Advies inzake algemeenverbindendverklaring van decentralisatiebepalingen in CAO's 3 juni 2003, Publicatinr. 5/03

Transcriptie

1 Bezuidenhoutseweg 60 postbus LK Den Haag tel fax Advies inzake algemeenverbindendverklaring van decentralisatiebepalingen in CAO's 3 juni 2003, Publicatinr. 5/03

2 Colofon Uitgave: Stichting van de Arbeid Bezuidenhoutseweg 60 Postbus LK DEN HAAG tel.: fax: Druk: Huisdrukkerij SER 2003, Stichting van de Arbeid Niets uit deze uitgave mag worden vermenigvuldigd en/of openbaar gemaakt door middel van druk, fotokopie, microfilm of op welke andere wijze dan ook, zonder voorafgaande toestemming van de Stichting van de Arbeid.

3 2 INHOUDSOPGAVE 1. Inleiding 3 2. Decentralisatiebepalingen en avv Inhoud van de adviesaanvraag Opvattingen van de Stichting van de Arbeid 4 3. De grenzen van het algemeen verbindend verklaren van decentralisatiebepalingen Inhoud van de adviesaanvraag Opvattingen van de Stichting van de Arbeid 6 4. Decentrale regelingen overeen te komen met aangewezen werknemers- / werkgeversorganisaties Inhoud van de adviesaanvraag Opvattingen van de Stichting van de Arbeid 9 5. Conclusie Doorwerking van decentrale regelingen in de individuele arbeidsovereenkomst 13 BIJLAGEN Bijlage 1: Adviesaanvraag van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid d.d. 17 januari 2003 Bijlage 2: Brief van de Directeur Generaal Arbeidsverhoudingen d.d. 27 maart 2003 ter toelichting op de adviesaanvraag Bijlage 3: Advies van de Commissie van Deskundigen aan de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en aan partijen bij de CAO Metalektro d.d. 12 juli 2001 Bijlage 4: Schrijven van de heer mr. R.A.A. Duk aan de Commissie van Deskundigen d.d. 14 juni 2001 Bijlage 5: Notitie van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid naar aanleiding van het advies van de Commissie van Deskundigen

4 3 Advies inzake algemeenverbindendverklaring van decentralisatiebepalingen in CAO s 1. Inleiding Bij brief d.d. 17 januari 2003 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid de Stichting van de Arbeid verzocht advies uit te brengen met betrekking tot het algemeen verbindend verklaren van CAO-bepalingen op grond waarvan het mogelijk wordt gemaakt om op decentraal niveau af te wijken van in de CAO als zodanig opgenomen (algemeen verbindend verklaarde) bepalingen omtrent arbeidsvoorwaarden. Aanleiding tot de adviesaanvraag 1 vormt het feit dat de laatste jaren in een aantal CAO s dergelijke zgn. decentralisatiebepalingen zijn opgenomen waarvoor algemeenverbindendverklaring (avv) is gevraagd. Dergelijke bepalingen komen onder meer voor in de Metalektro-CAO, de Grafimedia-CAO en de CAO Welzijn. Een en ander noopt naar het oordeel van de minister thans tot het meer ten principale vaststellen van een (toekomstige) gedragslijn terzake algemeenverbindendverklaring van dergelijke bepalingen. Bij de brief van 17 januari 2003 is een desbetreffende adviesaanvraag gevoegd waarin diverse casusposities worden benoemd en in de context van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst (Wet CAO) resp. de Wet op het algemeen verbindend en onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (Wet avv) worden beoordeeld op de mogelijkheid deze bepalingen al dan niet algemeen verbindend te verklaren. De adviesaanvraag mondt uit in een voorstel om het zgn. Toetsingskader avv aan te passen en wel in die zin dat aan onderdeel 4.3 van het Toetsingskader waarin wordt opgesomd welk type CAO-bepalingen niet voor algemeenverbindendverklaring (avv) in aanmerking komt, wordt toegevoegd: 7. CAO-bepalingen waarin CAO-partijen een bevoegdheid geven om op een lager niveau afwijkende afspraken te maken, de zogenaamde decentralisatiebepalingen, en: a. daarbij het oogmerk hebben om de decentrale afspraken algemeen verbindend te laten zijn, tenzij de inhoud van de decentrale regeling overeenkomt met een of meer in de CAO aangegeven alternatieven, b. en waarin staat voorgeschreven met welke werknemersorganisaties (of werkgeversorganisaties) decentrale regelingen kunnen worden overeengekomen, hetgeen een voorkeursbehandeling van bepaalde vakbonden (of werkgeversorganisaties) impliceert en dus van hun leden (zie onderdeel 5.3. sub c.). 1 De adviesaanvraag is opgenomen in Bijlage 1.

5 4 In het navolgende gaat de Stichting nader op een en ander in. Zij volgt daarbij in grote lijnen de adviesaanvraag. 2. Decentralisatiebepalingen en avv 2.1 Inhoud van de adviesaanvraag De adviesaanvraag omschrijft de aard en inhoud van decentralisatiebepalingen nader en wel als volgt: Kenmerkend voor decentralisatiebepalingen in CAO s is dat CAO-partijen daarmee meer of minder verstrekkende bevoegdheden om nadere of andere arbeidsvoorwaardelijke afspraken te maken overdragen aan partijen op een lager niveau. Hierbij gaat het bijvoorbeeld om de mogelijkheid geheel of gedeeltelijk af te wijken van de CAO (zowel positief als negatief), tot aan de mogelijkheid een keuze te maken uit vooraf aangegeven alternatieven. Daarbij kunnen CAO-partijen zichzelf, een bedrijfstakorgaan, vakverenigingen, de ondernemer, de ondernemingsraad (OR) of de personeelsvertegenwoordiging (PVT), aanwijzen als de partijen aan wie de bevoegdheid wordt overgedragen. Het soort bevoegdheid dat aan partijen op een lager niveau wordt overgedragen om afwijkende arbeidsvoorwaarden te regelen kan daarbij worden beschouwd als het meest onderscheidende kenmerk tussen decentralisatiebepalingen. Indien de bevoegdheid af te wijken van de bedrijfstak-cao door CAO-partijen wordt begrensd met behulp van een ondergrens, een kader met een ondergrens en een bovengrens, of door de mogelijkheid een keuze te maken uit vooraf gegeven alternatieven, dan is sprake van een geclausuleerde bevoegdheid. Van een ongeclausuleerde bevoegdheid is sprake als er geen grenzen zijn aangegeven en decentrale partijen de bevoegdheid krijgen om ongelimiteerd af te wijken. 2.2 Opvattingen van de Stichting van de Arbeid De Stichting hecht er allereerst aan op te merken dat zij het decentralisatieproces zoals dat zich de laatste decennia heeft voltrokken ten aanzien van de besluitvorming over de arbeidsvoorwaardenvorming, in beginsel positief waardeert. Daarmee wordt beoogd in te spelen op de specifieke behoeften van zowel werkgevers (vanuit het ondernemingsbelang) als werknemers (vanuit hun specifieke en persoonlijke behoeften en wensen) wat betreft de samenstelling van het arbeidsvoorwaardenpakket. Het bewerkstelligen van arbeidsvoorwaardendifferentiatie in deze zin wordt algemeen gezien als een positieve bijdrage aan de sociaaleconomische ontwikkeling en aan het bevorderen van collectieve onderhandelingen en kan daarmee in zekere zin ook worden gezien als een bijdrage aan het algemeen belang.

6 5 In dat opzicht heeft de Stichting zelf dit proces mede gestimuleerd via diverse aanbevelingen aan CAO-partijen 2. Het feit dat thans in meer en meer CAO s decentralisatiebepalingen worden aangetroffen, acht zij dan ook een logisch gevolg van het decentralisatieproces dat algemeen ook gezien wordt als gunstig uit een oogpunt van het bewerkstelligen van een grotere flexibiliteit in arbeidsverhoudingen. De Stichting onderschrijft dan ook de opvatting van de minister dat, gegeven de bestaande wenselijkheid van differentiatie en maatwerk en gegeven het blijvende belang van ordening van de arbeidsverhoudingen met behulp van het CAOinstrument, deze ontwikkeling in beginsel (is) toe te juichen. Zij stemt eveneens in met de constatering in de adviesaanvraag dat avv van decentralisatiebepalingen op zichzelf niet in strijd is met het uitgangspunt van de Wet avv, t.w. dat collectieve afspraken evenwichtige arbeidsverhoudingen en arbeidsrust bevorderen en daarmee een belangrijke randvoorwaarde vormen voor een positieve sociaal-economische ontwikkeling. Decentralisatiebepalingen kunnen beschouwd worden als door CAO-partijen zelf bewust gecreëerde en (op voorhand in beginsel) geaccordeerde mogelijkheden tot afwijking van de desbetreffende (algemeen verbindend verklaarde) CAO-bepalingen. Uitgangspunt dient dan ook te zijn dat decentralisatiebepalingen sec in aanmerking komen voor avv. Van geheel andere orde is de vraag of additionele CAO-bepalingen welke ertoe strekken dat de decentrale afspraken bindend zijn voor de binnen de beoogde personele werkingssfeer van die afspraken vallende werkgevers en werknemers voor avv in aanmerking komen. In algemene zin gaat het hier om de doorwerking van eventuele (op grond van de CAO te maken) decentrale afspraken in de arbeidsovereenkomst van de (individuele) werknemers. Hierop zal in hoofdstuk 4 worden ingegaan. 3. De grenzen van het algemeen verbindend verklare n van decentralisatiebepalingen 3.1 Inhoud van de adviesaanvraag De adviesaanvraag vermeldt dat duidelijke grenzen van het algemeen verbindend verklaren van decentralisatiebepalingen worden overschreden als CAO-partijen in decentralisatiebepalingen vastleggen dat zij aan partijen op een lager niveau een ongeclausuleerde bevoegdheid geven om algemeen verbindende afspraken te maken, of decentrale regelingen een algemeen verbindende status toekennen. De adviesaanvraag doelt hiermee op CAO-bepalingen waarin is bepaald dat : a) een decentrale afspraak tussen ondernemer en OR of PTV bindend is voor alle betrokkenen; b) de decentrale afspraken deel uitmaken van de (bedrijfstak-)cao of 2 Zie onder meer Stichting van de Arbeid; Een Nieuwe Koers, agenda voor het CAO-overleg 1994 in het perspectief van de middellange termijn; 16 december 1993; Publicatienr. 9/93.

7 6 c) de bij afzonderlijke CAO overeen te komen decentrale afspraken in de plaats treden van de bepalingen in de bedrijfstak-cao waarvan wordt afgeweken. Ten aanzien van de eerste variant wordt opgemerkt dat CAO-partijen daarmee expliciet en feitelijk de bevoegdheid tot materiële wetgeving aan partijen op een lager niveau geven. Ten aanzien van de laatstgenoemde voorbeelden wordt opgemerkt dat hierbij wordt verondersteld of beoogd dat daarmee vooraf de status van avv is toegekend aan de decentrale regeling, zijnde een aparte CAO of onderdeel uitmakend van de (hoofd-)cao. Aan deze constateringen wordt de conclusie verbonden dat decentralisatiebepalingen waarin CAO-partijen een ongeclausuleerde bevoegdheid geven om op een lager niveau afspraken te maken (bij CAO of door de OR / PVT) met het oogmerk die afspraken algemeen verbindend te laten zijn, niet kan worden AVV d. Omgekeerd wordt geconcludeerd dat dergelijke decentralisatiebepalingen in beginsel wel voor avv in aanmerking komen indien uit de decentralisatiebepalingen niet blijkt dat CAO-partijen het oogmerk hebben om de decentrale afspraken algemeen verbindend te verklaren. 3.2 Opvattingen van de Stichting van de Arbeid In de adviesaanvraag wordt een onderscheid gemaakt tussen decentralisatiebepalingen welke een ongeclausuleerde bevoegdheid beogen te geven om op decentraal niveau afwijkende afspraken te maken enerzijds en decentralisatiebepalingen welke een bevoegdheid beogen te geven om afwijkende afspraken te maken met dien verstande dat een keuze moet worden gemaakt uit concreet in de CAO benoemde alternatieven anderzijds. De Stichting onderschrijft de opvatting dat in geval decentralisatiebepalingen slechts een afwijking toestaan in de vorm van een keuze uit in de CAO concreet benoemde alternatieven, deze bepalingen in ieder geval voor avv in aanmerking moeten komen. Consequentie van avv van deze bepalingen is naar het oordeel van de Stichting dat, indien op een lager niveau wordt gekozen voor een van de in de CAO benoemde alternatieven, de gekozen alternatieve regeling de onder de personele werkingssfeer van die regeling vallende werkgevers en werknemers op overeenkomstige wijze bindt als de algemeen verbindend verklaarde CAO-bepalingen zelf, te weten: op voet van artikel 3 Wet AVV. Voorzover het gaat om decentralisatiebepalingen welke een ongeclausuleerde bevoegdheid geven om op decentraal niveau afwijkende afspraken te maken, komen deze volgens de adviesaanvraag niet voor avv in aanmerking voorzover zij beogen aan decentrale afspraken een algemeen verbindende status toe te kennen dan wel beogen aan decentrale partijen een bevoegdheid te geven om algemeen verbindende afspraken te maken.

8 7 Naar het oordeel van de Stichting is er welbeschouwd van een overdracht van bevoegdheden door CAO-partijen aan partijen op een lager niveau geen sprake. Veeleer is de strekking van de hier bedoelde CAO-bepalingen, dat aan partijen op een lager niveau al dan niet geclausuleerde ruimte wordt gelaten om met gebruikmaking van hun eigen bevoegdheden een regeling te treffen waarbij wordt afgeweken van een of meer (andere) CAO-bepalingen. CAO-partijen kunnen immers niet meer of anders bewerkstelligen dan dat de decentrale afspraken op voet van de artikelen 9, 12 en 13 van de Wet CAO bindend zijn voor werkgevers en werknemers die gebonden zijn door de CAO zelf 3. De Stichting tekent hierbij aan, dat de door de artikelen 9, 12 en 13 bewerkstelligde binding zich naar haar oordeel uitstrekt tot zowel hetgeen bepaald is bij CAO als tot hetgeen bepaald is krachtens de CAO. Het in Bijlage I opgenomen voorbeeld van de Grafimedia-CAO, volgens hetwelk de decentrale afspraken bindend zijn voor werkgever en werknemer, kan uiteraard slechts gelden voor de rechtstreeks aan de CAO gebonden werkgevers en werknemers; de CAO kan immers niet uit zichzelf verplichtingen voor anderen in het leven roepen. Datzelfde geldt naar het oordeel van de Stichting ook voor de bepalingen in de CAO Welzijn en de Metalektro-CAO volgens welke de decentrale afwijkende regeling geacht wordt deel uit te maken van de CAO en prevaleert boven de CAO-bepaling waarvan wordt afgeweken. Deze bepalingen kunnen geen andere strekking hebben dan dat die afwijkende regeling bindend is voor de rechtstreeks aan de CAO gebonden werkgever en werknemer. Naar het oordeel van de Stichting berust ook de in de adviesaanvraag besloten liggende veronderstelling dat CAO-partijen zouden kunnen beogen aan de door de CAO mogelijk gemaakte afwijkende decentrale afspraken een algemeen verbindende status toe te kennen, op een misverstand. CAO-partijen zijn vanzelfsprekend niet bij machte om expliciet en feitelijk de bevoegdheid tot materiële wetgeving aan partijen op een lager niveau (te) geven, om de eenvoudige reden dat CAO-partijen zelf niet over een dergelijke bevoegdheid beschikken. Een andere vraag is evenwel of (ongeclausuleerde) decentralisatiebepalingen die een bindende werking (op voet van de artikelen 9, 12 en 13 Wet CAO) van decentrale afspraken (anders dan overeenkomend met een in de CAO zelf aangegeven alternatief) beogen door de minister zelf algemeen verbindend kunnen worden verklaard. In de adviesaanvraag wordt betoogd dat dit in het licht van de Wet avv niet mogelijk is. De Stichting onderschrijft deze opvatting. Door avv van dergelijke bepalingen zou de onjuiste indruk kunnen worden gewekt dat niet rechtstreeks aan de CAO gebonden werkgevers en werknemers aan op grond van deze bepalingen overeengekomen decentrale regelingen zouden zijn gebonden op een wijze van artikel 3 Wet avv. Deze indruk is onjuist aangezien niet de bepalingen van de decentrale regelingen algemeen verbindend zijn verklaard maar de bepalingen van de CAO zelf. Hierbij dient mede in aanmerking te worden genomen dat de Wet avv geen ruimte biedt voor avv van een ondernemings-cao, laat staan voor avv van decentrale afspraken op ondernemingsniveau die niet de status van CAO hebben. 3 Dat betreft dus werkgevers en werknemers die aangesloten zijn bij een van de werkgevers- of werknemersorganisaties die partij zijn bij die CAO.

9 8 Voorts zou de minister door avv van dergelijke bepalingen (zoals in de CAO Grafimedia en de CAO Welzijn opgenomen) aan de individuele werkgever en zijn ondernemingsraad als het ware de bevoegdheid geven om regelingen tot stand te brengen die niet alleen verbindend zijn voor die werkgever maar ook voor al zijn werknemers hetgeen niet de bedoeling is van de Wet avv. Immers, die wet geeft de minister niet de bevoegdheid om aan anderen een bevoegdheid tot (materiële) wetgeving te verlenen doch slechts om zelf dergelijke wetgeving tot stand te brengen. Een en ander neemt niet weg dat aan het effectueren van decentralisatiebepalingen in CAO s onvermijdelijk wel de vraag is verbonden hoe bewerkstelligd kan worden dat de op basis van die bepalingen tot stand komende decentrale afspraken binnen hun beoogde personele werkingssfeer doorwerken in de individuele arbeidsovereenkomsten. De Stichting is van oordeel dat hiervoor dan ook adequate oplossingen gevonden moeten worden. Zij zal hierop in hoofdstuk 6 verder ingaan. 4. Decentrale regelingen overeen te komen met aangewezen werknemers- / werkgeversorganisaties 4.1 Inhoud van de adviesaanvraag Aanleiding tot de discussie over deze kwestie is met name de bepaling in artikel 1.5 lid 1 van de CAO-Metalektro Deze luidt als volgt: Bij of krachtens een CAO met bij deze overeenkomst betrokken vakverenigingen kan worden afgeweken van de B-bepalingen in deze overeenkomst. Die CAO wordt hierna aangeduid als MetalektroB-CAO, afgekort MB-CAO. Van de A-bepalingen in deze CAO kan bij MB-CAO slechts in voor werknemers gunstige zin worden afgeweken. Opgemerkt zij hierbij dat van de in de CAO als B-bepalingen aangeduide bepalingen wél in ongunstige zin kan worden afgeweken onder de in de CAO aangegeven condities. In de adviesaanvraag wordt daarover het volgende opgemerkt: AVV van decentralisatiebepalingen waarin staat voorgeschreven met welke werknemersorganisaties (of werkgeversorganisaties) decentrale regelingen moeten of kunnen worden overeengekomen impliceert een voorkeursbehandeling van bepaalde vakbonden (of werkgeversorganisaties) en dus van hun leden (art. 2 lid 5 Wet AVV). Dit staat op gespannen voet met de vrijheid niet lid te zijn van een bepaalde vakbond, gewaarborgd door artikel 2 van de ILO-conventie 87. Bovendien zou de minister in dat geval in strijd met artikel 4 in verbinding met artikel 2 van ILO-conventie 98 goedkeuren dat bepaalde CAO-partijen door het verzoeken van AVV van dergelijke decentralisatiebepalingen de positie van bepaalde vakbonden versterken ten koste van andere vakbonden. Tijdens de besprekingen in de Stichting is van de zijde van het ministerie in aanvulling hierop nog een toelichting gegeven bij brief van 27 maart Zie hiervoor Bijlage 2.

10 9 De navolgende passages zijn ontleend aan deze brief: Het bezwaar van de zijde van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tegen een opzet zoals bij artikel 1.5 in de Metalektro-CAO houdt in dat daarmee een conflict ontstaat tussen de verschillende doelstellingen van de ILO-conventies 87 en 98. Met het opnemen van decentralisatiebepalingen in de CAO en het algemeen verbindend verklaren van die CAO-bepalingen wordt decentrale collectieve arbeidsvoorwaardenvorming bevorderd. Als CAO-partijen daarbij voorschrijven met welke vakbonden (of werkgeversorganisaties) decentrale regelingen moeten worden afgesloten, dan zou de Minister door algemeenverbindendverklaring een conflict creëren met de doelstelling van het bevorderen van gelijke kansen voor organisaties van werknemers en/of werkgevers om aan die (decentrale) collectieve onderhandelingen deel te nemen, of zich op dat niveau te ontplooien. Hierbij ontstaat ook spanning met artikel 3 van ILO-conventie 87. Andere dan voorgeschreven vakbonden worden belemmerd de eigen activiteiten te organiseren, waarmee ook het collectief onderhandelen wordt begrepen. Een van de doelen van de vrijheid van vakvereniging zou immers zijn werkgevers en werknemers in staat te stellen in vrije onderhandelingen tot CAO s te komen. De overheid zou zich dan ook op grond van artikel 3 lid 2 van conventie 87 hebben te onthouden van beperking of belemmering van het recht op vrijelijk collectief onderhandelen. 4.2 Opvattingen van de Stichting van de Arbeid Naar aanleiding van het avv-verzoek van partijen bij de Metalektro-CAO terzake bovengenoemd artikel 1.5 lid 1 heeft een Commissie van Deskundigen zich op gezamenlijk verzoek van CAO-partijen en het Ministerie van SZW medio 2001 over een en ander gebogen. De CAO-partijen (bij schrijven van mr. R.A.A. Duk 5 ) en het Ministerie (in een notitie 6 ) hebben hun zienswijze destijds ten overstaan van de deskundigen nader toegelicht. Zowel in het advies van de Commissie van Deskundigen als in het schrijven van mr. Duk wordt betoogd dat avv van de onderhavige bepaling niet in strijd is met ILOverdrag 87, dat ziet op het vrij kunnen oprichten en lid worden van organisaties van werkgevers en werknemers, noch met ILO-verdrag 98, dat werknemers bescherming biedt tegen anti-vakbondsdiscriminatie en dat de overheid verplicht om het recht op vrijheid van organisatie en onderhandeling te handhaven en om vrijwillige onderhandelingen over de regeling van arbeidsvoorwaarden via CAO s te bevorderen. De Stichting onderschrijft de strekking van deze betogen. De adviesaanvraag en de nadien van departementszijde verstrekte aanvullende argumentatie voeren naar haar mening geen wezenlijk nieuwe gezichtpunten aan. De Stichting merkt dienaangaande nog het volgende op. 5 Het advies van de Commissie van Deskundigen is opgenomen als Bijlage 3 en het schrijven van mr. Duk als Bijlage 4. 6 Zie hiervoor Bijlage 5.

11 10 De adviesaanvraag stelt (pagina 4) dat als gevolg van avv van CAO-bepalingen van de hier bedoelde soort de positie van bepaalde vakbonden (de bij de algemeen verbindend verklaarde bedrijfstak-cao betrokken vakbonden) wordt versterkt ten koste van andere vakbonden, hetgeen in strijd wordt geacht met de ILO-verdragen 87 en 98. In eerdergenoemde toelichting van het ministerie (Bijlage 5) wordt in dit verband een uitspraak van het Committee of Experts on the Application of Conventions and Recommendations inzake Freedom of Association and Collective Bargaining geciteerd, luidende: by placing one organisation at an advantage or at a disadvantage in relation to others, a government may either directly or indirectly influence the choice of workers regarding the organisation to which they intend to belong. Het betreft hier overigens een onvolledig citaat dat als volgt dient te worden aangevuld: since they will undeniably want to belong to the union best able to serve them, even if their natural preference would have led them to join another organisation for occupational, religious, political or other reasons. 7 Aan de redenering in de adviesaanvraag ligt de veronderstelling ten grondslag dat niet bij de algemeen verbindend verklaarde CAO betrokken vakbonden als gevolg van avv van de onderhavige decentralisatiebepaling niet in staat worden gesteld (to be) best able to serve (their members) in tegenstelling tot de bij avv betrokken vakbonden. Hierbij zij echter opgemerkt dat in het algemeen geldt dat (bedrijfstak-)cao s (en ook de CAO-Metalektro) het karakter hebben van minimum-cao s, d.w.z. dat van de algemeen verbindend verklaarde CAO-bepalingen door de werkgever niet ten ongunste maar wél ten gunste van de werknemer mag worden afgeweken. De werkgever die zijn werknemers (op onderdelen) gunstiger arbeidsvoorwaarden zou willen bieden dan de in de algemeen verbindend verklaarde bedrijfstak-cao opgenomen arbeidsvoorwaarden, behoeft daartoe niet de instemming van de betrokken vakbonden. Er is in beginsel ook geen reden te veronderstellen dat de werkgever met een andere (niet bij de algemeen verbindend verklaarde bedrijfstak-cao betrokken) vakbond een eigen voor de werknemer gunstiger CAO zou willen afsluiten 8. In het geval van de Metalektro-CAO bieden de decentralisatiebepalingen echter juist wel de mogelijkheid om in ongunstige zin af te wijken van concreet benoemde algemeen verbindend verklaarde CAO-bepalingen (de zgn. B-bepalingen). Het gaat om het creëren van een gecontroleerde mogelijkheid tot differentiatie van de arbeidsvoorwaarden. Het in de CAO openen van een (tamelijk vergaande) mogelijkheid tot neerwaartse afwijking (ten einde ruimte te scheppen voor differentiatie in 7 Bovendien zijn de voorbeelden die de ILO in dat verband geeft van discriminerende maatregelen van geheel andere aard dan hier aan de orde, te weten: pressure exerted on organisations in public statements by the authorities; unequally distributed aid; premises provided for holding meetings or activities to one organisation but not to another; refusal to recognize the officers of some organisations of their choosing and gives rise to difficulties with regard to the Convention. 8 Voorzover de werkgever dat al zou willen, bestaat die mogelijkheid er al.

12 11 arbeidsvoorwaarden) zou een aanzienlijk risico meebrengen als die mogelijkheid ongecontroleerd zou kunnen worden toegepast. Andere vakbonden, die geen enkel engagement met het op bedrijfstakniveau overeengekomen (en in de CAO belichaamde) belangencompromis hebben, zouden regelingen kunnen overeenkomen die niet alleen hun eigen leden, maar ook die van de bij de CAO partij zijnde vakbonden beroven van de aanspraken die de bedrijfstak- CAO hun toekent. Het spreekt dan ook voor zich dat de CAO-partijen, met name de betrokken vakbonden, een zekere controle willen houden op de feitelijke toepassing van de decentralisatiebepalingen teneinde te voorkomen dat de bedrijfstak-cao als zodanig op kortere of langere termijn wordt uitgehold. Met het onthouden van avv aan de hier bedoelde, op voorkoming van uitholling van de bedrijfstak-cao gerichte, CAO-bepalingen wordt geen bijdrage geleverd aan de door ILO-verdrag 98 beoogde bevordering van de inzet van instrumenten ten behoeve van het collectief onderhandelen over arbeidsvoorwaardenregelingen en wordt integendeel het vermogen van de bij de bedrijfstak-cao betrokken vakbonden to be best able to serve their members aangetast. Er is, naar het oordeel van de Stichting, ten aanzien van de vraag of de Wet avv met inachtneming van internationale verdragsverplichtingen ruimte laat voor avv, geen wezenlijk verschil tussen de hier besproken CAO-bepalingen en die ingevolge welke CAO-partijen dispensatie kunnen verlenen van CAO-bepalingen. In beide gevallen is voor afwijking van het in de CAO bepaalde de medewerking van CAO-partijen nodig. Nu laatstbedoelde CAO-bepalingen (die betreffende dispensatie) onbetwist door de minister voor avv in aanmerking komen, is er geen reden om ten aanzien van eerstbedoelde bepalingen (die welke afwijking op decentraal niveau afhankelijk maken van een op dat niveau mede door een of meer van de bij de CAO betrokken vakbonden gesloten ondernemings- of subsector-cao) anders te oordelen. In eerdergenoemde brief van 27 maart 2003 wordt door het ministerie sterk de nadruk gelegd op de mogelijke spanning die als gevolg van avv van hier besproken CAObepalingen zou ontstaan tussen in de ILO-verdragen 87 en 98 vervatte verplichting van de overheid om collectieve onderhandelingen te bevorderen en de in die verdragen eveneens te lezen verplichting tot gelijke behandeling van vakorganisaties. Door avv van dergelijke CAO-bepalingen zou de vrijheid van collectief onderhandelen van andere vakbonden en de vrijheid van vakvereniging van werknemers te zeer worden beperkt aangezien bepaalde vakbonden in een gepriviligeerde positie zouden worden geplaatst. Vanzelfsprekend dient de overheid de verplichtingen zoals die voortvloeien uit beide ILO-verdragen, naar best vermogen na te leven. Daarbij moet evenwel onder ogen worden gezien dat bij de naleving van de onderscheiden verplichtingen er een zekere spanning kan optreden, die noopt tot het zoeken naar een zekere balans. In de adviesaanvraag en de brief van 27 maart 2003 wordt kennelijk aan de in de ILOverdragen besloten liggende verplichting tot gelijke behandeling van vakbonden een absolute betekenis gehecht. Ten opzichte daarvan wordt de in die verdragen vervatte verplichting tot bevordering van collectieve onderhandelingen over arbeidsvoorwaarden waartoe avv naar algemeen inzicht een passend middel is min of meer op het tweede plan gezet.

13 12 De Stichting is van oordeel dat dit verschil in waardering berust op een eenzijdige uitleg van de verdragen die flexibilisering van CAO s door middel van het bieden van gecontroleerde mogelijkheden tot differentiatie, belemmert. Mocht de minister onverhoopt vasthouden aan de visie zoals neergelegd in de adviesaanvraag en de brief van 27 maart 2003, dan acht de Stichting het wenselijk dat dit standpunt wordt getoetst aan het oordeel van de desbetreffende ILO-instanties alvorens hieraan de consequentie te verbinden dat niet tot avv van de hier besproken CAO-bepalingen wordt overgegaan. Ter afsluiting van deze paragraaf wil de Stichting nog ingaan op de in de eerder vermelde brief van het ministerie van 27 maart 2003 opgenomen passage die luidt: Net als werknemers die lid zijn van de voorgeschreven vakbonden, geldt voor anders of niet-georganiseerde werknemers dat zij kunnen worden geconfronteerd met een decentrale regeling met ongunstiger arbeidsvoorwaarden dan de algemeen verbindend verklaarde CAO. Anders of niet-georganiseerde werknemers die vanwege ongunstiger arbeidsvoorwaarden invloed willen uitoefenen op de totstandkoming van de decentrale regeling, zouden dat alleen effectief kunnen doen als zij lid worden van de voorgeschreven vakbonden waarmee de decentrale regeling overeengekomen kan worden. Voorop gesteld moet worden dat, anders dan deze passage suggereert, er juist door de aan de toepassing van decentralisatiebepaling gestelde voorwaarde (medewerking van ten minste een van de vakbonden die partij zijn bij de bedrijfstak-cao) geen reden is om aan te nemen dat de decentrale afspraken per saldo als regel zouden leiden tot een ongunstige uitkomst voor de werknemers. Belangrijker is evenwel dat de passage een in de ogen van de Stichting onjuiste voorstelling van zaken geeft. Bij uitblijven van (een verzoek tot) avv kunnen de niet of anders dan bij een van de bij de bedrijfstak-cao betrokken vakorganisaties georganiseerden in het geheel geen aanspraak maken op de in die CAO vervatte arbeidsvoorwaarden 9. Indien de CAO daarentegen algemeen verbindend is verklaard, zijn ook deze werkemers daaraan gebonden niettegenstaande het feit dat zij geen invloed hebben kunnen uitoefenen op de inhoud van die CAO. Zou dit niet aanvaardbaar worden geacht (quod non), dan zou daarmee de legitimiteit van de rechtsfiguur van avv als zodanig in twijfel worden getrokken. Als nu de CAO inclusief de hier aan de orde zijnde decentralisatiebepaling algemeen verbindend is verklaard en met toepassing van die bepaling (i.e. met medewerking van ten minste een van de bij de CAO betrokken vakbonden) op ondernemings- of subsectorniveau van een of meer algemeen verbindend verklaarde CAO-bepalingen is afgeweken, is de situatie een andere. De niet-georganiseerden hebben evenmin invloed gehad op de decentrale CAO, terwijl de anders georganiseerden zulke invloed wel gehad kunnen hebben voorzover zij lid zijn van een (andere) vakbond die bij de totstandkoming van deze CAO mede partij is geweest. Ten aanzien van werknemers die geen lid zijn van vakbonden die partij zijn bij de decentrale CAO geldt dat zij door deze CAO niet kunnen worden beroofd van hetgeen 9 Voor het geval de werkgever van deze werknemers wel is aangesloten bij een werkgeversorganisatie die partij is bij de CAO geldt dat de werkgever weliswaar gehouden is de in de CAO vervatte arbeidsvoorwaarden ook toe te passen op de niet- en anders georganiseerden (artikel 14 Wet CAO), maar ontlenen dezen aan die CAO niet een eigen vorderingsrecht.

14 13 waarop zij ingevolge hun individuele arbeidsovereenkomst aanspraak kunnen maken, terwijl een andere vakbond waarvan zij eventueel wel lid zijn, bovendien volstrekt vrij blijft te ijveren voor een CAO die hun betere arbeidsvoorwaarden garandeert dan de zojuist bedoelde decentrale CAO. Dit alles overwegende is de Stichting van oordeel dat avv van bepalingen als artikel 1.5 lid 1 van de Metalektro-CAO: 1. niet ten principale in de weg staat aan het afsluiten van CAO s in afwijking van een algemeen verbindend verklaarde CAO door andere vakbonden noch aan het dispenseren van de aan een dergelijke CAO gebonden werkgever(s) en daarmee 2. niet in de weg staat aan het recht op vrije organisatie en collectieve onderhandelingen; 3. geen inbreuk vormt op het functioneren van vakbonden; 4. bijdraagt aan het instrumentarium ter bevordering van collectieve onderhandelingen. De Stichting is van oordeel dat avv van bedoelde bepalingen kan worden gezien als een appropriate measure van de kant van de overheid en niet in strijd is met de fundamentele arbeidsnormen. 5. Conclusie De Stichting stemt in met de strekking van het voorstel van de minister tot aanpassing van het Toetsingskader voorzover het onderdeel a betreft, maar verwerpt dit voorstel voorzover het onderdeel b betreft. Overigens acht de Stichting de redactie van het voorstel (ten aanzien van onderdeel a) voor verbetering vatbaar. Zij stelt de volgende gewijzigde redactie voor: 7. CAO-bepalingen die ertoe strekken dat een door de CAO toegestane decentrale afspraak waarmee van een of meer CAO-bepalingen wordt afgeweken, binnen de werkingsfeer ervan bindend zal zijn voor de werkgever(s) en al zijn (hun) werknemers, tenzij de CAO-bepaling slechts afwijking toelaat in de vorm van een in de CAO zelf aangegeven alternatief. 6. Doorwerking van decentrale regelingen in de individuele arbeidsovereenkomst In paragraaf 3.2 onderschreef de Stichting de opvatting van de minister dat decentralisatiebepalingen die een bindende werking van decentrale regelingen (anders dan overeenkomend met een in de CAO zelf aangegeven alternatief) beogen, niet voor avv in aanmerking komen. Zoals daar opgemerkt, roept dit de vraag op, op welke wijze deze decentrale regelingen binnen hun werkingssfeer doorwerking kunnen krijgen in alle individuele arbeidsovereenkomsten.

15 14 Decentrale regelingen op ondernemingsniveau kunnen gesloten zijn in de vorm van een door de werkgever met een of meer vakbonden gesloten ondernemings-cao; zij werken dan uit zichzelf door in de arbeidsovereenkomsten van de werkgever met de werknemers die lid zijn van die vakbonden. Decentrale regelingen op ondernemingsniveau kunnen ook gesloten zijn in andersoortige vorm, met name in de vorm van een overeenkomst tussen de werkgever de OR of PVT (ondernemingsregeling). De bedrijfstak-cao zelf kan al, voor dit geval, bepalen dat (door die CAO gebonden) werkgevers en werknemers gebonden zijn aan de ondernemingsregeling als een regeling krachtens de CAO. Een dergelijke bepaling gaat er (naar de mening van de Stichting terecht) van uit dat de artikelen 9, 12 en 13 van de Wet CAO betreffende de binding van de leden van de verenigingen die partij zijn bij die CAO, niet alleen van toepassing zijn op hetgeen in de CAO zelf omtrent arbeidsvoorwaarden is geregeld, maar ook op hetgeen krachtens de CAO daaromtrent is geregeld. Doorwerking van de decentrale, op ondernemingsniveau gesloten, regelingen in de arbeidsovereenkomsten van de werknemers die niet reeds door de bedrijfstak-cao zelf daaraan gebonden zijn, kan uitsluitend worden bewerkstelligd door een in de individuele arbeidsovereenkomsten met hen opgenomen of op te nemen standaardbeding op grond waarvan ingevolge de CAO totstandgekomen (decentrale) regelingen worden geacht deel uit te maken van de individuele arbeidsovereenkomst (zgn. incorporatiebeding). In de adviesaanvraag wordt de variant genoemd waarbij partijen bij de bedrijfstak- CAO zich verbinden een tussen ondernemer en OR / PVT overeengekomen decentrale regeling over te nemen waarna de decentrale regeling de status van CAO en doorwerking op grond van de Wet CAO kan verkrijgen als aan de overige wettelijke vereisten is voldaan. Opmerking verdient evenwel dat op deze wijze niet kan worden verzekerd dat ook niet of anders georganiseerde werknemers door de decentrale afspraak gebonden zijn. Avv komt niet in aanmerking omdat avv van ondernemings-cao s niet mogelijk is. Om de beoogde doorwerking te bewerkstelligen is dan alsnog een incorporatiebeding als zojuist bedoeld nodig. Weer een andere in de adviesaanvraag vermelde variant is, dat CAO-partijen aan derden volmacht verlenen om namens hen een decentrale regeling in de vorm van een CAO overeen te komen. De Stichting acht dit niet een begaanbare weg aangezien de OR / PVT geen rechtssubject is en bijgevolg niet kan worden gevolmachtigd. Afgezien daarvan zou ook bij deze variant alsnog een incorporatiebeding nodig zijn om doorwerking jegens niet aan de CAO gebonden werknemers te bewerkstelligen. In sommige CAO s zijn decentralisatiebepalingen opgenomen die het mede mogelijk maken dat voor een hele subsector van de bedrijfstak-cao bij decentrale regeling kan worden afgeweken. Een dergelijke decentrale regeling zal als regel de vorm aannemen van een afzonderlijke (voor deze subsector geldende) CAO. Wil men bewerkstelligen dat deze afzonderlijke CAO zal doorwerken in de arbeidsovereenkomsten van alle werkgevers en werknemers in de subsector, dan ligt het voor de hand ten aanzien van (de bepalingen van) die CAO om avv te verzoeken.

16 -~ S W.. l l l en Werkgelegenheid BIJLAGE 1 Stichting van de Arbeid t.a.v. de Agendacommissie Postbus LK DEN HAAG Postbue go LV Den Haag Anna ven Hannovemtraat 4 Telefoon (070) Telefax (070) Uw brief Ons kenmerk Doorkiesnummer AV/CAMl2003/94807 (070) Onderwerp AW en decentralisatie in CAO s Contactpersoon M. Spek M. Rojer In steeds meer CAO s worden bepalingen opgenomen waarin het mogelijk wordt gemaakt om op decentraal niveau af te wijken van de CAO of om tot nadere invulhng over te gaan. Deze decentralisatiebepalingen kennen verschillende vormen voor wat betreft de wijze waarop en de mate waarin van de CAO afwijkende afspraken op decentraal niveau kunnen worden gemaakt. CAO-partijen zijn daarbij uiteraard vrij om de vorm te kiezen die het beste past bij de betreffende bedrijfstak of onderneming. Deze tendens sluit goed aan bij de wens tot differentiatie en maatwerk-op het terrein van arbeidsvoorwaarden. Ik heb daarom laten nagaan in hoeverre het beleid met betrekking tot het algemeen verbindend verklaren (AVV) zodanig vorm kan worden gegeven dat het de soepelheid van het decentralisatieproces zo weinig mogelijk verstoort. Dit neemt met weg dat het AWbeleid wel juridisch bestendig dient te zijn. Door AW krijgen decentralisatiebepalingen immers een verder reikend karakter dan een afspraak tussen contracterende partijen alleen. Deze vraag is in 2001 deels expliciet aan de orde geweest bij het AW en van de Metalektro-CAO Teneinde op dat moment een beslissing te kunnen nemen, is advies gevraagd aan een Commissie van externe deskundigen. Deze aanvraag spitste zich echter toe op een specifieke decentralisatiebepaling. Voor een correcte toepassing of wellicht een aanpassing van het AW-beleid met betrekking tot decentralisatiebepalingen is het echter nodig om in een breder kader vast te stellen wanneer decentralisatiebepalingen wel of niet kunnen worden AW d. Daarom heb ik de Landsadvocaat om diens opvattingen gevraagd. De juridische analyse en de conclusies van het vraagstuk treft u aan in de adviessanvraag. Zoals uit de adviesaanvraag blijkt, heeft de analyse geleid tot meer inzicht met betrekking tot het AW en van decentralisatiebepalingen. Dit wijkt deels afvan een eerder gekozen - lijn, maar is conform de wet en het huidige Toetsingskader AVV. Dit brengt mijns inziens met zich mee dat het huidige beleid met betrekking tot het AW en van decentralisatiebepalingen enige wijziging behoeft. Om een en ander zo soepel mogelijk te laten verlopen, stel ik voor om de nieuwe gedragslijn per 1 april 2003 toe te passen zodat de invoering de CAO-cyclus grotendeels volgt,

17 - S W Bovendien lijkt het mij noodzakelijk dat betrokkenen daarnaast uitvoerig zullen worden ge ïnformeerd. Om de transparantie van het AVV-beleid te vergroten stel ik ook voor om de conclusies in het Toetsingskader op te nemen. Graag zie ik uw opvattingen over de juridische analyse, de conclusies en de beleidsconsequenties zoals beschreven in de adviesaanvraag uiterlijk 3 1 maart 2003 tegemoet. De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,

18 Adviesaanvraag Stichting van de Arbeid AV/CAM/2003/ Inleiding De ontwikkeling van decentralisatie en differentiatie van de arbeidsvoorwaardenvorming is onder andere totuitdrukking gekomen in enkele aangepaste structuren van bedrijfstak-cao s. Kenmerkend is dat de betreffende bedrijfstak-cao s blijven bestaan als ordenend instrument en dat tegelijk in meer of mindere mate meer ruimte wordt gelaten om op een lager niveau onderdelen van de CAO vast te stellen, dan wel op onderdelen af te wijken van de basis-cao, of nadere invulling te geven aan CAO-bepalingen. Zoals u zelf reeds constateerde is dit proces zowel gestimuleerd vanuit de behoefle van ondernemingen aan een bepaalde mate van flexibilisering van de productie alsook door veranderende behoeften bij werknemers als gevolg van zich wijzigende samenlevings- en taakverdelingspatronen.. De grafimedia-cao, de horeca-cao en de Metalektro-CAO zijn bekende voorbeelden hiervan. In de betreffende bedrijfstak-cao s wordt met behulp van zogeheten decentralisatiebepalingen op verschillende wijze vormgegeven aan de mogelijkheden voor decentralisatie van de arbeidsvoorwaardenvorming. De variatie in vormgeving lijkt te zijn bepaald door een variatie aan wensen van de betrokken CAO-partijen en omstandigheden in de betreffende bedrijfstakken. Gegeven de bestaande wenselijkheid van differentiatie en maatwerk en gegeven het blijvende belang van ordening van de arbeidsverhoudingen met behulp van het CAO-instrument is deze ontwikkeling in beginsel toe te juichen. De ontwikkeling naar gedecentraliseerde CAO-structuren heeft ook vragen opgeroepen. Vragen die vooral zijn opgekomen naar aanleiding van verzoeken tot het algemeen verbindend verklaren (AW en) van decentralisatiebepalingen. In principe hebben CAOpartijen grote vrijheid om te bepalen hoe zij decentralisatie binnen het kader van een bedrijfstak-cao mogelijk maken. In het kader van AW gelden voor het overdragen van bevoegdheden echter andere spelregels dan bij niet-avv de CAO, omdat decentralisatiebepalingen door AW een verder reikend karakter krijgen dan een afspraak tussen contracterende partijen alleen. AW en is immers een daad van materiële wetgeving waardoor ook derden aan CAO-bepalingen worden gebonden. De vraag die daarom in de eerste plaats kan worden gesteld is of en hoe de spelregels die CAO-partijen hebben vastgelegd om te kunnen decentraliseren zich verhouden tot de regels van AW. In de tweede plaats betreft het de vraag wat de rechtsstatus en de rechtsgevolgen zijn van de decentrale regelingen die op grond van de decentralisatiebepaling worden overeengekomen (verder decentrale regelingen genoemd). Dit laatste mede in relatie tot vragen die in het parlement zijn gesteld in het kader van de notitie (zelf)regulering,* in het bijzonder ten aanzien van CAO-bepalingen die verwijzen naar afspraken tussen de OR en de ondernemer. Met deze brief wil ik u mijn zienswijze voorleggen op deze vraagstukken en de daaruit. voortvloeiende beleidslijn bij het AVV en van decentralisatiebepalingen. 2. Decentralisatiebenalingen en AW Stichting van de Arbeid, Naar arbeìdsvoonuaarden op maat, 28 april 1999, Publicatienr. 1/99, pag. 15. Notitie (zelf)regulering: relatie wetgever, sociale partners/medezeggenschapsorgaan in de arbeidsverhoudingen, Eerste Kamer, vergadejaar , nr. 222a. 1

19 Kenmerkend voor decentralisatiebepalingen in CAO s is, dat CAO-partijen daarmee meer of minder verstrekkende bevoegdheden om nadere of andere arbeidsvoorwaardelijke afspraken te maken overdragen aan partijen op een lager niveau. Hierbij gaat het bijvoorbeeld om de mogelijkheid geheel of gedeeltelijk af te wijken van de CAO (zowel positief als negatief), tot aan de mogelijkheid een keuze te maken uit vooraf aangegeven alternatieven. Daarbij kunnen CAO-partijen zichzelf, een bedrijfstakorgaan, vakverenigingen, de ondernemer, de ondernemingsraad (OR) of de personeelsvertegenwoordiging (PVT), aanwijzen als de partijen aari wie de bevoegdheid wordt overgedragen. Het soort bevoegdheid dat aan partijen op een lager niveau wordt overgedragen om afwijkende arbeidsvoorwaarden te regelen kan daarbij worden beschouwd als het meest onderscheidende kenmerk tussen decentralisatiebepalingen. Indien de bevoegdheid af te wijken van de bedrijfstak-cao door CAO-partijen wordt begrensd met behulp van een ondergrens, een kader met een ondergrens en een bovengrens, of door de mogelijkheid een keuze te maken uit vooraf gegeven alternatieven, dan is sprake van een geclausuleerde bevoegdheid. Van een ongeclausuleerde bevoegdheid is sprake als er geen grenzen zijn aangegeven en decentrale partijen de bevoegdheid krijgen om ongelimiteerd af te wijken3 Het Toetsingskader AW geeft als algemeen beleidsuitgangspunt, afgeleid uit de Memorie van Toelichting bij de Wet AVV: Collectieve afspraken bevorderen evenwichtige arbeidsverhoudingen en arbeidsrust en vormen daarmee een belangrijke randvoorwaarde voor een positieve sociaal-economische ontwikkeling. AW heeft in de kern tot doel het uitoefenen van de verantwoordelijkheid van sociale partners (via collectieve afspraken in de vorm van CAO s) te ondersteunen en te beschermen. Decentralisatiebepalingen zijn op zichzelf genomen niet in strijd met dit uitgangspunt. CAO s hoeven immers niet de rechtsverhouding tussen werkgever en werknemer tot in den treure te regelen. Uiteraard dienen ook decentralisatiebepalingen te voldoen aan de eisen die de Wet AW stelt om AW te verkrijgen. De vraag is hoe de in de praktijk voorkomende en denkbare decentralisatiebepalingen en de daaruit voortvloeiende decentrale regelingen zich tot AW verhouden. In beginsel geldt dat van AW de CAO-bepalingen niet kan worden afgeweken. Elke werkgever en werknemer in de werkingssfeer van de betreffende CAO wordt door AW gebonden (artikel 2 lid 1 Wet AW), afwijkende bedingen zijn nietig (artikel 3 Wet AW). Dit laat onverlet dat partijen in de CAO zelf kunnen regelen dat afwijking is toegestaan. Het AW en van CAO-bepalingen die mogelijkheden bieden tot afwijking van de CAO is in principe mogelijk. Hier ligt een parallel met de opzet van driekwartdwingend recht. Gegeven het wettelijke en regelgevende kader van AW gelden echter wel enkele condities waaraan decentralisatiebepalingen dienen te voldoen De grenzen van het AW en van decentralisatiebepalingen Duidelijke grenzen van het AW en van decentralisatiebepalingen worden overschreden als CAO-partijen in decentralisatiebepalingen vastleggen dat zij aan partijen op een lager niveau een ongeclausuleerde bevoegdheid geven om algemeen verbindende afspraken te maken, of decentrale regelingen een algemeen verbindende status toekennen. In de praktijk blijkt dit voor te komen en kiezen CAO-partijen voor constructies waarbij in de decentralisatiebepaling wordt vastgelegd dat decentrale regelingen dienen te gelden als, a) afspraak tussen ondernemer en OR of PVT die bindend is voor alle betrokkenen, b) bij 3 Uiteraard kunnen er wettelijke grenzen zijn waarvan niet afgeweken kan worden. 2

20 voorbaat onderdeel uitmakend van de (bedrijfstak-)cao, of c) afzonderlijk af te sluiten CAO die in de plaats treedt van de bepalingen in de bedrijfstak-cao waarvan wordt afgeweken.4 CAO-partijen geven met de eerste variant expliciet en feitelijk de bevoegdheid tot materiële wetgeving aan partijen op een lager niveau, hetgeen een wettelijke grondslag behoeft, die in dit geval ontbreekt. Bij de andere twee varianten wordt verondersteld of beoogd dat daarmee vooraf de status van AVV is toegekend aan de decentrale regeling, zijnde een aparte CAO of onderdeel uitmakend van de (hoofd-)cao. Impliciet wordt hiermee ook een bevoegdheid tot materiële wetgeving toegekend aan decentrale partijen. Daarnaast wordt hiermee evenmin voldaan aan een andere noodzakelijke voorwaarde voor AW. Op grond van de Wet AW en het Toetsingskader AW moet de minister namelijk de inhoud van de te AW en CAObepalingen kunnen toetsen. De inhoud van decentrale regelingen die nog tot stand moeten komen is op voorhand niet te beoordelen. Aangezien de minister geen blanco cheque aan CAO-partijen kan geven, kan ook een decentraal overeengekomen regeling niet op voorhand, automatisch met de oorspronkelijke CAO algemeen verbindend worden geacht. De conclusie is dat decentralisatiebepalingen waarin CAO-partijen een ongeclausuleerde bevoegdheid geven om op een lager niveau afspraken te maken (bij CAO of door de ORPVT) met het oogmerk die afspraken algemeen verbindend te laten zijn, niet kan worden AVV d. Hieruit vloeit voort dat decentralisatiebepalingen waarin CAO-partijen een ongeclausuleerde bevoegdheid geven om op een lager niveau afwijkende afspraken te maken, in beginsel wel voor AW in aanmerking komen indien uit de decentralisatiebepalingen niet blijkt dat CAOpartijen het oogmerk hebben om de decentrale afspraken algemeen verbindend te laten zijn. Op grond van een dergelijke decentralisatiebepaling wordt feitelijk dispensatie verleend van (onderdelen van) de (AVV de) CAO, zodra men (conform een eventueel voorgeschreven procedure of contractvorm) andere afspraken maakt op een lager niveau. De betreffende werkgevers en/of werknemers die de keuze maken af te wijken op grond van de decentralisatiebepaling krijgen daarmee hun contractvrijheid terug. De mate van binding aan de decentrale regeling is dan afhankelijk van de vorm die in de CAO is voorgeschreven voor de decentrale regeling (zie 43). Vaststaat dat de inhoud van een decentrale regeling die voortvloeit uit een dergelijke decentralisatiebepaling evenmin vooraf kan worden AW d, of als zodanig in de CAO kan worden aangemerkt. Decentralisatiebepalingen waarin is geregeld dat partijen op een lager niveau de geclausuleerde bevoegdheid krijgen binnen een kader nadere invulling te geven komen voor AW in aanmerking als daarbij door CAO-partijen geen algemeen verbindende werking wordt beoogd van de decentrale regelingen. Er is een mogelijkheid waarbij de inhoud van de decentrale regelingen vooraf kunnen worden AVV d, namelijk indien de inhoud vooraf in voldoende mate bekend kan zijn bij de minister. Hiervan is sprake indien er concrete alternatieven in de CAO zijn opgenomen (zie verder $3) Decentrale regelinpen met aangewezen werknemers- en/of werkgeversorganisaties III het kader van AVV dient verder rekening te worden gehouden met de belangen van andersof niet-georganiseerde werknemers. Jn de praktijk komen decentralisatiebepalingen voor waarin is vastgelegd dat over afwijkende (CAO-)afspraken slechts (of minstens) kan worden onderhandeld met voorgeschreven vakbonden (of werkgeversorganisaties). Met name op dit punt is een nadere juridische analyse uitgevoerd. Dit heeft tot het volgende inzicht geleid. 4 Zie bijlage 1 voor praktijkvoorbeelden van elk van deze variaties Zie bijlage 11 voor een praktijkvoorbeeld.