokken cliënten aangeven dat zij, vaak om kostentechnische redenen, zelf zullen zorgdragen voor het aanmelden van de wijzigingen bij de kamer van koophandel, is het verstandig vast te leggen naar de verkopende partij en de directie die bij de aandelenoverdracht aftreedt (vaak
7 dezelfde partij bij kleinere transacties) dat de verantwoordelijkheid voor de verwerking van de mutaties ligt bij de nieuwe directie en de notaris ten opzichte van de verkoper / oude directie niet verantwoordelijk (en dus aansprakelijk) kan zijn als de wijziging niet of niet tijdig wordt aangemeld bij de kamer van koophandel. BFT zal na de inwerkingtreding van de wijziging van de Wna (mogelijk per 1 juli 2012) integraal toezicht gaan uitoefenen op het notariaat. Dit integrale toezicht omvat het financiële toezicht (zoals dat nu al geldt), alsmede het toezicht op de integriteit (waaronder de WWFT) en de kwaliteit. Het is zeker dat BFT aandacht zal schenken aan de wijze waarop het notariaat invulling geeft aan haar onderzoeks- en rechercheplicht bij de afhandeling van akten van levering van aandelen (daaronder begrepen de uitgifte van aandelen en de levering en vesting van beperkte rechten op aandelen), zeker gezien de verschuiving van de criminaliteit van het vastgoed naar de ondernemingsrechtpraktijk. In onderzoeken die BFT bij de diverse notarissen zal uitvoeren, zal mede op basis van gesignaleerde risico s, in algemene onderzoeken de afhandeling van akten van levering van aandelen aandacht krijgen. Het is eveneens niet uitgesloten dat er thematische onderzoeken zullen worden gestart waarin de afhandeling van de akten van levering van aandelen en de wijze waarop deze akten door de diverse notarissen worden afgehandeld centraal staat. Het verdient aanbeveling dat het notariaat zich daarop voorbereid. mr. Ingrid Bleeker Toezichthouder notariaat bij Bureau Financieel Toezicht 5 zie ook Berger, Notariële zorgplicht met betrekking tot de koopprijs, WPNR 6241, p. 759 en 761 alsmede Rechtbank s-hertogenbosch, 11 augustus 2010, LJN BN4860. 6 Zie het artikel van 1 december 2011 op het NotarisNet van de KNB. 7 Vervalsing van een aandeelhoudersregister is mij uit de praktijk bekend. 8 Het BFT zou het bestuur van de KNB willen uitnodigen de aanbeveling om te zetten in een verplichting zoals deze ook geldt bij onroerend goed transacties. 6 In het algemeen zal artikel 1 lid 1 onder a. sub 12 WWFT van toepassing zijn, behalve bij de overdracht van minderheidspakketten aandelen. Onderzoeksplicht notaris en naleving van de Wwft Naast het BFT, toezichthouder onder meer op de naleving van de Wwft, blijken ook cliënten kritisch op de rol van de notaris. De Kamer van toezicht te Arnhem behandelde drie tuchtklachten van cliënten over de naleving van de onderzoeksplicht en informatieplicht van de notaris en de naleving door de notaris van de Wwft. De kamer legde de verschillende notarissen een berisping op. Hieronder worden deze uitspraken verkort weergegeven. De volledige uitspraken zijn te vinden onder gemeld LJN-nummer op www.tuchtrecht.nl. Notaris moet onderzoek doen naar de herkomst van de gelden, 16 augustus 2011, YC0659 De notaris heeft bij de overdracht van een registergoed slechts gecontroleerd of de gehele koopsom ontvangen was op het moment van ondertekenen van de akte. Hij heeft nagelaten om te controleren van wie het geld afkomstig was. Naderhand bleek dat een groot gedeelte van de koopsom niet van de koper kwam maar van een 85-jarige vriendin van de koper. De erfgenaam van de 85-jarige vriendin klaagt tegen de notaris. De Kamer is van oordeel dat de notaris bij het passeren van de akte van op de hoogte had moeten zijn van de betaling van een deel van de koopsom door een ander. De kamer verwijst daarbij ook naar de artikelen 3,4 en 6 van de Administratieverordening. Doordat de notaris niet op de hoogte was, zijn relevante vragen, zoals of het een schenking of een lening betrof, achterwege gebleven. Gelet op de financiële zekerheid die het notariaat dient te bieden, één van de peilers van het notariaat, rekent de Kamer de notaris dit zwaar aan en legt de maatregel van berisping op. Notaris moet informeren over bijzonderheden bij ABCtransacties, 26 juli 2011, YC0660 Via een ABC-transactie met onverklaarbare prijsverschillen en een tussengeschoven partij, wordt een appartement verkocht. Klager, hypotheekgever verwijt de notaris
8 onder meer dat hij hem op de hoogte had moeten stellen van de verkoop via een derde zonder duidelijke reden en de binnen korte tijd door verschillende instellingen verstrekte hypotheken aan dezelfde natuurlijke persoon. De Kamer is van oordeel dat de klacht gegrond is. De notaris had gezien de hem bekende omstandigheden vóór het passeren van de hypotheekakte klager uitgebreid en indringend moeten informeren over die omstandigheden. Aan de notaris wordt, gezien de ernst van het klachtwaardig handelen en het geschonden vertrouwen in het notariaat, de maatregel van berisping opgelegd. Notaris heeft op grond van de Wwft een onderzoeksplicht bij aandelenoverdracht, 9 juni 2011, YC0630 De Kamer is van oordeel dat de notaris klachtwaardig heeft gehandeld door zonder meer medewerking te verlenen aan een aandelenoverdracht terwijl de transactie diverse kenmerken had die zijn genoemd op de lijst van indicatoren die als bijlage bij de handleiding Wwft is gevoegd. Zo waren partijen niet woonachtig of werkzaam in het werkgebied van de notaris en handelde een partij via geschakelde buitenlandse vennootschappen. Naar aanleiding van de indicatoren diende de notaris naar het oordeel van de Kamer ingevolge de Wwft nader onderzoek te verrichten of voor de omstandigheden legitieme redenen bestonden. Indien dat niet het geval was, diende de notaris melding van de transactie te doen en zijn medewerking te weigeren, als bedoeld in artikel 21 lid 2 Wna. Aan de notaris wordt de maatregel van berisping opgelegd. mr. Robert Wisse Jurist bij het BFT Accentverschuivingen in toezichtsrollen BFT 2012 zal het jaar worden dat de herziene Wet op het notarisambt (hierna: Wna 2012) in werking treedt. Met de scheiding tussen tuchtrechtspraak en toezicht, die naar het zich laat aanzien per 1 juli 2012 in werking treedt, verandert de rol van het BFT in die van onafhankelijk, integraal toezichthouder op het notariaat. Het BFT vindt het wenselijk dat de organisatie zich verder doorontwikkelt tot een instantie die ook in de komende jaren adequaat toezicht uitoefent. Dat betekent dat ook in het toezicht op de gerechtsdeurwaarders en het Wwfttoezicht een geleidelijke verandering van het toezicht zal plaatsvinden. De invulling van het preventief gerichte BFT-toezicht zal efficiënt en effectief worden ingevuld door een verdergaande risico-oriëntatie. Aspecten als cultuur binnen een organisatie en houding en gedrag van de onder toezichtstaande beroepsbeoefenaar blijken van invloed te zijn op risico s en onwenselijke praktijken. De risicoanalyse in het BFT-toezicht draagt bij aan het voorkomen of reduceren van de hogere risico s op, en concrete gevallen van, normschendingen. Toezichtsverwachtingen anno 2012 De toezichtsbenadering is aan verandering onderhevig. Dat komt door de Wna 2012, verscheidene (BFT-)evaluaties met daarop volgende politieke en maatschappelijke verwachtingen, en ook door een kritische blik vanuit het BFT intern. Slotsom is dat we er trots op zijn wat we als relatief kleine organisatie de laatste jaren hebben bereikt. We weten ook dat goed toezicht voor de komende jaren andere dingen van de organisatie en de medewerkers van het BFT vragen. Voor alle beroepsgroepen die te maken hebben met het toezicht van het BFT zal dat de komende jaren merkbaar zijn, want de herinrichting van ons toezicht biedt een raamwerk waar bijvoorbeeld ook de veranderende toezichtsbehoefte op gerechtsdeurwaarders kan worden ingepast. In deze bijdrage schetsen wij u de vertrekpunten in de opzet van het heringerichte BFT. De positionering, houding en rolwisselingen zullen daarbij de aandacht krijgen; vanzelfsprekend zijn bij de invulling de wettelijke kaders en normen leidend. Het BFT dient gezamenlijke belangen (met de onder toezichtstaande beroepsbeoefenaar) Het vertrekpunt is dat een toezichthouder als het BFT en de beroepsgroepen onder het BFT-toezicht parallelle belangen hebben. Deze beroepsgroepen
9 karakteriseren zich doorgaans door een grote mate van compliance-bereidheid: de wil en de activiteiten om het werk uit te oefenen met inachtneming van de gestelde wettelijke normen. Het BFT realiseert zich dat het omgaan met relevante wetten en regels voor de onder toezichtstaande beroepsbeoefenaren een stevige kluif is. Dit vraagt niet alleen om actuele kennis, maar ook de juiste houding, gedrag en vaardigheden van de beroepsbeoefenaar om dit alles in de praktijk goed toe te passen. De beroepsbeoefenaar, zijn of haar kantoororganisatie en de beroepsorganisaties verzetten veel nuttig werk om compliant werken te realiseren. Doorgaans weet de beroepsbeoefenaar de eigen verantwoordelijkheid om te voldoen aan wet- en regelgeving goed in te vullen. Wat is dan de rol van de toezichthouder? De transparantie van het toezicht vraagt een duidelijke herkenning volgens welke procedurele regels en met welk doel het BFT op enig moment zijn taak vervult. Onderstaand overzicht biedt inzicht in de te onderscheiden instanties en hun wettelijke taak voor zover die raakt aan toezicht en bakent de rol van de toezichthouder af. 1. Voor bepaalde wetten is er sprake van een toezichthouder, omdat de wetgever het van belang vindt dat er op meer continue basis, preventief, wordt toegezien op de naleving van de wet door degene tot wie de wettelijke normen zijn gericht. De toezichttaak heeft in zich dat, bij risico s op niet adequate naleving van de wet, bijgestuurd kan worden. Deze rol vertaalt zich in activiteiten voor zowel de gehele beroepsgroep (voorlichting, leidraden, thematische aandacht, etc), als voor individuele onder toezicht staande beroepsbeoefenaren. Voor dit laatste kunt u onder meer denken aan het als toezichthouder benaderbaar zijn voor informatie, interpretatie en toepassing, als ook aan toezichtonderzoek gericht op het mogelijke verhoogde risico dat speelt of dat zich al heeft geopenbaard. Preventie, voorkoming dat er onwenselijke normoverschrijdingen plaatsvinden, staat daarbij voorop. Wanneer het voorstaande toezicht niet het gewenste effect van vrijwillige compliance heeft, of naar verwachting niet zal hebben, kan normconform gedrag worden bereikt door de inzet van het handhavingsinstrumentarium zoals dat voor de toezichthouder beschikbaar is. Het BFT heeft als uitgangspunt bij handhavend optreden: terughoudend waar het kan en doortastend waar het moet. Het parallelle belang met de beroepsgroep is duidelijk zichtbaar: de maatschappij en de beroepsgroep zijn gebaat bij bevordering van de naleving van de regels door de individuele beroepsbeoefenaar. 2. Vanuit sommige wetten is er een aangewezen beroepsorganisatie met een taak op het terrein van onder meer kwaliteitsbevordering. Een belangrijke taak met de verantwoordelijkheid om zorg te dragen dat de betreffende beroepsbeoefenaren beschikken over de juiste beroepshouding, adequate en actuele kennis en de juiste vaardigheden om het in de dagelijkse praktijk toe te passen. Kwaliteitsbevordering en toezicht zijn complementair. 3. Veel beroepsbeoefenaren vallen onder wettelijk tuchtrecht. De tuchtrechter toetst het handelen van de beroepsbeoefenaar aan de tuchtnorm. Tuchtrecht is repressief van aard. De tuchtrechter kan tuchtmaatregelen opleggen, waaronder in de toekomst voor notarissen ook een geldboete. Voor het notariaat zal in de loop van 2012 het toezicht van het tuchtrecht zijn gescheiden. Toezicht is meer preventief van aard, maar kent mogelijkheden om repressief op te treden. Zo kan het BFT bijvoorbeeld een klacht indienen bij de tuchtrechter of een bestuurlijke boete en een dwangsom opleggen. Dit
10 instrumentarium is deels nieuw voor het notariaat. 4. In sommige wetten is overtreding van bepaalde normen strafrechtelijk gesanctioneerd: opsporing kan aan de orde zijn. Dit is dus iets anders dan toezicht. Het maken van toezichtskeuzes in 2012 en daarna De actuele herinrichting van de organisatie van het BFT is er op gericht de effectiviteit van het toezicht te vergroten door een verdergaande risicogerichtheid en het op efficiënte wijze inrichten van het toezichtsproces. Dit alles gericht op het beoogde toezichtseffect. Keuzes in het toezicht(sniveau) worden medebepaald door de hoogte van de ingeschatte risico s en de mogelijke impact ervan in het licht van de in de wet aangegeven te beschermen belangen. Ook thematische aandacht kan nuttig zijn in de uitoefening van het (preventief gerichte) toezicht. Aspecten van een uniforme en eenduidige uitvoeringspraktijk spelen daar eveneens een rol in. Optimaal toezicht houdt onder meer in, waar mogelijk gedragen door het onder toezichtstaande veld, dat de toezichtsdoelen worden nagestreefd zonder overbodige toezichtlasten en met bereidheid tot het delen van deskundigheid. Het BFT heeft met onder meer het voorgaande in het achterhoofd de taakopdrachten ingevuld. Wat zijn de belangrijkste taken, wat zijn de randvoorwaarden die worden meegegeven en wanneer krijgt het zijn beslag? De herinrichting van de BFT-organisatie zal samenvallen met de wijziging van het toezichtsregime in de Wna 2012. Ook met de uitgebreidere taak blijft het BFT een relatief kleine toezichthouder die keuzes moet maken. Het BFT kiest ervoor om te investeren in samenwerking en kennisvergroting om aansluiting bij de beroepsgroepen te behouden en waar nodig deze te verbeteren. Het uitvoerend toezicht wordt ingevuld door tijd en aandacht te besteden aan het specifiek geopenbaarde hogere risico bij de betreffende onder toezicht staande beroepsbeoefenaar. Afhankelijk van wat aan de orde is, zal een op het risicogebied deskundige toezichthouder zich richten op hetgeen daadwerkelijk (als risico) aan de orde is. Wanneer sprake is van toetsing aan meer open normen wordt de bevindingen die voortvloeien uit het gerichte toezichtsonderzoek afgezet tegen bestaande jurisprudentie en (beleids)regels. Vertaling naar de actuele maatschappelijke verwachting zal daarbij soms noodzakelijk zijn. Een verbeterd analyseproces helpt bij het maken van gerichte keuzes: wat moet er gebeuren? En vervolgens: wat is het beoogd toezichtseffect? Meer dus dan voorheen bepaalt de onder toezichtstaande beroepsbeoefenaar uiteindelijk zelf welke toezichtsaandacht hij of zij krijgt. De beroepsbeoefenaar beïnvloedt daarmee deels zelf de toezichtslasten. Hierbij geldt dat een toegespitste, actuele en betrouwbare informatiepositie op de relevante risico s voor het BFT belangrijker is dan een informatiebestand dat groot en lastig behapbaar is. Het gebruik van reeds aanwezige informatie, vanuit bijvoorbeeld de in de toekomst te verwachten werkzaamheden van de accountant of een register als de Basis Registratie Notariaat, verdient de voorkeur. Vanzelfsprekend bepaalt het BFT zelf hoe het toezicht in het specifieke geval wordt ingevuld, maar de onder toezicht staande beroepsbeoefenaar kan het BFT en zijn medewerkers aanspreken op het handelen in de lijn met hetgeen hiervoor beschreven is: in lijn met wet- en regelgeving en de missie, strategie en kernwaarden van het BFT. Doorgaans is een gesprek de geëigende weg om hierover in dialoog te komen. Het is ook mogelijk over het handelen van het BFT een schriftelijke klacht in de dienen, die met inachtneming van de Klachtregeling Bureau Financieel Toezicht zal worden behandeld. Tot slot Het BFT handelt vertrouwelijk daar waar nodig en is open waar mogelijk. Uitgangspunt is dat gegevens waarover het BFT in zijn taakuitoefening de beschikking krijgt, geheim blijven. Slechts in uitzonderlijke, bij wet geregelde gevallen wordt de geheimhouding deels doorbroken. De geheimhouding draagt bij aan een open relatie tussen de onder toezicht staande beroepsbeoefenaar en het BFT, en bevordert de benaderbaarheid van het BFT om bij onduidelijkheden of (dreigende) problemen tot een vroegtijdige oplossing te komen voor de betreffende beroepsbeoefenaar. Het BFT is zich doorlopend bewust van de bijzondere positie en functie die de beroepsbeoefenaren onder het toezicht van het BFT vervullen. Met de hiervoor beschreven werkwijze draagt het BFT bij aan het gezamenlijk belang van het in stand houden van het collectieve vertrouwen in het functioneren van deze beroepsbeoefenaren. Ook in de volgende nummers van Toezicht zal aandacht worden besteed aan de veranderingen in het toezicht van het BFT. mr. drs. Peter M. Smit
11 Uitspraak Notariskamer Gerechtshof Amsterdam, 23 augustus 2011, LJN: BR5839 In deze interessante uitspraak stelt het Hof dat voor de bepaling van het saldo van de kwaliteitsrekening de gelden van de kantoorrekening geen rol mogen spelen. Het Hof kan zich daarmee niet verenigen met het oordeel van de kamer van toezicht te Amsterdam over de vaststelling van de bewaringspositie van notarissen. De kamer van toezicht had uitgesproken dat het voor de berekening van de bewaringspositie geen verschil maakte of gelden zich op de kwaliteitsrekening of de kantoorrekening bevonden. Feiten Bij de notarissen was sprake van een negatieve bewaringspositie van 100.717,- in de periode 30 september 2009 tot en met 23 oktober 2009. De notarissen boekten iedere maand standaard een bedrag over, zonder feitelijk te controleren of hiervoor voldoende saldo op de kwaliteitsrekening aanwezig was. Het heeft vervolgens drie weken geduurd voordat de notarissen het tekort op de kwaliteitsrekening hebben aangevuld. Beslissing Het Hof beslist voor zover te dezen van belang als volgt: In de toelichting op artikel 15 lid 1 Vbg valt te lezen dat de bewaringspositie van de notarissen, bestaande uit de aanwezige cliëntengelden dat wil zeggen: zowel de derdengelden als de gelden van derden waarover de notaris bevoegd is te beschikken minus de vorderingen van derden, te allen tijde positief moet zijn. Deze cliëntengelden dienen gestort te zijn op één of meer bijzondere rekeningen. Alvorens over te gaan tot overboeking van gelden die aan henzelf toekomen, van een bijzondere rekening naar hun (kantoor)rekening, zullen de notarissen steeds moeten vaststellen of hun bewaringspositie hiertoe toereikend is. Dat dit zo is moet blijken uit de administratievoering, aldus de toelichting. ( ) Een redelijke uitleg van artikel 23 lid 1 Wna brengt met zich dat voor de bepaling van het saldo van de bijzondere rekening als hiervoor bedoeld in de toelichting op artikel 15 Vgb (hierna: de kwaliteitsrekening) de gelden van de kantoorrekening geen rol mogen spelen. Het hof wijst hierbij ter illustratie op de zeer wel denkbare situatie van beslaglegging op de kantoorrekening. Is het beslag terecht gelegd, dan kleeft dat beslag en is er mogelijk te weinig geld voorhanden om de vorderingen van alle rechthebbenden direct te kunnen voldoen. Anders gezegd: het overmaken van een (te groot) bedrag van de kwaliteitsrekening naar de kantoorrekening kan ertoe leiden dat de notaris te eniger tijd niet zal kunnen voldoen aan zijn financiële verplichtingen. En dat is in objectieve zin ook iets wat de notaris redelijkerwijs moet verwachten. Een andere opvatting, voor zover die ervan uitgaat dat de woorden redelijkerwijs moet verwachten het oog hebben op de concrete omstandigheden van het geval op het moment dat de handeling wordt verricht, verdraagt zich niet met de bedoeling van de kwaliteitsrekening en evenmin met de voorbeelden, genoemd in het tweede lid van artikel 23 Wna, welke voorbeelden geen ruimte laten voor enige subjectieve beoordeling aan de zijde van de notaris. Het Hof verklaart de klachtonderdelen negatieve bewaringspositie en het niet terstond aanvullen van het tekort gegrond en legt beide notarissen de maatregel van waarschuwing op. Deze uitspraak is in lijn met de tuchtuitspraak van het Hof van 21 september 2010 (LJN: BN9441) en met de tuchtuitspraak van het Hof inzake een gerechtsdeurwaarder van 19 oktober 2010 (LJN: BO4675). Artikel 13 Verordening beroeps- en gedragsregels 2011 (i.w.tr. 10-10-2011) geeft hetzelfde aan: de aan de notaris toevertrouwde gelden dienen op een bijzondere rekening te worden bewaard en te allen tijde ten volle in geldmiddelen aanwezig te zijn. Mw. mr. M.A. Drenth
12 Column Serendipiteit Het lijkt me een aangename ervaring: zoeken naar een speld in een hooiberg en er uit rollen met een mooie boerenmeid. Er bestaat een fraaie term voor: serendipiteit. Dat gaat erover dat je naar iets op zoekt bent en onverwacht tegen iets geheel anders en bruikbaars aanloopt; een toevalstreffer dus. Een bekend voorbeeld betreft de ontdekking van de penicilline door Alexander Fleming. Of de ontdekking van Amerika, het theezakje en Viagra. Dat laatste werd in eerste instantie gemaakt ter bestrijding van angina, maar het bleek een bijwerking te hebben. In zekere zin komt serendipiteit in het dagelijkse leven ook voor, denk aan verliefdheid. Daar kun je niet naar op zoek gaan: het overkomt je. Ik moet eerlijk bekennen dat het begrip serendipiteit voor mij relatief nieuw is. Ik kwam ermee in aanraking toen ik onlangs op een congres mocht spreken na Pek van Andel. Een experimenteel oogheelkundige die vooral bekend is geworden door zijn analyses in de zogeheten Leidse balpenmoord. Hij is de man die het begrip serendipiteit in Nederland bekend heeft gemaakt en er vele lezingen over geeft. Hij kan prachtig vertellen met vele anekdotes in het Duits, Frans en Engels - over onverwachte ontdekkingen en hoopt binnenkort over dit onderwerp een proefschrift af te ronden. Hij kwam met de omschrijving van de hooiberg en de boerenmeid. Mooi is bijvoorbeeld ook de volgende anekdote (ontleend aan De Pers, 5 december 2011). Toen Pek van Andel in de jaren tachtig begon met voordrachten over serendipiteit, kreeg hij eens te horen: hoe kunnen we jouw verhaal serieus nemen als het draait om een woord dat in het woordenboek niet eens voorkomt? Serendipiteit bestaat niet! Daar moest hij iets op verzinnen. Hij belde met de redactie van de Van Dale, die de boot afhield. Een woord verschijnt pas in het woordenboek als het publiekelijk wordt gebezigd. Waarop Van Andel zijn contacten inschakelde en er kort daarop een journaliste van de Volkskrant bij hem langskwam voor een interview over het fenomeen. Hij stuurde het resultaat naar de Van Dale en sindsdien is serendipiteit een Nederlands woord. Je zou kunnen zeggen dat Pek van Andel de uitvinder ervan is. Of beter: de vinder. Enfin. Wat moet ik hier als lezer van Toezicht nu weer mee? Een periodiek dat vooral wordt gelezen door notarissen, deurwaarders, toezichthouders, andere ambtenaren en vrije beroepsbeoefenaren zoals accountants, advocaten en belastingadviseurs. Welnu, dit zijn grosso modo niet de meest creatieve geesten (ik kan het weten: ben accountant en jurist). En daarom zou ik U willen stimuleren denkoefeningen te doen om de creatieve geest te ontwikkelen. De gebaande paden soms te verlaten. Aan Uw klanten of onder toezicht gestelden vragen te stellen waar ze niet op rekenen. Hen te verrassen. Niet alleen checklisten af te werken of standaardcontracten op te maken. Wellicht komt U dan iets tegen waar U nog nooit aan gedacht had. Doet U die onverwachte vondst. Ontdekt U die fraaie witwasconstructie die U nooit voor mogelijk had gehouden. Of U loopt aan tegen die mooie boerenmeid en wordt verliefd. Eigenlijk gaat serendipiteit voor mij vooral over verder kijken dan je neus lang is. En dat doet de mens vaak te weinig. Altijd bezig met de waan van de dag. Druk, druk, druk. Veel mensen gedragen zich als bijziende, soms zelfs blinde, gewoontedieren. Dat gedrag beperkt innovatie: het vinden van wegen om de dingen die we moeten doen slimmer, doelmatiger en doeltreffender te doen. Innovatie is nodig om te groeien. Economisch en als mens. Stilstand is achteruitgang. Wat zegt U? Spiegel ik U een verhaal vol gemeenplaatsen voor? Laat U zich er niet door inspireren, zoals ik wel geïnspireerd raakte door Pek van Andel en zijn anekdotes? Dat mag, het is aan U. Schuif maar lekker aan bij de volgende vergadering, maak je 1.263ste koopcontract of je 170ste toezichtsrapport. Of vul weer een checklist in. Neem een glas, doe een plas en alles zal blijven zoals het was. Marcel Pheijffer, Nyenrode Business Universiteit