Do s en don ts bij een onderneming in zwaar weer Ondernemingen die in zwaar weer komen te verkeren zijn (helaas) aan de orde van de dag. Met het oog op de verregaande gevolgen van opvolgend faillissement voor de daarbij betrokken partijen en de economie in brede zin, heeft de wetgever op fiscaal, civiel en strafrechtelijk terrein kaders geschetst om op te treden tegen laakbaar handelen ten koste van schuldeisers (dergelijk handelen in de praktijk ook wel geschaard onder het verzamelbegrip faillissementsfraude ). Het handelen van een bestuurder of feitelijk leidinggevende 1 van een onderneming die in zwaar weer verkeert, kan dus fiscale, civielrechtelijke of zelfs strafrechtelijke consequenties hebben. Een veelvoorkomende vraag van een bestuurder van een onderneming in zwaar weer aan zijn adviseur is dan ook: hoe moet ik mij gedragen en wat zijn de risico s van mijn handelingen? 1 Inleiding12 Hoe een bestuurder van een onderneming in zwaar weer zich moet gedragen is afhankelijk van het stadium waarin de onderneming zich bevindt. 2 Ik onderscheid twee stadia: (I) de onderneming is in zwaar weer gekomen waarbij weliswaar het risico bestaat dat de onderneming failleert, maar er nog wel reële overlevingskansen zijn voor de onderneming (stadium I) en (II) het faillissement van de onderneming en een tekort daarin voor de schuldeisers van de onderneming is (nagenoeg) onafwendbaar en de bestuurder ziet daarmee geen reële overlevingskansen meer voor de onderneming (stadium II). In paragraaf 2 van deze bijdrage werk ik deze stadia verder uit waarbij ik ook het juridisch kader schets. In paragraaf 3 noem ik een aantal specifieke do s vanuit (civielrechtelijk) juridisch perspectief voor een bestuurder van een onderneming naar gelang het stadium waarin de onderneming zich bevindt, waarbij ook enkele aspecten van herstructureringen de revue passeren. Daar waar ik in deze bijdrage spreek van een do geldt uiteraard dat het afzien van de daargenoemde hande- Met dank aan mr. M.J.W. van Ingen voor het sparren over de diverse casus uitgewerkt in deze bijdrage. 1 De verplichtingen die gelden voor bestuurders opgenomen in Boek 2 gelden tevens ten aanzien van iedere persoon niet bestuurder die krachtens statuten of besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders daden van bestuur verricht (art. 2:261 BW). Waar ik in deze bijdrage spreek van bestuurders, kan ook deze feitelijk leidinggevende gelezen worden. 2 Hoewel een onderneming vaak zal bestaan uit meerdere rechtspersonen die samen een economisch geheel vormen (concern), bedoel ik in deze bijdrage met onderneming steeds de betreffende rechtspersoon, tenzij uit de context anders blijkt. ling of gedraging een don t kan zijn. In paragraaf 4 sluit ik af met een conclusie. Tot slot één opmerking vooraf: óf een van de hierna geschetste risico s zich in een bepaalde situatie ook daadwerkelijk zal materialiseren, is zeer sterk afhankelijk van alle omstandigheden van het specifieke geval. Op voorhand is het dan ook haast onmogelijk om een exact richtsnoer te geven waarnaar een bestuurder van een onderneming in zwaar weer zou moeten handelen. Bovendien is het niet doenlijk om een uitsluitende opsomming te geven van alle type handelingen door een bestuurder van een onderneming in zwaar weer en alle daaraan verbonden (civielrechtelijke) juridische risico s. De fiscale risico s laat ik in deze bijdrage bovendien buiten beschouwing. Deze bijdrage beoogt dan ook niet meer dan enkele praktische handvatten te bieden aan een bestuurder (of diens adviseur) van een onderneming in zwaar weer. 2 Twee stadia zwaar weer en daarbinnen geldende normen 2.1 Stadium I: zwaar weer met reële overlevingskans onderneming Ondernemen betekent kansen zien en benutten. Dit resulteert (als het goed is) veelal in een rendement, maar soms ook in een verlies. Komt een onderneming door aanhoudende verliezen in zwaar weer, dan geldt in het algemeen dat de bestuurder nog steeds een zeer grote mate van beleidsvrijheid heeft om door te ondernemen, zolang er maar een reële overlevingskans voor de onderneming bestaat (stadium I). Er gelden 23
dan ook geen bijzondere normen voor (bestuurders van) ondernemingen in zwaar weer. 3 Zo is het bijvoorbeeld toegestaan nieuwe financieringen aan te trekken en daarvoor zekerheid te vestigen 4 of ander nieuwe overeenkomsten te sluiten ondanks dat de onderneming in zwaar weer verkeert. 2.2 Stadium II: zwaar weer zonder reële overlevingskans onderneming De toepasselijke normen die gelden voor een bestuurder van een onderneming in zwaar weer zijn wel enigszins anders wanneer er géén reële overlevingskans meer bestaat voor de onderneming en de bestuurder daarmee weet of behoort te weten dat een faillissement van de onderneming en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid zal volgen. In beginsel dient een bestuurder geen handelingen te verrichten indien hij weet of redelijkerwijs behoort te begrijpen dat de onderneming niet aan haar verplichtingen zal kunnen voldoen en geen verhaal zal bieden voor de schade ten gevolge van die wanprestatie. 5 Ziet een bestuurder geen enkele reële overlevingskans meer voor de onderneming, dan dient hij de bedrijfsvoering te staken en doet hij er goed aan het faillissement aan te vragen. Het niet aanvragen van faillissement en daarmee de schijn van kredietwaardigheid wekken kan in uitzonderlijke situaties namelijk onrechtmatig zijn jegens schuldeisers van de onderneming, waarvoor de onderneming of de bestuurder persoonlijk aansprakelijk gehouden kan worden ex artikel 6:162 BW (zie paragraaf 2.3). Het omslagpunt (de peildatum 6 ), dat zich in het midden bevindt tussen de inschatting dat er redelijkerwijs wél (stadium I) en redelijkerwijs géén (stadium II) reële overlevingskans voor de onderneming meer bestaat, is bepalend. Indien er bij een bepaalde transactie weliswaar het risico bestaat dat de daaruit 3 In aanvulling op de algemene normen die volgen uit het civiele- of vennootschapsrecht, zoals het leerstuk van wanprestatie, onrechtmatige daad, Pauliana ex art. 3:45, doeloverschrijding, tegenstrijdig belang, wanbeleid etc. 4 Zie HR 29 november 2013 (Roeffen q.q./jaya B.V.), NJ 2014, 9, waarin de Hoge Raad heeft bepaald dat het onverplicht aangaan van nieuw krediet waarbij nieuwe zekerheden worden gevestigd, niet kwalificeert als een handeling waarvoor het wettelijke bewijsvermoeden van art. 43 lid 1 sub 2 geldt. Een en ander ligt anders wanneer de te vestigen zekerheden mede strekken voor reeds bestaande schulden (art. 43 lid 1 sub 2 Fw). Zie M.R.J. Linck, De faillissementspauliana in de Van Dooren-arresten (ABN AMRO Bank N.V./Van Dooren q.q. I-III), BB 2011, p. 9 e.v. 5 HR 6 oktober 1989 (Beklamel), NJ 1990, 286, m.nt. Maeijer. 6 Zie HR 121 december 2001 (SOBI/Hurks), «JOR» 2002, 38 m.nt. Faber en Bartmann, waarin het begrip peildatum is geïntroduceerd. In dat arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat voor het vaststellen van de peildatum een datum gekozen dient te worden die aan de veilige kant is, ten gunste van de bestuurder aan wie het verwijt wordt gemaakt. ftv voortvloeiende verplichtingen niet kunnen worden voldaan en daarvoor evenmin verhaal kan worden geboden, maar de bestuurder op dat moment niet wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat een deconfiture zou volgen en er daarmee toch een reële overlevingskans voor de onderneming bestond, heeft de peildatum zijn intrede nog niet gedaan en is de transactie in beginsel geoorloofd. 7 2.3 Juridisch kader Een bestuurder die handelt in hoedanigheid van bestuurder van de onderneming verbindt in beginsel de onderneming (rechtspersoon). Komt vast te staan dat er sprake is van onrechtmatig handelen door de onderneming, dan is in eerste instantie de onderneming daarvoor aansprakelijk. Bij een onderneming die zich in zwaar weer bevindt (en mogelijk failleert), is de vaststelling dat de onderneming onrechtmatig heeft gehandeld vaak niet zo opportuun omdat de onderneming (en na faillissement, de boedel) veelal toch geen verhaal zal bieden. Daarom zal een gedupeerde ook proberen zijn heil te vinden door de bestuurder van de onderneming persoonlijk aansprakelijk te stellen voor het onrechtmatig handelen. Bovendien is de persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder ook een redmiddel voor de curator in een opvolgend faillissement van de onderneming. Over het algemeen geldt dat een bestuurder na de peildatum in stadium II prioriteit dient te geven aan de belangen van de schuldeisers van de onderneming en deze belangen daarbij boven de belangen van andere stakeholders dient te stellen, zoals de aandeelhouders of werknemers van de onderneming. Dit kan betekenen dat een bestuurder zich in stadium II dient te onthouden van het verrichten van bepaalde handelingen omdat die mogelijk kwalificeren als onrechtmatig handelen, waarvoor de onderneming, of onder bijzondere omstandigheden de bestuurder persoonlijke intern ex artikel 2:9 BW en/of extern ex artikel 6:162 BW, of in geval van een opvolgend faillissement ex artikel 2:248 BW 8, aansprakelijk gehouden kan worden. 9 Ook kan dit betekenen dat de bestuurder de 7 Hof s-gravenhage 16 september 2008 (VHS Onroerend Goed Maatschappij/Batenburg), LJN BF07, «JOR» 2009/5. 8 Art. 2:248 BW ziet op bv s; eenzelfde norm geldt op basis van art. 2:139 BW voor nv s. In deze bijdrage ga ik gemakshalve uit van bv s. 9 De norm van art. 2:9 BW (interne aansprakelijkheid) luidt dat een bestuurder gehouden is tot behoorlijke uitoefening van zijn taak; een bestuurder dient te beschikken over het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult. In het geval dat niet wordt voldaan aan de administratieverplichtingen volgt uit de wet dat sprake is van onbehoorlijk bestuur. Indien een bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt ten aanzien van het onbehoorlijke bestuur, is de bestuurder persoonlijk jegens 24
schuldeisers van de onderneming waar nodig waarschuwt dat bepaalde verplichtingen niet tijdig (of volledig) zullen kunnen worden nagekomen. Als maatstaf voor persoonlijke aansprakelijkheid geldt dat een bestuurder een voldoende ernstig verwijt moet kunnen worden gemaakt. Deze maatstaf wordt objectief toegepast waarbij alle omstandigheden van het geval worden betrokken: zou een redelijk handelend bestuurder in dezelfde situatie hetzelfde doen of hebben gedaan? Wanneer het antwoord op deze vraag ontkennend moet worden beantwoord (hetgeen in de praktijk niet snel het geval zal zijn), is het waarschijnlijk dat de betreffende bestuurder persoonlijk aansprakelijk kan worden gesteld. Volgt uiteindelijk op een van de stadia toch het faillissement van de onderneming, dan bestaat er, naast het risico op aansprakelijkheid van de onderneming en/of de bestuurder persoonlijk, het risico dat de curator de vernietiging inroept van bepaalde rechtshandelingen die zijn verricht door de onderneming voorafgaand aan of gedurende stadium I of stadium II op grond van de faillissementspauliana van artikel 42 (ten aanzien van rechtshandelingen waartoe geen (contractuele) verplichting bestond) en artikel 47 Fw (ten aanzien van rechtshandelingen waartoe wel een dergelijke verplichting bestond). Deze vernietigingsgronden zien op handelingen waarvan (achteraf) wordt vastgesteld dat deze handelingen benadelend zijn geweest voor de schuldeisers van de onderneming. Bij verplicht verrichte rechtshandelingen (artikel 47 Fw) moet het gaan om benadelende rechtshandelingen waarbij: a. de wederpartij bij de transactie met de onderneming wist dat het faillissement was aangevraagd; of b. de transactie het doel had die wederpartij te begunstigen boven de andere schuldeisers van de onderneming (zogenaamde samenspanning ). de vennootschap aansprakelijk. Uit artikel 2:248 BW (externe aansprakelijkheid bij faillissement) volgt dat een bestuurder, die zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en waarvan het aannemelijk is dat deze onbehoorlijke taakuitoefening een belangrijke oorzaak is van het faillissement, aansprakelijk is jegens de boedel voor het tekort in het faillissement. In het geval dat niet wordt voldaan aan de administratieverplichtingen volgt uit de wet dat sprake is van onbehoorlijk bestuur en wordt vermoed dat dit onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak was van het faillissement. Om persoonlijke aansprakelijkheid te voorkomen dient de bestuurder te bewijzen dat andere externe omstandigheden (mede) een belangrijke oorzaak waren van het faillissement, dat de bestuurder maatregelen heeft getroffen om de gevolgen van het onbehoorlijk bestuur af te wenden en dat het onbehoorlijk bestuur niet aan hem is te wijten. Is sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur, dan bestaat in de toekomst de mogelijkheid dat de betreffende bestuurder een civielrechtelijk bestuursverbod krijgt opgelegd (zie verderop in deze paragraaf). Onverplicht verrichte benadelende rechtshandelingen (artikel 42 Fw) zijn door de curator vernietigbaar indien: x. deze transacties hebben plaatsgevonden op het moment dat er aan beide zijden bij de transactie wetenschap bestond dat het faillissement en een tekort daarin was te voorzien 10 ; waarbij y. de hiervoor onder (x) bedoelde wetenschap wordt ver oed aanwe i te i n bi en ele speci e e in de wet genoemde transacties indien die transactie binnen één jaar voorafgaand aan de faillietverklaring is verricht (artikel 43 Fw en artikel 45 Fw). 11 Voorbeelden van transacties waarvoor het wetenschapsvermoeden (y) geldt, zijn: (i) schenkingen, (ii) transacties waarbij de waarde van de prestatie aan de zijde van de schuldenaar de tegenprestatie aan de zijde van de wederpartij overtreffen, (iii) zekerheidstelling ter voldoening van een niet opeisbare (bestaande) schuld, en (iv) transacties verricht met een (familielid van de) bestuurder of aandeelhouder, of met een groepsmaatschappij van de onderneming. In de toekomst zal het mogelijk zijn dat een oud-bestuurder van een onderneming die is gefailleerd een civielrechtelijk bestuursverbod opgelegd krijgt; in het kader van het wetgevingsprogramma Herijking faillissementsrecht 12 werkt de Minister van Veiligheid en Justitie onder andere aan een wetsvoorstel dat voorziet in de mogelijkheid van het opleggen van een bestuursverbod 13, ten gevolge waarvan een bestuurder gedurende een bepaalde periode na faillissement geen bestuurder meer kan zijn van een andere rechtspersoon. Een faillissement kan ook strafrechtelijke consequenties hebben voor de bestuurder van de failliete onder- 10 HR 22 December 2009, LJN BI8493 (ABN AMRO Bank N.V./Van Dooren q.q.- III). 11 Zie voor een overzicht van de normen van art. 42, 43 en 47 Fw, M.R.J. Linck, De faillissementspauliana in de Van Dooren arresten (ABN AMRO Bank N.V./Van Dooren q.q. I-III), BB 2011, p. 9 e.v. 12 Dit wetgevingsprogramma bestaat uit drie pijlers: (i) bestrijding van faillissementsfraude, (ii) bevordering van het reorganiserend vermogen van bedrijven, en (iii) de modernisering van de faillissementsprocedure. In de tweede pijler (reorganiserend vermogen) wordt onder andere het wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I voorbereid. In dit wetsvoorstel (dat inmiddels na consultatie voor advies naar de Afdeling Advisering van de Raad van State is gezonden) wordt onder andere voorzien in een wettelijke basis voor het door de rechtbank in stilte aanwijzen van een beoogd curator voorafgaand aan een mogelijke faillietverklaring ten behoeve van een doorstart (in de praktijk ook wel aangeduid met de term pre-pack ). 13 Wet civielrechtelijk bestuursverbod, gepubliceerd op 29 maart 2013, dat naar verwachting voor het einde van het zomerreces 2014 zal worden ingediend bij de Tweede Kamer. Dit wetsvoorstel is een onderdeel van pijler (i) van het wetgevingsprogramma Herijking faillissementsrecht, zie noot 12. 25
neming. Tot slot bestaat er namelijk het risico van strafrechtelijke vervolging van een bestuurder voor handelingen verricht voorafgaand aan en na de datum van faillietverklaring die zien op het geven van inlichtingen (artikel 194 Sr) of die de rechten van de schuldeisers van de onderneming bedrieglijk hebben verkort (artikel 342 jo. 343 Sr). Enkele van de in deze artikelen genoemde handelingen zijn: (i) het doen van geldopnemingen op bezwarende voorwaarden, (ii) enig goed, hetzij om niet, hetzij klaarblijkelijk beneden de waarde te vervreemden, of (iii) een van de schuldeisers op enige wijze bevoordelen. Strafrechtelijke vervolging op deze gronden kwam in de praktijk vooralsnog weinig voor. Echter, in het kader van het wetgevingsprogramma Herijking faillissementsrecht werkt de Minister van Veiligheid en Justitie ook aan een wetsvoorstel tot herziening van de strafbaarstelling van faillissementsfraude 14, als gevolg waarvan de mogelijkheden om strafrechtelijk op te treden tegen faillissementsfraude worden verruimd. 3 Enkele specifieke do s voor een bestuurder van een onderneming in zwaar weer 3.1 Vaststellen perspectieven onderneming - Do Wanneer een bestuurder merkt dat de onderneming mogelijk in zwaar weer verkeert of mogelijk komt te verkeren, ligt het voor de hand dat de bestuurder de perspectieven voor de onderneming vaststelt op basis van de uitkomst van een onderzoek naar de financiële administratie en de lopende contracten en financieringsdocumentatie van de onderneming. Aan de hand daarvan kan worden vastgesteld of de onderneming zich in het hiervoor behandelde stadium I of II bevindt. Bij het vaststellen van de perspectieven dient een bestuurder zijn overwegingen goed te documenteren, eventuele toezichthoudende organen van de onderneming daarin te betrekken en de financiële prognoses voor de onderneming goed te (laten) onderbouwen met het oog op een eventuele gerechtelijke procedure en/of een actie door de curator in een opvolgend faillissement van de onderneming. 3.1.1 Onderzoek financiële administratie - Do Het is essentieel dat de bestuurder een goed inzicht heeft in de financiële positie van de onderneming. Immers, alleen met dit inzicht kan een bestuurder een goede inschatting maken van de risico s en kansen voor de onderneming. Om dit inzicht te krijgen is het 14 Voorstel tot modernisering en verbetering van de strafrechtelijke mogelijkheden tot bestrijding van faillissementsfraude dat op 18 juli 2014 is ingediend bij de Tweede Kamer (dossiernummer 33994). Dit wetsvoorstel is een onderdeel van pijler (i) van het wetgevingsprogramma Herijking faillissementsrecht, zie noot 12. ftv voeren van een accurate financiële administratie een belangrijke voorwaarde. Een bestuurder is hiertoe ook verplicht op grond van artikel 2:10 BW. De administratie dient zodanig te zijn dat snel inzicht kan worden verkregen in de debiteuren- en crediteurenpositie en dat deze, en de liquiditeitspositie, gezien de aard en omvang van de onderneming een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie van de onderneming. 15 Het niet voldoen aan de administratieplicht door een bestuurder, al dan niet tezamen met het niet tijdig publiceren van de jaarrekening ex artikel 2:394 BW, kan in uitzonderlijke gevallen bovendien resulteren in interne aansprakelijkheid van de bestuurder jegens de vennootschap ex artikel 2:9 BW of zelfs externe aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad ex art. 6:162 BW of 2:249 BW, of in geval van een opvolgend faillissement, op grond van artikel 2:248 BW. Bovendien is het niet voldoen aan de formele vereisten met betrekking tot de financiële administratie door een bestuurder wiens onderneming later failliet is verklaard strafbaar op grond van artikel 342 jo. 343 Sr en het opzettelijk geven van verkeerde inlichtingen of het weigeren vereiste inlichtingen te geven strafbaar op grond van artikel 194 Sr. Naar verwachting zal strafrechtelijke vervolging op deze gronden in de toekomst toenemen in het licht van het wetsvoorstel herziening strafbaarstelling faillissementsfraude. 16 In het kader van aansprakelijkheid is het raadzaam dat een bestuurder in zijn communicatie met schuldeisers (waaronder ook de bank) waar mogelijk transparant is over de financiële positie van de onderneming. Belangrijk hierbij is dat de bestuurder zich realiseert dat een bestuurder aansprakelijk gehouden kan worden voor schade van derden die geleden wordt als gevolg van het verstrekken van misleidende (tussentijdse) cijfers in de zin van artikel 2:249 BW. 17 Indien nog niet alle mutaties zijn verwerkt en de tussentijdse cijfers geen up to date beeld geven van de crediteuren- en debiteurenpositie op dat moment, is het verstandig dit expliciet onder de aandacht te brengen bij het verstrekken van de tussentijdse cijfers. 3.1.2 Inventarisatie lopende contracten en financieringsdocumentatie - Do In aanvulling op het onderzoek ten aanzien van de financiële administratie loont het de moeite om alle lopende contracten en financieringsdocumentatie van de onderneming in kaart te brengen en goed te 15 Dit volgt uit art. 2:10 BW. Zie ook HR 11 juni 1993 (Kempers/ Samper), NJ 1993, 713. 16 Zie paragraaf 2.3. 17 Hof s-hertogenbosch 2 augustus 2011, «JOR» 2012/72, m. nt. A.D.M. Bras. 26
bestuderen. Met deze bestudering zouden de eventuele onregelmatigheden of de (financiële) risico s aan het licht moeten komen, die wellicht alsnog kunnen worden hersteld of waarvoor een voorziening getroffen kan worden. Bij onregelmatigheden of risico s kan men denken aan het ontbreken van bepaalde statutaire goedkeuringsvereisten of vrijwaringen of garanties ten aanzien waarvan potentieel geclaimd kan worden. Maar bovenal kan deze inventarisatie ook kansen inzichtelijk maken die de onderneming uit het zwaar weer zouden kunnen helpen. Zo is het bijvoorbeeld niet ondenkbaar dat er eventuele lacunes worden geconstateerd ten aanzien van bijvoorbeeld het zekerhedenpakket bij de bancaire financiering; deze zouden dan alsnog kunnen worden hersteld of onbezwaarde activa zouden alsnog kunnen worden ondergezet in ruil voor additionele financiering. Niet in de laatste plaats is het belangrijk om na te gaan of sprake is van strijdigheid met bepalingen uit de financieringsdocumentatie. Eventuele strijdigheid zou (in overleg met de bank) wellicht nog kunnen worden hersteld. Indien herstel niet meer mogelijk is, zouden de consequenties van opeising en uitwinning geïnventariseerd kunnen worden. Zo is het bijvoorbeeld bij een concernfinanciering verstandig na te gaan op welke wijze de financiering binnen het concern is benut, of er afspraken zijn over de interne draagplicht 18 van ieder van de concernmaatschappijen en wat de rekening-courant verhoudingen tussen de concernmaatschappijen zijn. Een consequentie van opeising en uitwinning kan namelijk zijn dat er als gevolg van de hoofdelijke aansprakelijkheid van de concernmaatschappijen tussen de concernmaatschappijen verhaalsrechten (regresrechten) ontstaan. 19 Mede als gevolg van deze regresrechten kan een faillissement van de ene maatschappij direct ook het faillissement van de andere maatschappij met zich brengen (het 18 Hiermee wordt de mate bedoeld waarin de totale schuld (waarvoor de schuldenaren hoofdelijk aansprakelijk zijn) ieder van de hoofdelijk aansprakelijke schuldenaren aangaat. Dit hoeft niet steeds gelijk te zijn aan het bedrag dat direct (of indirect) door de bank is geleend aan de betreffende medeschuldenaar; het kan zijn dat een medeschuldenaar op andere wijze heeft geprofiteerd van de financiering (bijvoorbeeld doordat door de financiering een winstuitkering door die medeschuldenaar uit kon blijven waardoor liquide middelen vrij kwamen voor een investering door die betreffende medeschuldenaar). 19 Behoudens andersluidende afspraken volgt uit art. 6:10 BW dat een hoofdelijke schuldenaar regres kan nemen op diens medeschuldenaar voor het bedrag dat deze de schuld voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat. Indien een schuldenaar wordt overuitgewonnen ontstaat er dus een regresvordering. Door het treffen van een passende draagplicht regeling en/of het overplaatsen van actief binnen het concern kunnen de onderlinge regresaanspraken worden uitgesloten of gereguleerd. Voor een nadere uitwerking van de mogelijkheden en beperkingen ten aanzien van het treffen van een dergelijk arrangement in het zicht van faillissement verwijs ik naar de laatste alinea van 3.2. besmettingsrisico ). Een illustratie aan de hand van een voorbeeldcasus: Een concern bestaat uit Holdingmaatschappij A bv en twee werkmaatschappijen B bv en C bv met ieder een eigen focus. Er is een bancaire concernfinanciering verstrekt waarvoor alle drie de bv s zich hoofdelijk aansprakelijk hebben gesteld. Alle activa en aandelen zijn verpand aan de bank. Door de economische terugloop komt het concern in zwaar weer terecht. De bv s zijn nog niet failliet verklaard. De bestuurder van A bv (tevens bestuurder van de werkmaatschappijen) ziet eigenlijk alleen nog een overlevingskans voor het concern als C bv een bepaalde order weet binnen te slepen. De totale bancaire financiering bedraagt 150. Afgesproken is dat ieder van de maatschappijen op gelijke wijze heeft geprofiteerd van het krediet (de interne draagplicht is dan ieder 50). B bv heeft 100 aan onroerend goed en 20 aan liquide middelen, Holding A bv heeft alleen een intercompany vordering in rekening courant van 50 op ieder van de werkmaatschappijen en C bv heeft geen noemenswaardige activa. Zou de bank overgaan tot opeising en uitwinning, dan zal deze zich vervolgens waarschijnlijk gaan verhalen op het actief van B bv. Door uitwinning voor 100 van het onroerend goed van B bv, verkrijgt B bv voor het gedeelte meer dan diens interne draagplicht (50) een regresvordering, waarvoor zowel A als C hoofdelijk aansprakelijk zijn. Zou de bank het hierbij laten, dan zou de regresvordering van B bv op A bv verrekend kunnen worden met de intercompany vordering in rekeningcourant van A bv op B bv. Waarschijnlijker is echter dat de bank B bv aanspreekt uit hoofde van haar hoofdelijkheid en ook de 20 aan liquide middelen van B bv ontvangt. Hierdoor verkrijgt B bv voor 20 een regresvordering C bv. 20 Stel dat B bv failleert omdat zij niet langer aan haar verplichtingen kan voldoen. In dat geval zal de curator in het faillissement van B bv verhaal proberen te zoeken bij C bv voor de regresvorderingen van B bv. Aangezien C bv geen actief heeft, terwijl C bv schulden heeft aan zowel A bv (uit hoofde van de bestaande intercompany verhouding in rekening courant) als aan B bv (uit hoofde van regres), is het waarschijnlijk dat in ieder geval ook het faillissement van C bv zal volgen. Omdat de bestuurder de overlevingskansen vanuit commercieel perspectief voor C bv het grootst achtte, was het wenselijk geweest wanneer niet B bv maar C 20 Ervan uitgaande dat de regresvordering van B bv op A bv inderdaad is verrekend zoals beschreven in de voorgaande alinea. Indien C bv geen verhaal biedt voor de restant regresvordering van B bv van 20, wordt dit restant gelijkelijk omgeslagen over A bv, B bv en C bv ex art. 6:13 lid 1 BW. 27
bv was uitgewonnen. In dat geval zou C bv immers zelf regresvorderingen hebben verkregen en niet worden geconfronteerd met de regresclaim van de curator van B bv. (Her-)structurering van de intercompany vorderingen had wellicht een andere oplossing kunnen bieden; wanneer C bv een intercompany vordering had gehad van 20 op B bv, had zij die wellicht kunnen verrekenen met de regresvordering van B bv. 21 Met het oog op het hiervoor geïllustreerde verdient het aanbeveling de gevolgen van uitwinning in kaart te brengen aan de hand van de interne draagplicht voor de financiering, de rekening-courant verhoudingen tussen de concernmaatschappijen, de administratie van de wijze waarop het krediet is aangewend binnen het concern en de waardering van de activa (bij voorkeur gestaafd door taxatierapporten). 3.2 Herstructurering - Do s en don ts Een term die veel gebruikt wordt in het kader van ondernemingen in zwaar weer is herstructurering. Hierbij kan men denken aan het afstoten of aantrekken van activa (waaronder deelnemingen) en/of het herverdelen van activa of passiva binnen het concern. Veelal wordt de focus daarbij gelegd op de sterke schakels (maatschappijen) van het concern en beoogt men de zwakke schakels op te heffen of af te stoten mede met het oog op het besmettingsrisico. Het ligt voor de hand dat een bestuurder bij het opstellen van de plannen voor een dergelijke herstructurering naast de juridische en financiële kruisverbanden, ook de operationele verwovenheid van de maatschappijen binnen het concern in ogenschouw moet nemen. Ook hier zal de bestuurder zijn beweegredenen voor een herstructurering goed moeten kunnen onderbouwen, bijvoorbeeld aan de hand van de waardering van de activa (gestaafd door taxatierapporten) en recente marktprognoses. In de regel is het goed de bank (en vanzelfsprekend eventuele toezichthoudende organen van de onderneming) tijdig bij de herstructureringsplannen te betrekken. De voorafgaande toestemming van de bank voor de herstructurering zal in de regel overigens ook zijn vereist op grond van de financieringsdocumentatie. Vaak wordt de herstructurering vormgegeven door bepaalde (niet winstgevende) onderdelen van de onderneming (de zwakke schakels) te isoleren van de rest van het concern. Een manier om dit te doen is de zogenaamde sterfhuisconstructie: de sterke onderdelen worden verkocht aan een andere (nieuw 21 Deze (her-)structurering dient de toets van art. 54 Fw wel te kunnen doorstaan, zie verderop in paragrafen 3.2 en 3.3.2. ftv opgerichte) rechtspersoon, die daarvoor separate (nieuwe) financiering aantrekt voor de aankoop. Wordt deze nieuwe financiering verstrekt door de bestaande financier van het concern, dan spreekt men vaak van een kasrondje : de nieuwe financiering wordt gebruikt voor de betaling van de koopprijs, die vervolgens weer wordt gebruikt voor aflossing van de bestaande financiering. 22 Een manier om het besmettingsrisico tegen te gaan zonder dat de vervreemde onderdelen het concern in economisch opzicht verlaten, is de STAK-constructie: de aandelen in de maatschappijen waarin de sterke onderdelen zijn ondergebracht worden (veelal bezwaard met het pandrecht van de bank) overgedragen aan een speciaal voor het houden van die aandelen opgerichte stichting (Stichting Administratie Kantoor), waarbij de vervreemder certificaten van aandelen ontvangt. 23 De juridische zeggenschap wijzigt hierdoor omdat de stichting als aandeelhouder tevens de stemrechten in de overgedragen maatschappij verkrijgt, terwijl het economisch belang (ongewijzigd) achter blijft bij de vervreemder. Het voordeel hiervan is dat een curator in een opvolgend faillissement van de vervreemder geen zeggenschap meer heeft over de overgedragen maatschappijen en dat in betrekkelijke rust een (verkoop)strategie uitgezet kan worden ten aanzien van de overgedragen (sterke) maatschappijen. Aangezien de vervreemder wel het economisch belang in de sterke maatschappijen houdt, zou de vervreemding aan een stichting in het kader van de STAK-constructie onder bepaalde voorwaarden Pauliana-proof kunnen zijn. 24 Uitgangspunt is dat de bestuurder een ruime mate van beleidsvrijheid heeft ten aanzien van de hiervoor genoemde wijzen van herstructurering. Zolang de onderneming (nog) niet is gefailleerd, kunnen de activa (waaronder aandelen) van de onderneming vrijelijk worden verkocht en overgedragen mits daarvoor een geldige titel bestond en de levering voorafgaand aan faillissement is voltooid. 25 Ongeacht 22 Zie voor enkele risico s van dit kasrondje en een nadere uitwerking van (o.a.) de sterfhuisconstructie: W.J. Slagter, Ontvlechting van concerns in moeilijkheden, O&F 2000, 40, p. 81 e.v. 23 Overigens is sinds de invoering van de flex-b.v. niet ondenkbaar dat dezelfde constructie wordt doorgevoerd met behulp van een B.V. in plaats van een stichting. Zie over de rol van de stichting in concernverband A.F.M. Dorresteijn, De stichting binnen concernverband, Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2013, 5, p. 167 e.v. 24 Zie ook W.J.P. Jongepier & K.P. Hoogenboezem, Overdracht van aandelen ten titel van beheer in het zicht van faillissement, FIP 2001, 6, p. 152 e.v. Met het oog op het eventuele Pauliana-proof zijn van de STAK-constructie wordt soms voorgesteld een decertificeringsoptie voor de curator op te nemen in de STAKdocumentatie. 25 Per 00.00 uur op de dag waarop het faillissement is uitgesproken, geldt dat de curator bevoegd is over de boedel te beschikken 28
of de onderneming vervolgens af naar stadium II en/of faillissement afglijdt, is het echter wel relevant dat voor de aankoop, vervreemding of herverdeling van activa een reële tegenprestatie wordt ontvangen. Daarmee is de kans kleiner dat achteraf wordt vastgesteld dat de transactie benadelend was voor de schuldeisers van de onderneming en is de kans op vernietiging door de curator op grond van de faillissementspauliana ex artikel 42 Fw jo. artikel 43 Fw dus ook kleiner. 26 De noodzaak van ontvangst van een reële tegenprestatie kan ook gelden wanneer een transactie plaatsvindt tussen maatschappijen binnen het concern. Wanneer een crediteur enkel verhaal kan nemen op één van de maatschappijen binnen het concern, en juist die onderneming feitelijk wordt uitgekleed doordat de sterke onderdelen daarvan worden overgeheveld naar een andere groepsmaatschappij zonder dat daar een reële vergoeding tegenover staat, zal er eerder sprake zijn van benadeling. Besluit men in stadium I of stadium II activa af te stoten of over te dragen, dan zal in de regel de medewerking van de bank als pandhouder benodigd zijn. 27 Met het oog op het hiervoor genoemde risico van een eventuele vernietiging van de transactie door de curator op grond van de Pauliana, kiezen partijen bij de overdracht er soms voor de overdracht vorm te geven als een executieverkoop ex artikel 3:268 lid 1 respectievelijk artikel 3:250 BW (executieveiling) of artikel 3:268 lid 2 BW respectievelijk artikel 3:251 lid 1 BW (verkoop met goedkeuring van de voorzieningenrechter van de rechtbank), of voor roerende zaken of aandelen, artikel 3:251 lid 2 BW (overeengekomen afwijkende wijze van executieverkoop). 28 In al deze gevallen van executieverkoop is wel opeising gevolgd door een betalingsverzuim ten aanzien van de vordering van de bank vereist. Een notaris die zorg draagt voor de executieveiling zal dat overigens ook moeten verifiëren. (art. 23 Fw); levering bij voorbaat wordt doorkruist door art. 35 lid 2 Fw. 26 Omdat de aanwezigheid van benadeling steeds achteraf wordt vastgesteld, is het op voorhand veelal onmogelijk om met absolute zekerheid vast te stellen of een transactie stand zal houden met het oog op de Pauliana. Daarom is het verstandig bij de vaststelling van de tegenprestatie alle (markt-)omstandigheden in overweging te nemen en deze eventueel achteraf bij te stellen (nacalculatie). 27 Veelal volgt uit de bancaire financierings- en zekerhedendocumentatie dat voor vervreemdingen buiten het concern toestemming nodig is van de bank. Zonder toestemming van de bank kunnen de activa in ieder geval niet vrij van zekerheidsrechten worden geleverd. 28 De gedachte hierachter is dat door de wettelijke regels voor executie de belangen van de schuldeisers voldoende zijn gewaarborgd en er daarmee van benadeling geen sprake zou moeten kunnen zijn. Ten aanzien van een executieverkoop door op een afwijkende wijze ex art. 3:251 (2) BW staat minder buiten kijf dat deze executieverkoop Pauliana-proof is, juist omdat hierbij geen toetsing door de voorzieningenrechter van de rechtbank plaats vindt. Bij het herstructureren (herverdelen) van de activa en passiva binnen het concern is het goed de interne draagplicht van de maatschappijen ten aanzien van de concernfinanciering in het oog te houden. Immers, als gevolg van een eventuele uitwinning van de herverdeelde activa respectievelijk verrekening van de herverdeelde passiva zouden de regresverhoudingen kunnen wijzigen (zie ook paragraaf 3.1.2). Deze wijziging kan onder omstandigheden benadelend zijn voor de schuldeisers. Soms wordt ook de interne draagplicht zelf gewijzigd of vastgelegd in de documentatie bij de herstructurering. De interne draagplicht en de eventuele regresvorderingen die daaruit voortvloeien zijn van regelend recht en het staat partijen dus in beginsel vrij hierover afspraken te maken. 29 Vaak ziet men bijvoorbeeld dat in financieringsdocumentatie op voorhand is voorzien in het eventuele afstoten van een concernmaatschappij; in de documentatie is dan bijvoorbeeld opgenomen dat de af te stoten maatschappij niet (langer) intern draagplichtig is of recht heeft op regres voor zover hij wordt ontslagen van diens hoofdelijke aansprakelijkheid door de bank en/of de aandelen in zijn kapitaal worden overgedragen naar een derde buiten het concern. 30 Onzeker is echter of het treffen van een dergelijke regeling in stadium I of stadium II de Pauliana-toets van artikel 42 Fw jo. artikel 43 lid 1 sub 6 Fw kan doorstaan. Hetzelfde geldt voor het treffen van een arrangement waarbij intercompany vorderingen binnen het concern op multilaterale basis (ook wel settlement genoemd) worden verrekend in het kader van een herstructurering (of daarbuiten). 31 3.3 Betalen, verrekenen en innen van schulden respectievelijk vorderingen - Do s en don ts 3.3.1 Betalen Als uitgangspunt geldt dat een onderneming zijn 29 Denkbaar is bijvoorbeeld dat afgesproken wordt dat de concernmaatschappijen ieder voor gelijke delen aansprakelijk zijn, ongeacht de wijze waarop een maatschappij daadwerkelijk direct heeft geprofiteerd van de financiering. Een alternatief is af te spreken dat een maatschappij slechts draagplichtig is tot het bedrag waarvoor zij door de bank wordt aangesproken (er kan dan geen sprake zijn van overuitwinning en ontstaat daarmee geen regresvordering). Voor een overzicht van de mogelijkheden ten aanzien van regresvorderingen zie ook M.H.E. Rongen, Het arrest ASR-Schadeverzekering/Achmea en de gevolgen voor de financieringspraktijk: de schade valt mee, TvFR nr. 1/2, februari 2013, par. 4 e.v. 30 Bij het afstoten van een maatschappij door middel van een activa/passiva-transactie (en dus niet een aandelentransactie) is het belangrijk om, mede op basis van de bewoordingen in de financieringsdocumentatie hierover, na te gaan of het ontslag van draagplicht en afstand van regresrechten adequaat is geregeld. 31 Zie over enkele valkuilen bij verrekening paragraaf 3.3.2. 29
betalingsverplichtingen dient na te komen door betaling, al dan niet door middel van verrekening (mits aan de voorwaarden van artikel 6:127 BW is voldaan). Hoewel de wet uitgaat van de gelijkheid van schuldeisers (artikel 3:277 BW), volgt niet uit de wet dat een onderneming haar schuldeisers naar evenredigheid moet betalen. 32 Echter, het selectief betalen (of verrekenen) van bepaalde schuldeisers respectievelijk het onbetaald laten van bepaalde schuldeisers kan onder bijzondere omstandigheden onrechtmatig zijn jegens een of meer andere schuldeisers, waarvoor eventueel ook de bestuurder persoonlijk aansprakelijk gehouden kan worden. Bevindt de onderneming zich in stadium II, dan ligt het risico van onrechtmatig handelen op de loer omdat de betaalde schuldeisers op deze manier de naderende samenloop van schuldeisers kunnen ontspringen ten koste van de andere (niet betaalde) schuldeisers. Het selectief betalen van bepaalde schuldeisers kan echter ook een (laatste) mogelijkheid zijn om de onderneming te redden. Door selectieve betaling kan bijvoorbeeld een aanvraag van faillissement worden voorkomen, kan een belangrijke relatie met een bepaalde leverancier die noodzakelijk is voor de continuering van de onderneming worden veiliggesteld en/of kunnen de schulden van de onderneming met succes worden geherstructureerd waardoor de onderneming rendabeler wordt. Bevindt de onderneming zich ten tijde van de selectieve betaling in stadium I en kan de bestuurder zijn beweegredenen voor de selectieve betaling goed onderbouwen, dan zal er in de regel minder snel sprake zijn van onrechtmatig handelen. Selectieve betaling (of verrekening) kan naast onrechtmatig ook vernietigbaar zijn op grond van artikel 47 Fw wanneer een faillissement volgt. Een betaling is vernietigbaar op deze grond indien de schuldeiser op het moment van ontvangst van de betaling wist dat het faillissement van de onderneming was aangevraagd of indien bewezen wordt dat de betaling het doel had die schuldeiser te begunstigen boven de andere schuldeisers van de onderneming (zogenaamde samenspanning ). 3.3.2 Verrekenen Zoals hiervoor geschetst kan verrekening onder bijzondere omstandigheden onrechtmatig zijn indien sprake is van selectieve verrekening. Verrekening kan echter ook op andere wijzen onrechtmatig zijn. Bijvoorbeeld wanneer de tegenvordering die in verrekening wordt gebracht, verpand is aan de bank. Bij verrekening van een verpande vordering gaat het 32 Contractuele achterstelling of door de wet erkende redenen van voorrang buiten beschouwing gelaten. ftv onderpand van de bank immers teniet, en wordt de crediteur van de onderneming die door verrekening wordt voldaan bevoordeeld ten opzichte van de bank. Bij verrekening van intercompany schulden binnen het concern zal de bank in de regel geen bezwaar hebben omdat dit de verhaalsmogelijkheid van de bank op het concern als geheel niet aantast. 33 Dit wordt echter anders wanneer het verrekening betreft met derden buiten het concern (zoals aandeelhouders of leveranciers). Ten aanzien van die vorderingen zal de zekerhedendocumentatie veelal een beperking in de verrekeningsmogelijkheden bevatten. Voornoemde complicatie bij verrekening kan zelfs spelen voorafgaand aan stadium I. Het kan voorkomen dat niet de onderneming zelf, maar crediteuren of debiteuren (wederpartijen) van de onderneming een beroep doen op hun verrekeningsrecht. Aangezien verrekening in sterke mate een zekerheidsfunctie heeft, 34 geldt in faillissement ex artikel 53 Fw een soepeler verrekeningsregime dan buiten faillissement ex artikel 6:127 BW. 35 Gelet op de fixatie van de boedel op het moment van faillietverklaring, geldt in het schemergebied van stadium I en II ten aanzien van deze versoepelde verrekeningsmogelijkheden echter wel een beperking (opgenomen in artikel 54 Fw). Deze beperking ziet er kort gezegd op 33 Deze verrekening vindt in het kader van rekening-courant-verhoudingen automatisch plaats ex art. 6:140 BW. Ten aanzien van het treffen van multilaterale verrekeningsarrangementen tussen meerdere groepsmaatschappijen binnen het concern, zie par. 3.2. Verrekening van (intercompany) vorderingen kan (afhankelijk van de formulering van de solvabiliteitsratio) resulteren in een verbetering van de solvabiliteit van de onderneming (het aandeel vreemd vermogen neemt dan af in verhouding tot het eigen vermogen). 34 Iedere schuldeiser mag een schuld aan de gefailleerde als onderpand voor betaling van zijn vordering op de gefailleerde beschouwen, zie Faber, Verrekening, diss. 2005, p. 453. 35 Er kan een drietal verruimingen worden geconstateerd voor verrekening tijdens faillissement ten opzichte van verrekening buiten faillissement: 1) Art. 53 Fw bepaalt niet dat een te verrekenen vordering voorafgaand aan het intreden van faillissement aan de schuldeiser moet zijn opgekomen en opeisbaar zijn geworden, zoals bepaald in art. 6:127 BW. In art. 53 Fw geldt een ruimer regime; ook vorderingen die niet opeisbaar zijn (omdat deze bijvoorbeeld voorwaardelijk of onder tijdsbepaling gelden) maar die zijn ontstaan vóór faillietverklaring zijn voor verrekening vatbaar. 2) Art. 53 Fw bepaalt niet dat een te verrekenen vordering moet voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding met de gefailleerde als de tegenvordering (connexiteit of samenhang tussen vordering en schuld), zoals wel is bepaald ten aanzien van de door een schuldenaar van de beslagene te verrekenen vordering op grond van art. 6:130 BW. Voldoende is dat de vordering rechtstreeks voortvloeit uit handelingen vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht. 3) Een beroep op verrekening tijdens faillissement uit hoofde van art. 53 Fw kan niet worden gefrustreerd door een beroep (van de curator) op de rechterlijke liquiditeitscorrectie van art. 6:136 BW in geval de verrekeningsbevoegdheid niet op eenvoudige wijze is vast te stellen. 30
dat het verrekenen van een te kwader trouw 36 overgenomen vordering op of schuld aan de (later failliete) onderneming niet is toegestaan. In die situaties gaan de te verrekenen vordering en schuld niet teniet. Wanneer een bestuurder van een onderneming meewerkt aan een herstructurering van schulden met het oog op verrekening is het zaak deze beperking in het achterhoofd te houden, omdat aan het mislukken van deze verrekening wellicht weer (contractuele of fiscale) consequenties verbonden kunnen zijn. Van onrechtmatige verrekening kan ook sprake zijn indien in stadium I of II activa van de onderneming worden vervreemd, waarbij de koopprijsvordering wordt verrekend met een bestaande schuld van de onderneming. Een beeldend voorbeeld is de verkoop van een bedrijfsauto aan de directeur-grootaandeelhouder. Deze verrekening zou kunnen kwalificeren als onrechtmatige selectieve verrekening waarvoor een bestuurder persoonlijk aansprakelijk gehouden kan worden. Bovendien doorstaat deze verrekening wellicht ook de toets van artikel 42 Fw respectievelijk artikel 54 Fw niet. 3.3.3 Innen van vorderingen op (handels)debiteuren Het behoeft geen toelichting dat het voeren van een effectief debiteurenbeheer (met up to date administratie) de sleutel kan zijn tot extra liquiditeit. Ten aanzien van het innen van vorderingen geldt dan ook geen juridische beperking gedurende stadium I en II. 37 Een veelvoorkomende oplossing voor het verhogen van de liquiditeit van de onderneming is het treffen van een betalingsregeling (met korting) met de debiteuren van de onderneming of het tegen korting verkopen van de debiteurenportefeuille. Op deze wijze wordt een verlies genomen veelal in de verwachting dat het rendement van het op korte termijn ontvangen van de betalingen dit verlies overstijgt. Als zodanig kan het treffen van 36 Een partij is te kwader trouw in de zin van art. 54 Fw indien deze partij op het moment van het overnemen van de schuld aan of vordering op de latere failliet wist dat de latere failliet in een zodanige toestand verkeerde dat diens faillietverklaring was te verwachten (HR 7 oktober 1988 (AMRO/Curatoren THB), NJ 1989, 449). De rationale van deze beperking is dat de wetgever heeft willen voorkomen dat partijen een verrekeningsmogelijkheid creëren ten koste van de andere schuldeisers in de wetenschap dat het faillissement aanstaande was. 37 Al kan het zijn dat de bank i.v.m. de verslechterde financiële positie van de onderneming is overgegaan tot mededeling van haar pandrecht, ten gevolge waarvan de onderneming niet meer bevoegd is de vorderingen te innen en de debiteuren niet meer bevrijdend kunnen betalen aan de onderneming. een dergelijk kortingsarrangement in het belang zijn van alle schuldeisers en zal het een bestuurder van een onderneming in stadium I in beginsel vrij staan een dergelijke regeling te treffen. Bevindt de onderneming zich in stadium II, dan zal het van de omstandigheden van het geval (waaronder de hoogte van de korting, de aanwending van de opbrengst en de overige beweegredenen van de bestuurder) afhangen of het aanbieden van het kortingarrangement met het oog op het volgend faillissement op dat moment rechtmatig was. Het treffen van voornoemd kortingsarrangement kan onder bijzondere omstandigheden echter ook andere (ongewenste) juridische consequenties hebben. Ten eerste kan het treffen van een dergelijk arrangement, zonder toestemming van de bank, leiden tot wanprestatie uit hoofde van de financierings- en zekerhedendocumentatie van de bank, ook voorafgaand aan het intreden van stadium I of II. Ten tweede kan het zijn dat dit handelen in een opvolgend faillissement van de onderneming de Pauliana-toets ex artikel 42 Fw niet doorstaat, omdat er geen reële tegenprestatie wordt ontvangen door de onderneming en het handelen daarmee benadelend was voor de schuldeisers. In het uiterste geval zou dit zelfs tot strafrechtelijke sancties kunnen leiden ex artikel 343 sub 2 Sr. Het is dus zaak het potentiële rendement van een betalingsregeling met debiteuren of verkoop van de debiteurenportefeuille tegen korting, alsmede de aanwending van de opbrengst, goed te onderbouwen en te documenteren. 4 Conclusie Wanneer een bestuurder merkt dat de onderneming in zwaar weer is gekomen, is het zaak dat hij het stadium van het zwaar weer waarin de onderneming zich bevindt vaststelt en de perspectieven voor de onderneming en zijn overwegingen daarbij goed documenteert. Welke juridische risico s verbonden zijn aan zijn handelen is mede afhankelijk van het stadium waarin de onderneming zich bevindt. Aansprakelijkheid van de onderneming, persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder zelf, vernietiging van de handeling of zelfs strafrechtelijke vervolging zijn vaak genoemde juridische risico s. Twijfelt de bestuurder of een handeling met het oog op deze risico s verstandig is, dan doet hij er verstandig aan hierover tijdig advies in te winnen. Mw. mr. M.R.J. Linck Advocaat te s-hertogenbosch (m.linck@holla.nl). 31