de naamloze vennootschap ENERTEL N.V., gevestigd te Rotterdam, gemachtigden: Mr E.J. Dommering en Mr H.C.L. Hobbelen, beiden advocaat te Amsterdam,

Transcriptie

1 BESLUIT interconnectiegeschil EnerTel-KPN (OPENBARE VERSIE) 12 juli 1999, OPTA/IBT/99/6565 Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (het college) op grond van artikel 6.3 van de Telecommunicatiewet in het geschil tussen: de naamloze vennootschap ENERTEL N.V., gevestigd te Rotterdam, gemachtigden: Mr E.J. Dommering en Mr H.C.L. Hobbelen, beiden advocaat te Amsterdam, en, de naamloze vennootschap KONINKLIJKE KPN N.V., gevestigd te Groningen, en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KPN Telecom B.V., gevestigd te s-gravenhage, gemachtigden: Mr P.V. Eijsvoogel en Mr A.Th. Meijer, beiden advocaat te Amsterdam. A. HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE 1. Op 4 november 1998 heeft EnerTel N.V., hierna tevens EnerTel, het college bij faxbericht om een oordeel gevraagd ex art. 4c van de Wet op de telecommunicatievoorzieningen, hierna Wtv, alsmede een geschil aanhangig gemaakt, inclusief een verzoek tot een voorlopig besluit ex art. 6.3 onder b Telecommunicatiewet, hierna TW, in een geschil met Koninklijke KPN N.V. en KPN Telecom B.V., hierna zowel gezamenlijk als afzonderlijk tevens KPN. Op 9 november 1998 heeft het college KPN op de hoogte gesteld van het verzoek van EnerTel en heeft KPN in de gelegenheid gesteld schriftelijk te reageren op het verzoekschrift van EnerTel, welk verweerschrift het college ontving op 24 november Op 12 november 1998 heeft het college EnerTel om nadere gegevens gevraagd, om het verzoek tot een voorlopige voorziening te kunnen beoordelen. Deze gegevens ontving het college op 27 november en aanvullend op 3 december Het college ontving een reactie van KPN op deze stukken op 15 december Op 11 december 1998 berichtte het college EnerTel het geschil binnen de daarvoor geldende wettelijke termijn te zullen behandelen. Hierbij gaf het college aan vooralsnog geen aanleiding te zien een voorlopig besluit te nemen als bedoeld in artikel 6.3 onder b van de Telecommunicatiewet. Op 24 december 1998 stelde het college aanvullende vragen aan partijen, waarop EnerTel en KPN op respectievelijk 8 en 14 januari 1999 reageerden. Op 26 januari 1999 reageerde EnerTel op het verweerschrift van KPN, waarop partijen dezelfde dag over en weer aanvullend reageerden. Op 27 januari 1999 hebben partijen tijdens een besloten hoorzitting hun standpunten nader toegelicht en overlegden zij naast pleitnota s aanvullende gegevens. Op 4 februari 1999 ontving het college een aantal (afschriften van) faxen van partijen betreffende de migratie van interconnectieverbindingen in Rotterdam. Op 10 februari 1999 ontving het college de aanvullende informatie van EnerTel die tijdens de hoorzitting was toegezegd. Op 10 februari 1999 ontving het college de aanvullende informatie van KPN die tijdens de hoorzitting was toegezegd. Tussen 18 februari en 15 maart 1999 ontving het college de pleitnota s en de uitspraak in het kort geding dat EnerTel tegen KPN had aangespannen bij de rechtbank te Rotterdam ten einde levering van interconnectieverbindingen te Rotterdam te bewerkstelligen, alsmede correspondentie tussen partijen hierover. Op 1 juni 1999 ontving het college een brief van EnerTel met de laatste stand van zaken. Op 2 juli 1999 ontving het college een brief van KPN met een reactie daarop. B. DE RELEVANTE FEITEN IN DIT GESCHIL 2. Aan het geschil liggen de volgende feiten ten grondslag. - Ingevolge Koninklijk Besluit van 26 november 1998 (Staatsblad 664) zijn met ingang van 15 december 1998 onder meer het bepaalde in artikel 4c van de Wtv vervallen en is onder meer in werking getreden 1

2 artikel 6.3 van de Telecommunicatiewet ( TW ). Het college heeft op 15 december 1998 de behandeling van het geschil voortgezet op grond van laatstgenoemde bepaling. - EnerTel is een aanbieder van openbare telecommunicatienetwerken en openbare telecommunicatiediensten in Nederland in de zin van artikel 6.1 TW en een geregistreerde als bedoeld in artikel 20.7 TW. - KPN is een aanbieder van openbare telecommunicatienetwerken en openbare telecommunicatiediensten in Nederland in de zin van artikel 6.1 TW en is op grond van artikel 20.1 van de TW aangemerkt als een partij die beschikt over aanmerkelijke macht als bedoeld in artikel 6.4 en 7.2 van de TW. - Levering van interconnectie- en bijzondere toegangsdiensten tussen EnerTel en KPN vindt plaats op grond van een tussen partijen op 19 juni 1997 gesloten interconnectie-overeenkomst. Nadien is deze overeenkomst verschillende malen gewijzigd en aangevuld. - Op 1 oktober 1998 heeft EnerTel KPN in gebreke gesteld met betrekking tot de levering van interconnectiecapaciteit. - Op 9 maart 1999 heeft het college van OPTA een voorlopig besluit genomen in het geschil tussen KPN en Versatel inzake de levering van interconnectieverbindingen (hierna: het Versatel-besluit). - Op 22 april 1999 heeft het college van OPTA een besluit inzake schaarste gepubliceerd. Het besluit omvat het dictum en de zogenoemde position paper over schaarste in het net van KPN (hierna tevens: het schaarstebesluit). - KPN heeft in haar verweerschrift aangegeven dat zij in gebreke is gebleven bij de levering van interconnectiecapaciteit aan EnerTel op de AGWs. - KPN zegt in zijn verweerschrift toe dat zij orders efficiënt zal behandelen, hetgeen inhoudt een eerste reactie op een verzoek binnen vijf werkdagen. Wat betreft de terminologie zal het college voor zg. nationale interconnectiepunten de term Access GateWay (ook genoemd: National Access Point of NAP, hierna: AGW) hanteren en voor zg. regionale interconnectiepunten de term Regional Access Point (ook genoemd: Local Access Point, hierna: RAP). Verder gebruikt het college de aanduiding E1 voor een 2 Mbit/s verbinding naar een interconnectie poort die voldoet aan CCITT aanbevelingen G.703 en G.704. C. HET STANDPUNT VAN ENERTEL Het standpunt van EnerTel laat zich als volgt samenvatten. Leverplicht van KPN 3. EnerTel stelt dat KPN op grond van de Europese en de Nederlandse wet- en regelgeving en de eerdere besluiten van het college aan EnerTel interconnectie moet leveren van door EnerTel gewenste capaciteit, op het door EnerTel gevraagde niveau en op de door EnerTel gevraagde locatie waarbij het zelfs zo kan zijn dat KPN hiervoor haar telecommunicatie-infrastructuur moet aanpassen. Volgens EnerTel moet KPN interconnectiediensten verstrekken onder dezelfde voorwaarden en van dezelfde kwaliteit als die welke voor haar eigen diensten of dochtermaatschappijen en partners gelden. KPN moet zorgen voor een net dat aansluit bij de stand van de techniek en bij de te verwachten vraag en de eisen van de tijd. EnerTel stelt dat de interconnectieplicht van KPN gezien dient te worden tegen de achtergrond van de grote ongelijkwaardigheid in mededingingspositie van KPN versus EnerTel. Schaarste 4. EnerTel stelt dat KPN zich in de capaciteitsdiscussie verscheidene malen heeft beroepen op ontbrekende capaciteit op de AGWs en het niet tijdig gereed zijn van haar lokale of regionale access points. 5. EnerTel stelt dat KPN in principe een kunstmatige schaarste heeft gecreëerd op het gebied van test capaciteit. KPN levert haar Access Points een half jaar te laat op zodat voor de RAP roll-out in het totaal slechts drie kwartalen, in plaats van de eerder geplande vijf kwartalen, beschikbaar zijn voor het aansluiten van de diverse marktpartijen. EnerTel stelt dat het informele schaarstebeleid van KPN geen onderdeel is van de interconnectieovereenkomst en KPN s leverplicht aan de hand van de forecast- en orderprocedures als bepaald in de interconnectie-overeenkomst. Volgens EnerTel is het resultaat van dit schaarstebeleid dat het onmogelijk is de interconnectiecapaciteit zo snel te laten groeien als de verkeersgroei vereist. Volgens EnerTel is de grote groei van de telecommunicatiemarkt een algemeen bekend feit in de telecommunicatiesector waarop KPN voorbereid behoort te zijn. Verder stelt EnerTel dat KPN in het algemeen moet zorgen voor een net waarbij de stand van de techniek aansluit bij de te verwachten vraag en 2

3 de eisen van de tijd. EnerTel stelt dat het net van KPN niet voldoet aan de te verwachten vraag en de eisen van de tijd. EnerTel stelt dat de gronden die KPN aanvoert voor haar leveringsweigering geen enkele grondslag kennen in de telecommunicatiewetgeving. Volgens EnerTel is het informele schaarstebeleid van KPN in strijd met ONP-principes, althans een niet transparant schaarstebeleid. Prognoses en bestellingen 6. EnerTel stelt dat uit artikel ( ) van de interconnectie-overeenkomst blijkt dat partijen het ten tijde van het sluiten van de overeenkomst ervan uit zijn gegaan dat ( ). 7. EnerTel stelt dat KPN reeds in oktober 1997 heeft bevestigd ( ) dat ( ) E1 s over de ( ) zouden worden geleverd, maar dat KPN deze ( ) E1 s nog steeds niet heeft geleverd. Verder heeft EnerTel bij KPN verschillende nadere bestellingen gedaan. EnerTel stelt dat zij de door haar gewenste capaciteit niet geleverd krijgt. Volgens EnerTel heeft KPN zich op het standpunt gesteld dat een bepaalde order niet in behandeling zal worden genomen voordat de discussie over interconnectiecapaciteit is afgerond. Volgens EnerTel heeft zij tot op heden geen officiële terugkoppeling ontvangen over de uitbreidingen op bestaande en op te leveren RAPs en heeft KPN aangegeven dat zij de door EnerTel bestelde capaciteit op de ( ) in ( ) niet zal leveren. Alternatieven 8. EnerTel stelt, onder verwijzing naar een faxbericht aan KPN van ( ), dat zij als oplossing voor het gebrek aan capaciteit op haar gateways KPN een drietal oplossingen heeft voorgesteld: 1) het uitbreiden van de gateways, 2) versnelde oplevering van de ( ) en 3) een eerder in te voeren voogd/wezen constructie voor een aantal RAPs. EnerTel stelt verder mee te denken over een oplossing door onderzoek te doen naar oplevering van de ( ). Levertijden 9. Volgens EnerTel bedraagt op grond van artikel van de interconnectie-overeenkomst de maximale contractuele leveringstijd voor KPN voor additionele E1 s een maand en indien een duct noodzakelijk is drie maanden. Volgens EnerTel heeft zij verder op grond van artikel van Annex 3 recht op de levering van voldoende capaciteit naar aanleiding van spoedorders om de kwaliteitsniveau s als uitgezet in Annex 1 en 2 te handhaven. EnerTel stelt dat KPN haar verzoeken om leverantie van interconnectiecapaciteit niet efficiënt behandelt. Verder stelt EnerTel dat KPN soms weigert redelijke gesprekken aan te gaan met EnerTel waardoor de levering van interconnectiecapaciteit wordt vertraagd. Behandeling van eigen bedrijfsonderdelen van KPN 10. EnerTel stelt dat KPN in strijd met artikel 4a WTV, de richtsnoeren interconnectie en de interconnectierichtlijn, haar eigen bedrijfsonderdelen wat betreft interconnectiecapaciteit, kwaliteit en levertijd gunstiger behandelt dan EnerTel. Volgens EnerTel ondervinden KPN abonnees die verkeer afwikkelen via KPN geen enkele probleem terwijl dat bij EnerTel wel het geval is. Gevolgen 11. EnerTel stelt dat ( ). EnerTel stelt dat zij zonder de door KPN te leveren PTT Telecom kbit/s Network Interconnection Services haar EnerTel PSTN Interconnection Terminating Access Services niet kan leveren aan haar klanten. Voorwaarden waaronder levering plaatsvindt 12. Onder verwijzing naar artikel 86 EG-verdrag, artikel 24 van de Mededingingswet en de Bekendmaking betreffende de toepassing van de mededingingsregels op toegangsovereenkomsten in de telecommunicatiesector van de Europese Commissie, stelt EnerTel dat KPN op grond van het mededingingsrecht verplicht is EnerTel interconnectie te bieden en verzoeken tot interconnectie efficiënt te behandelen. EnerTel stelt dat KPN op grond van het mededingingsrecht toegang moet verlenen binnen het tijdsbestek en de voorwaarden die gebruikelijk zijn wanneer de antwoordende partij toegang tot haar faciliteiten verleent aan haar eigen dochteronderneming of bedrijfsonderdeel. Volgens EnerTel moet KPN toegang verlenen op het punt dat voor EnerTel het meest geschikt is. KPN mag EnerTel geen netconfiguratie opleggen die de toegang bemoeilijkt en mag geen beperkingen stellen aan het type of niveau in de netwerkhiërarchie zoals beschikbare faciliteiten voor een verbinding. Uitrol van het netwerk van EnerTel 3

4 13. EnerTel stelt dat EnerTel op grond van de interconnectie-overeenkomst niet een verplichting heeft tot inrichting van een bepaalde netwerk infrastructuur in Nederland. EnerTel heeft echter desondanks zelf verschillende Points of Presence gerealiseerd. Hierdoor was migratie mogelijk van veel verkeer van volgens KPN overbezette AGWs naar de RAPs. EnerTel stelt dat KPN een bepaalde opbouw van het netwerk van EnerTel stelt als voorwaarde voor de levering van additionele capaciteit. Volgens EnerTel kent deze voorwaarde noch een grondslag in de interconnectie-overeenkomst noch in de telecommunicatiewetgeving en dient de voorwaarde gezien te worden als misbruik van machtspositie als bedoeld in artikel 86 EG-verdrag en artikel 24 van de Mededingingswet. EnerTel stelt dat KPN het geven van informatie over de door EnerTel te realiseren PoP s als voorwaarde voor levering van interconnectiecapaciteit heeft gesteld. Volgens EnerTel kent deze voorwaarde geen grondslag in de telecommunicatiewetgeving en discrimineert KPN EnerTel op deze manier ten opzichte van andere marktpartijen in strijd met artikel 6 van de Interconnectierichtlijn, de Richtsnoeren interconnectie, artikel 4a WTV, artikel 86 EG-verdrag en artikel 24 van de Mededingingswet. Migratie 14. EnerTel stelt dat KPN noch 1) de migratie van het leveren van capaciteit van de AGWs naar de RAPs, noch 2) het definitieve beëindigen van de levering van capaciteit via de AGWs, conform artikel 4.4 van de interconnectie-overeenkomst heeft aangemeld bij EnerTel. 15. EnerTel verwijst naar haar correspondentie met KPN en stelt dat het ontbreken van overloopfunctionaliteit tussen de RAPs door EnerTel wordt aangeduid als een belangrijke beperking en bedreiging voor de beschikbaarheid van interconnectiediensten. Volgens EnerTel leidt het ontbreken van overloopfunctionaliteit tot ( ). 16. EnerTel stelt dat het een aantal oplossingen heeft aangedragen, zoals een tweede route van de RAP via een AGW laten lopen en gebruik van interconnectielinks tussen de RAPs als tweede route in geval van congestie of uitvallen van links of centrales. 17. Volgens EnerTel heeft het op termijn totale uitfaseren van het leveren van interconnectiediensten via de AGWs belangrijke gevolgen voor de tarieven en maakt het de levering van interconnectie op nationaal niveau in Nederland onmogelijk. EnerTel stelt recht te hebben op interconnectie op de door haar gewenste niveaus. EnerTel stelt dat er overdimensionering plaatsvindt van de RAPs hetgeen haar op hogere kosten jaagt. 18. EnerTel stelt dat een besluit tot het afleveren van wederzijds verkeer via RAPs in wederzijds goed overleg op basis van de interconnectie-overeenkomst overeengekomen dient te worden met goedkeuring van EnerTel. EnerTel stelt als voorwaarde voor gebruik van de RAPs dat de RAPs beschikken over overloopfunctionaliteit. Door de eenzijdige migratie van de AGWs naar de RAPs en door de eenzijdige beslissing de AGWs op termijn uit te faseren handelt KPN volgens EnerTel onrechtmatig want in strijd met artikel 4.4 van de interconnectie-overeenkomst, artikel 4a WTV en artikel 2 Besluit Kabelgebonden Infrastructuur, artikel 86 EG-verdrag en artikel 24 van de mededingingswet alsmede de jurisprudentie van OPTA. Geschilpunten 19. Het niet leveren van voldoende interconnectiecapaciteit door KPN aan EnerTel is, volgens EnerTel in strijd met artikel 4 e.v. WTV, artikel 2 van het Besluit Kabelgebonden Infrastructuur, artikel 86 EG-verdrag, artikel 24 van de Mededingingswet en de eerdere jurisprudentie van het college. Op grond van deze dwingende bepalingen stelt EnerTel recht te hebben op interconnectie van door EnerTel aan KPN door middel van een redelijke verzoek gevraagde capaciteit op het door EnerTel gevraagde centrale-niveau binnen vier weken. 20. EnerTel stelt dat KPN ten onrechte een bepaalde inrichting van het netwerk van EnerTel als voorwaarde stelt voor de levering van door EnerTel gewenste interconnectiecapaciteit en EnerTel door het stellen van deze voorwaarde discrimineert ten opzichte van andere marktpartijen. 21. EnerTel stelt dat KPN verplicht is eerst dan capaciteit via de RAPs te leveren wanneer 1) daarvoor overeenstemming is bereikt met EnerTel, 2) de RAPs voldoende capaciteit bieden, 3) de voogd/wezen constructie op de RAPs wordt toegepast en 4) EnerTel goedkeuring heeft verleend voor migratie van de AGWs naar de RAPs. Tot die tijd is KPN volgens EnerTel verplicht voldoende capaciteit te blijven leveren op de AGWs. 22. EnerTel stelt dat KPN verplicht is verzoeken om toegang efficiënt te behandelen. Hetgeen volgens EnerTel inhoudt een eerste reactie van KPN binnen vijf werkdagen op ieder verzoek. 4

5 D. DE VORDERINGEN VAN ENERTEL 23. EnerTel heeft het college verzocht te bepalen dat: Leverplicht (tezamen de eerste vordering EnerTel) a) KPN verplicht is de door EnerTel bestelde E1 s per direct aan EnerTel te leveren op het niveau en op de wijze zoals door EnerTel gevraagd; b) KPN verplicht is de door EnerTel gewenste interconnectiecapaciteit binnen vier weken te leveren; c) het KPN verboden is EnerTel te discrimineren ten opzichte van KPN en/of andere marktpartijen; d) KPN verplicht is interconnectie-orders efficiënt te behandelen, hetgeen inhoudt een eerste reactie op ieder verzoek binnen vijf werkdagen. Voorwaarden die KPN aan het verlenen van interconnectie wil verbinden (de tweede vordering EnerTel) e) het KPN verboden is een bepaalde inrichting van het netwerk van EnerTel als voorwaarde te stellen voor de levering van de door EnerTel gewenste interconnectiecapaciteit. Migratie (tezamen de derde vordering EnerTel) f) KPN verplicht is eerst dan capaciteit via de RAPs te leveren wanneer 1) daarvoor overeenstemming is bereikt met EnerTel, 2) de RAPs voldoende capaciteit bieden en 3) de voogd/wezen constructie op de RAPs wordt toegepast; g) KPN verplicht is interconnectiediensten op de AGWs van voldoende capaciteit te blijven leveren totdat goedkeuring is verleend voor migratie naar de RAPs. 24. EnerTel heeft het college verder verzocht na de inwerkingtreding van de Telecommunicatiewet een voorlopig besluit te nemen als bedoeld in artikel 6.3 onder b van de Telecommunicatiewet. E. HET STANDPUNT VAN KPN Het standpunt van KPN laat zich als volgt samenvatten. Juridisch kader 25. KPN stelt dat zij er van uit gaat dat het college het onderhavige geschil zal beoordelen binnen de toetsingskaders van de Telecommunicatiewet en bijbehorende regelgeving. Onder verwijzing naar artikel 4a en 4c van de Wtv, stelt KPN dat het college alleen dan bevoegdelijk een aanwijzing kan geven indien en nadat het college de aangeboden voorwaarden onredelijk heeft bevonden, dan wel heeft vastgesteld dat niet had mogen worden geweigerd een aanbod te doen. Volgens KPN heeft het door EnerTel aanhangig gemaakte geschil geen betrekking op de door KPN aan EnerTel aangeboden voorwaarden voor interconnectie en is er geen sprake van een weigering van KPN om EnerTel een aanbod te doen, zodat het college niet bevoegd is op grond van artikel 4c van de Wtv in het onderhavige geschil een oordeel te geven. Beoordelingscontext geschil 26. KPN stelt dat de beoordeling van het geschil dient te geschieden in een context die breder is dan de contractuele relatie tussen KPN en EnerTel, namelijk de wijze waarop KPN uitvoering heeft gegeven aan de overeenkomst met EnerTel in relatie tot de uitvoering van de met alle marktpartijen gesloten interconnectieovereenkomsten. Volgens KPN heeft het geschil uitsluitend betrekking op de vraag of de wijze waarop de overeenkomst met EnerTel wordt nagekomen strijdig is met het bepaalde bij of krachtens de TW. Met name of KPN zich bij de uitvoering van haar verbintenissen jegens EnerTel heeft gehouden aan het in artikel 6.5 TW vastgelegde beginsel van niet-discriminatie. Ten aanzien van de eerste vordering van EnerTel Leverplicht 27. KPN geeft toe dat zij niet geheel in staat is gebleken de door EnerTel gewenste capaciteit te leveren. Volgens KPN is dit het gevolg van de algemene schaarste en het feit dat de bestellingen van EnerTel niet in lijn zijn met de door haar geforecaste hoeveelheden interconnectiecapaciteit en de door EnerTel aangegeven Access Area s waarin de interconnectiecapaciteit beschikbaar diende te zijn. KPN stelt dat EnerTel zich allerminst flexibel en redelijk heeft opgesteld. Volgens KPN blijkt uit het prognose- en 5

6 bestelgedrag van EnerTel op geen enkele wijze dat EnerTel het verband tussen beide inziet. KPN stelt dat EnerTel haar forecastverplichtingen uit de interconnectie-overeenkomst niet heeft nageleefd. 28. KPN erkent in haar verweerschrift dat zij op grond van wet en contract nog capaciteit zou moeten leveren aan EnerTel, maar dat zij daartoe vanwege de schaarste thans niet volledig toe in staat is. KPN stelt dat indien het college zou besluiten het verzoek van EnerTel tot levering van de bestelde capaciteit toe te wijzen, zij dan gedwongen is deze capaciteit bij (de leveringen voor) andere Telco s weg te halen. KPN stelt dat zij aldus gedwongen zou worden te handelen in strijd met het discriminatieverbod. KPN stelt dat dan bovendien alle andere Telco s gedwongen worden om onmiddellijk - om een verdere aantasting van hun capaciteit te voorkomen - eveneens een geschil tegen KPN aanhangig te maken. 29. KPN stelt verder dat zij de gevolgen van een toewijzing per direct van de door EnerTel gevorderde capaciteit voor de integriteit van het telefoonnet van KPN niet kan overzien. Volgens KPN zal de toewijzing per direct van alle door EnerTel op de Access Gateways gevorderde capaciteit de implementatie van nummerportabiliteit per 1 januari 1999 in gevaar brengen. 30. KPN stelt dat EnerTel ten onrechte capaciteit bleef bestellen op de AGWs, ondanks het feit dat het EnerTel bekend was dat deze AGWs slechte een tijdelijke voorziening waren en dat migratie van de AGWs naar de RAPs zou plaatsvinden zodra die RAPs operationeel zouden zijn. Het feit dat KPN niet bereid is geweest de capaciteit op de AGWs uit te breiden kan volgens KPN kan dan ook niet betiteld worden als onverwacht en onredelijk. 31. KPN stelt dat per 1 januari 1998 alle RAPs operationeel waren en dat per 1 april 1998 poortcapaciteit op alle RAPs beschikbaar was voor EnerTel. KPN stelt dat de stelling van EnerTel dat KPN een half jaar te laat was met het opleveren van de Access Points onjuist is. Schaarste 32. KPN stelt dat het geschil met EnerTel gaat over de gevolgen van de schaarste die in een aantal plaatsen in het netwerk van KPN is ontstaan. KPN heeft in haar verweerschrift aangegeven dat deze schaarste betrekking heeft op enerzijds transmissiecapaciteit en anderzijds de capaciteit van de centrales, waarbij KPN onderscheid maakt tussen schaarste aan interconnectiepoorten en schaarste aan processorcapaciteit. 33. KPN stelt in haar verweerschrift dat de schaarste een gevolg is van een samenloop van de navolgende omstandigheden: a) een onverwacht sterke groei van de vraag naar transmissiecapaciteit (onder meer door een groter aantal mobiele netwerken, een groter aantal mobiele operators als klant en een sterke stijging van het mobile verkeer); b) een onverwachte groei van het aantal nieuwe operators (door KPN aangeduid als Telco s ) dat in Nederland actief is; c) een zeer beperkte bereidheid bij veel van die Telco s om te investeren in infrastructuur in regio s waar zij wel verkeer ophalen of afleveren; d) een (mede in Europees perspectief bezien) klein verschil tussen de nationale en regionale tarieven van de interconnectiediensten call termination en carrier selectie, hetgeen de investeringsbereidheid van Telco s verder vermindert; e) een buitenproportionele vraag naar interconnectie op de centrales in Amsterdam; f) een onverwacht sterke groei van het internet-inbelverkeer; g) een zeer sterke concentratie van internetverkeer op de netten van Telco s mede als gevolg van het oneigenlijke gebruik van geografische nummers; h) de verplichting voor KPN om - in korte tijd en veelal samen met veel andere Telco s - tal van ingewikkelde nieuwe vormen van dienstverlening te ontwikkelen en implementeren, zoals nummerportabiliteit, toegang tot nummercentrales, carrier selectie, toegang tot het aansluitnet; i) aanzienlijke vertragingen in de leveringen van nieuwe transmissieapparatuur en -systemen, veroorzaakt door toeleveranciers van KPN; j) het feit dat bepaalde onderdelen van de interne organisatie van KPN nog moeten leren inspelen op de combinatie van de hiervoor genoemde factoren; en k) een gebrek aan deskundigheid en professionaliteit bij tal van Telco s waardoor aanzienlijke vertragingen zijn opgetreden in het totstandbrengen en implementeren van interconnectie-overeenkomsten. In haar verweerschrift heeft KPN deze factoren toegelicht. 34. KPN stelt dat zij rekening heeft gehouden met een vergroting van de benodigde capaciteit als gevolg van de introductie van concurrentie, doch dat KPN de thans gevraagde capaciteit in redelijkheid niet heeft kunnen voorzien. Volgens KPN heeft de Nederlandse regelgeving ertoe geleidt dat op de Nederlandse telecommunicatie markt (relatief) zeer veel aanbieders actief zijn, maar dat die (gemiddeld gesproken) 6

7 weinig infrastructuur aanleggen en voornamelijk concurreren met gebruikmaking van de infrastructuur van KPN. KPN stelt dat nieuwe toetreders voornamelijk internet-inbelverkeer afwikkelen en dat dit verkeer een geheel ander soort belasting van het telefonienetwerk veroorzaakt dan het reguliere telefoonverkeer. Volgens KPN is EnerTel in staat om internet-inbelverkeer op een meer geëigende wijze door haar eigen netwerk te vervoeren. Verder stelt KPN dat de omvang van het internet-inbelverkeer, hoewel het uit het KPN-netwerk ontspringt, niet door KPN is in te schatten omdat alleen de Telco s weten hoeveel internet service providers (ISP s) zij aansluiten en hoeveel verkeer de ISP s verwachten te ontvangen. Volgens KPN wordt de belasting van haar telefoon-netwerk door internet-inbelverkeer door twee omstandigheden versterkt. Ten eerste heeft een meerderheid van de ISP s in Nederland zijn (geografische) inbelnummers laten implementeren op het net van een nieuwe Telco. KPN stelt dat de reden hiervoor is gelegen in het feit dat de tarieven die KPN aan Telco s moet afdragen voor call termination op het Telconetwerk hoger zijn dan de tarieven die KPN voor call termination aan Telco s in rekening mag brengen en dat de kosten die Telco s maken om terminating verkeer bij ISP s af te leveren veel lager zijn dan de gemiddelde afleveringskosten waarop de call termination tarieven van KPN zijn gebaseerd. Een gedeelte ( ) van de afdracht door KPN voor het internet-inbelverkeer wordt door middel van een zogenaamde kick back aan de ISP s uitgekeerd. Verder is het verschil tussen tarieven voor nationale en regionale call termination van KPN zo gering dat Telco s de door hen aangesloten ISP s in alle regio s een lokaal (geografisch) inbelnummer kunnen geven, ondanks het feit dat die Telco s daar geen interconnectie met KPN hebben. De kosten voor het slepen van het verkeer naar een plaats waar de Telco s wel geïnterconnecteerd zijn verschillen immers nauwelijks. Ten tweede wikkelt een grote meerderheid van de Telco s hun verkeer af via de centrales in Amsterdam, waardoor de centrale te Amsterdam en alle aanvoerverbindingen daarnaartoe uitzonderlijk zwaar worden belast door met name dit internet-inbelverkeer. Volgens KPN wordt echter ook ander interconnectieverkeer veel vaker via de centrales in Amsterdam afgewikkeld. KPN stelt dat zij de onbalans als gevolg van de genoemde omstandigheden één à twee jaar geleden in redelijkheid niet heeft kunnen voorzien. 35. KPN stelt tevens dat de schaarsteproblematiek voor een niet onaanzienlijk deel wordt veroorzaakt door een aantal Telco s, waaronder niet in de laatste plaats EnerTel. Volgens KPN heeft EnerTel mede door de wijze waarop zij zich in het proces van forecasting, ordering en levering ten opzichte van KPN heeft opgesteld, zelf bijgedragen aan het ontstaan van haar huidige situatie. KPN illustreert deze stelling met een aantal voorbeelden. 36. KPN heeft aangegeven dat zij om een eerlijke en transparante verdeling van de schaarse middelen (met name interconnectiepoorten) te waarborgen, een beleid in 18 stappen heeft ontwikkeld, dit beleid met OPTA heeft afgestemd en de Telco s hierover te hebben geïnformeerd. KPN stelt aan de hand van dit beleid te bepalen aan welke Telco de op enig moment aanwezige poorten worden toegewezen. KPN stelt dat de gemeten bezettingsgraad op de interconnectieverbindingen de meest objectieve (want meetbare) parameter is in verband met de uitvoering van het schaarstebeleid van KPN. KPN stelt dat zij marktpartijen op 8 mei 1998 en 15 juli 1998 heeft geïnformeerd over het door haar gevoerde schaarstebeleid en betwist dat dit beleid in strijd is met de ONP-principes en niet transparant is. Maatregelen van KPN om schaarste op te heffen 37. KPN stelt een scala van maatregelen te hebben getroffen om de schaarste structureel terug te dringen, waaronder uitbreiding van schakelcapaciteit, uitbreiding van transmissiecapaciteit door de versnelde introductie van nieuwe technieken (SDH en DWDM), het overbrengen van de interconnectiepunten van de twee tijdelijke nationale toegangscentrales (AGWs) naar de 20 regionale toegangscentrales, het terugdringen van het inefficiënte sleepverkeer door het bevorderen van interconnectie op alle plaatsen waar de betreffende Telco een bepaalde hoeveelheid verkeer heeft, en het verbeteren van verschillende operationele processen binnen KPN. 38. KPN stelt dat zij zich naar vermogen inzet om de schaarsteproblematiek zo spoedig mogelijk structureel op te lossen, intussen alle denkbare tijdelijke oplossingen aandraagt en implementeert om de gevolgen van de schaarste voor Telco s zoveel mogelijk te beperken, zich inspant om de medewerking van derden te verkrijgen waar die voor de implementatie van bepaalde (tijdelijke) oplossingen vereist is, en intussen niet discrimineert tussen eigen bedrijfsonderdelen en Telco s of tussen Telco s onderling, en zich bij de verdeling van de schaarse middelen gedraagt overeenkomstig de voor haar geldende verplichtingen. Prognoses en bestellingen 39. KPN stelt dat zij er op basis van de prognoses van EnerTel en de roll out verplichting in de infrastructuurvergunning van is uit gegaan dat EnerTel haar netwerk zou uitrollen en in ieder van de 20 Access Area s een PoP zou inrichten. KPN stelt dat EnerTel, indien zij afstapt van haar oorspronkelijke rollout plan KPN ten onrechte verantwoordelijk houdt voor de gevolgen hiervan. KPN geeft aan dat zij nooit helemaal de door EnerTel bestelde interconnectiecapaciteit op de AGWs heeft kunnen leveren, omdat de 7

8 capaciteit op de AGWs al in januari 1998 maximaal was benut. Volgens KPN heeft EnerTel echter ondanks het feit dat KPN had aangegeven dat geen extra capaciteit op de AGWs kon worden geleverd, daarvoor een aantal aanvullende orders geplaatst. 40. KPN stelt dat de uitbreidingen op de ( ), anders dan EnerTel stelt, nooit bedoeld zijn als extra capaciteit naast de reeds door EnerTel bestelde capaciteit van ( ) E1 op de ( ). Omdat levering van capaciteit op de AGWs niet meer mogelijk was, heeft KPN aan EnerTel voorgesteld de bestelde capaciteit elders in Nederland te realiseren. 41. Volgens KPN vloeit een groot deel van de problemen van EnerTel voort uit het feit dat EnerTel niet op een consistente wijze prognosticeert. KPN verwijst voor de onderbouwing van deze stelling naar de prognoses van EnerTel voor ( ). KPN stelt dat EnerTel s verzoeken om interconnectiecapaciteit niet redelijk zijn voor zover deze eerdere prognoses (in de desbetreffende Access Areas) overstijgen. KPN stelt dat in de interconnectie-overeenkomst tussen partijen is vastgelegd dat EnerTel een prognose zal afgeven conform de procedures in Annex III van die overeenkomst. Volgens KPN is zij niet langer gebonden aan de overeengekomen levertijd van een maand indien met betrekking tot de prognose van de interconnectiecapaciteit de maximale bandbreedtes overschreden worden. 42. KPN stelt dat partijen, in tegenstelling tot hetgeen daarover in de interconnectie-overeenkomst is bepaald, met betrekking tot de forecast-procedure hebben afgesproken dat EnerTel eveneens een prognose zal indienen voor de EnerTel Terminating Service en de daarbij nodige interconnectiecapaciteit. Volgens KPN betreft dit voornamelijk internetverkeer, zodat door de aard van deze verkeersstromen de hoeveelheid eigenlijk alleen door EnerTel kan worden ingeschat. 43. Volgens KPN zijn de prognoses van EnerTel verre van consistent. KPN stelt dat EnerTel in ( ) nog aangaf ( ) naar ( ) Access Area s haar netwerk te hebben uitgerold, terwijl EnerTel in de meest recente prognose heeft aangegeven in ( ) Access Area s vertegenwoordigd te zullen zijn. KPN stelt op basis van de (mede) door EnerTel opgegeven prognoses ( ) RAPs in haar netwerk tijdig heeft gebouwd en dat zij in ( ) Access Area s reserveringen heeft gedaan voor de marktpartijen ( ), die volgens hun prognoses hebben aangegeven aldaar aanwezig te willen zijn. KPN stelt aanvankelijk voor EnerTel gereserveerde capaciteit ( ), omdat EnerTel haar prognoses niet deed volgen door daadwerkelijke orders. KPN stelt dat uit een door haar in haar verweerschrift weergegeven overzicht duidelijk blijkt dat de poortcapaciteit van EnerTel in ieder geval ( ) had kunnen zijn, indien EnerTel, in lijn met haar uitrolverplichtingen en haar eerdere prognoses, haar netwerk naar deze Access Area s zou hebben uitgerold. 44. KPN stelt dat verzoeken om interconnectie op de AGWs niet redelijk zijn omdat EnerTel vanaf het begin wist dat de AGWs een tijdelijke voorziening in het netwerk van KPN waren. Alternatieven 45. KPN stelt een aantal tijdelijke oplossingen te hebben onderzocht om de gevolgen van de schaarste zoveel mogelijk op te vangen en heeft aangegeven deze voorzover mogelijk te hebben uitgevoerd. KPN stelt dat de door EnerTel aangedragen oplossingen (uitbreiding AGWs en vervroegd invoeren voogd/wezen constructie) niet konden worden uitgevoerd. Efficiënte behandeling van orders 46. KPN zegt toe dat zij binnen vijf werkdagen een eerste reactie zal geven op een order voor een interconnectieverbinding. Bij toewijzing heeft EnerTel geen belang meer. Behandeling van eigen bedrijfsonderdelen van KPN 47. KPN heeft aangegeven dat de schaarste niet alleen gevolgen heeft voor (de kwaliteit van) de dienstverlening door andere aanbieders van telecommunicatiediensten, maar evenzeer voor (de kwaliteit van) de diensten van KPN zelf. KPN ontkent dat KPN abonnees geen enkel probleem ondervinden van de schaarste. Volgens KPN worden de gevolgen indien als gevolg van de schaarste gesprekken niet tot stand komen met name door KPN abonnees ondervonden. KPN stelt dat EnerTel ten onrechte de indruk wekt als zou KPN de schaarste opzettelijk hebben gecreëerd om haar concurrenten de voet dwars te zetten. KPN stelt dat EnerTel ten onrechte beweert dat KPN haar eigen bedrijfsonderdelen bij de verdeling van schaarse middelen bevoordeelt en deze stelling in het geheel niet onderbouwt. Ten aanzien van de tweede vordering van EnerTel Voorwaarden die KPN aan het verlenen van interconnectie wil verbinden 8

9 48. KPN ontkent de stelling van EnerTel dat zij misbruik maakt van haar machtspositie omdat zij EnerTel een bepaalde inrichting van haar netwerk als voorwaarde stelt. Uitrol netwerk EnerTel 49. KPN stelt dat zij er vanuit mag gaan dat de dekkingsgraad van het netwerk van EnerTel conform de in de aan EnerTel verleende infrastructuurvergunning genoemde termijnen sinds vrijdag 20 november 1998 voorziet in volledige dekking van de 10 grootste gemeenten en tenminste een presentiepunt in de hoofdkern van alle gemeenten met meer dan inwoners en op bedrijfsterreinen waarvan meer dan 60 ha grond voor gebruik is uitgegeven. KPN stelt dat EnerTel verplicht is PoP s van eigen infrastructuur te hebben in alle plaatsen waar een RAP van KPN is ingericht. Volgens KPN bepaalt het tweede lid van artikel 20.7 van de TW dat het voor een geregistreerde als bedoeld in het eerste lid, artikel 4b van de Wtv nog van toepassing blijft gedurende vijf jaar na het tijdstip van inwerkingtreding van de TW. KPN stelt dat het telecommunicatienetwerk van EnerTel in ieder geval gedurende de periode tussen 20 november 2001 en de vijfde verjaardag van de TW een landelijke dekkingsgraad dient te hebben. KPN stelt dat zij er op mocht vertrouwen dat EnerTel haar netwerk landelijk zou uitrollen en dat EnerTel bereid zou zijn om koppelingen van de infrastructuren van partijen op (tenminste) de meerderheid van de RAPs tot stand te brengen en niet slechts op een beperkt aantal locaties in het netwerk van KPN. 50. KPN stelt dat EnerTel tot op heden maar in ( ) van de 20 regio s van het KPN netwerk een eigen PoP heeft geoperationaliseerd. Volgens KPN had EnerTel de gevolgen van de schaarste ( ) kunnen beperken door een groter aantal operationele PoP s. EnerTel heeft tot op heden ( ) PoP s op het KPN netwerk aangesloten. KPN stelt dat EnerTel op grond van de aan haar op 20 november 1996 verleende infrastructuurvergunning zonder gebiedsbeperking verplicht is sinds 20 november 1998 een PoP aanwezig te hebben in alle gemeenten met meer dan inwoners. Indien EnerTel tijdig aan deze verplichting zou hebben voldaan zou zij, volgens KPN zonder noemenswaardige moeite, op die 20 RAPs interconnectie kunnen bewerkstelligen. 51. KPN stelt dat de door EnerTel ondervonden schaarste problemen voor een belangrijk deel aan EnerTel zelf zijn toe te rekenen. KPN stelt dat indien EnerTel haar PoP s zou hebben uitgerold, zoals geforecast en indien EnerTel op de met die PoP s corresponderende RAPs de geforecaste, en gereserveerde capaciteit zou hebben afgenomen, EnerTel niet de gevolgen van de schaarste zou hebben ondervonden die zij nu wel ondervindt. KPN stelt dat EnerTel meerdere keren heeft aangegeven in ( ) Access Area s interconnectie te willen afnemen. Omdat EnerTel in ( ) aangeeft ( ) op ( ) nieuwe locaties een PoP te zullen inrichten, blijft de door KPN voor EnerTel gereserveerde capaciteit in ( ) Access Area s ongebruikt. KPN stelt dat EnerTel door slechts in ( ) Access Area s PoP s in te richten, zelf mede debet is aan het tekort aan interconnectiecapaciteit in ( ). Ten aanzien van de derde vordering van EnerTel Migratie 52. KPN stelt dat EnerTel reeds bij brief d.d. 11 november 1997 aan KPN heeft verzocht om overloopfunctionaliteit op de RAPs te realiseren. Volgens KPN heeft zij het leveren van overloopfunctionaliteit tussen RAPs om drie redenen steeds geweigerd. Ten eerste omdat EnerTel hier aanspraak maakt om een verworven recht op de AGWs te handhaven terwijl die faciliteit niet contractueel verplicht is om de Quality of Service van de interconnectieverlening te waarborgen. KPN stelt dat de beschikbaarheidsgarantie van 99,9% ook voor de RAPs onverkort van kracht blijft, mits de benodigde interconnectiecapaciteit tijdig wordt geleverd conform de forecastprocedure in het RIO. Ten tweede om dat de vraag om overloop tussen RAPs fundamenteel anders is dan de vraag om overloop op de AGWs. KPN stelt dat indien zij gehouden zou zijn om overloop tussen PoP s te bieden in geval dat EnerTel in verschillende regio s gekoppeld is dan betekent dit dat een RAP het verkeer bestemd voor een direct aangesloten PoP in zijn regio zou moeten aanbieden aan een niet rechtstreeks aangesloten PoP in een andere regio. KPN stelt dat alleen zou kunnen door het verkeer door het KPN netwerk heen te slepen naar de andere regio om het via de daar aanwezige RAP aan te bieden op de daar aanwezige PoP van EnerTel. Volgens KPN zou dit tot een onvoorspelbare belasting van het KPN netwerk tussen de RAPs (inter- EVKC-netwerk) leiden. Ten derde ondermijnt, volgens KPN, overloopfunctionaliteit tussen RAPs de contractuele afspraken om nauwkeurig te forecasten. KPN stelt dat door overloopfunctionaliteit tussen de RAPs te faciliteren KPN onevenredig wordt belast met het waarborgen van de beschikbaarheid van verbindingen. Onnauwkeurige prognoses van EnerTel worden in dat geval door de overloopfunctionaliteit eenzijdig gecompenseerd door 9

10 KPN daar KPN hierdoor alsnog de verkeersafhandeling van verkeerd ingeschatte verkeersstromen mogelijk maakt. 53. KPN stelt dat zij niet gehouden is tot het aanbrengen c.q. aanbieden van een overloopfunctie en dat het de verplichting van EnerTel is om haar eigen netwerk te dimensioneren op het naar verwachting af te wikkelen verkeer. 54. KPN stelt dat EnerTel de migratie van de AGWs naar de RAPs niet afhankelijk mag stellen van het realiseren van overloopfunctionaliteit tussen RAPs. KPN acht zich niet verantwoordelijk voor capaciteitsproblemen van EnerTel die voortkomen uit een om deze reden uitgestelde migratie. 55. Onder verwijzing naar correspondentie stelt KPN dat: 1. EnerTel (brief van KPN aan EnerTel van 3 oktober 1997) bekend was met het feit dat nieuwe capaciteit niet meer op het niveau van de AGWs zou worden gerealiseerd, maar op het niveau van de RAPs; 2. EnerTel bekend was met het feit of dat EnerTel had moeten begrijpen dat het voor levering van capaciteit op de RAPs noodzakelijk is dat EnerTel over een PoP beschikt in de betreffende Access Area. 3. EnerTel (de brief van KPN aan EnerTel van 9 oktober 1997) bekend was met het feit dat KPN bij de planning van de RAP migratie afging op de prognoses van EnerTel; 4. van eenzijdige migratie door KPN geen sprake zou zijn; 5. EnerTel in 1997 niet heeft geprotesteerd tegen het door KPN voorgestelde migratie roll-outplan (de brief van KPN aan EnerTel van 11 november 1997). 56. KPN stelt dat het verzoek om een voogd/wezen constructie niet redelijk is indien duidelijk is dat daarvoor in het inter-evkc-netwerk geen capaciteit beschikbaar is omdat EnerTel van haar prognoses afwijkt. KPN stelt tevens dat zij niet gehouden is een voogd/wezen-constructie te bieden in het kader van interconnectie. Volgens KPN heeft zij onderzocht of met de bestaande capaciteit de door EnerTel verzochte voogd/wezen constructie mogelijk was, doch bleek dit uiteindelijk niet mogelijk. Volgens KPN is zij ook niet gehouden een voogd/wezen constructie toe te passen voor Telco-terminating verkeer. 57. KPN stelt dat het verzoek van EnerTel om continuering van interconnectiecapaciteit op de AGWs moet worden afgewezen omdat dit verzoek impliceert dat het KPN niet zou vrijstaan de AGWs op termijn voor andere doeleinden in te zetten. KPN zegt toe dat nimmer van een eenzijdige migratie sprake zal zijn. Volgens KPN heeft EnerTel nooit in redelijkheid mogen begrijpen dat vrijgekomen capaciteit op de AGW voor EnerTel beschikbaar zou blijven, omdat KPN EnerTel herhaaldelijk heeft meegedeeld dat de AGWs in de loop van 1998 buiten gebruik zouden worden gesteld. KPN stelt dat EnerTel wist dat zij in de loop van 1998 van de AGWs naar de RAPs diende te migreren en dat het inrichten van PoP s hoe dan ook een vereiste was hiervoor. Volgens KPN had EnerTel bovendien in haar prognoses aangegeven dat zij ultimo 1998 in (.) Access Areas een PoP zou hebben geopend. KPN stelt dat zij niet gehouden is interconnectiecapaciteit via de Access Gateways te blijven leveren, als zij heeft aangegeven de voor migratie benodigde capaciteit beschikbaar te hebben en deze tijdig kan implementeren. KPN stelt dat EnerTel onder die omstandigheden haar medewerking aan migratie niet kan onthouden. 58. KPN stelt dat het college op grond van datgene wat zij heeft aangevoerd de verzoeken van EnerTel dient af te wijzen. F. DE CONCLUSIES VAN KPN Conclusies m.b.t. de eerste vordering van EnerTel 59. KPN is van mening dat de eerste vordering van EnerTel om de door EnerTel bestelde capaciteit per direct te leveren op het niveau en op de wijze zoals door EnerTel gevraagd niet voldoende specifiek is om voor aanwijzing in aanmerking te komen, mede gelet op de ondoorgrondelijkheid van de orders en forecasts. Overige redenen waarom dit verzoek volgens KPN niet voor toewijzing in aanmerking komt: 1. KPN is niet in staat een dergelijke aanwijzing van OPTA om te voldoen aan het verzoek van EnerTel uit te voeren zonder in strijd te handelen met haar verplichting van non-discriminatie; 2. bovendien zou het geven van de gevraagde aanwijzing welhaast zeker leiden tot het aanhangig maken van interconnectiegeschillen door nagenoeg alle andere vijftig marktpartijen; 3. bovendien zou de levering per direct van alle laatstelijk bestelde capaciteit (order 3/4 d.d. 28 september 1998 en order 5 d.d. 12 oktober 1998) de integriteit van het telefoonnetwerk van KPN ernstig bedreigen, en tenslotte 4. de invoering van nummerportabiliteit per 1 januari 1999 komt hiermee in gevaar. 10

11 60. Het verzoek om de door EnerTel gewenste interconnectiecapaciteit binnen vier weken te leveren, lijkt zich niet te onderscheiden van het hiervoor onder punt 59 besproken verzoek, zodat KPN hiervoor naar het voorgaande verwijst. 61. EnerTel verzoekt OPTA KPN te verbieden EnerTel te discrimineren ten opzichte van andere marktpartijen. Dit verzoek dient te worden afgewezen wegens een gebrek aan belang, nu het verbod op discriminatie al genoeg in de geldende regelgeving is vastgelegd. Een oordeel zou pas wat toevoegen als het betrekking heeft op een concrete gedraging, maar die is nu juist door EnerTel niet aangevoerd omdat zij haar verwijt van discriminatie in het geheel niet heeft onderbouwd. 62. KPN zegt toe dat zij binnen vijf werkdagen een eerste reactie zal geven op een order voor een interconnectieverbinding. Bij toewijzing heeft EnerTel geen belang meer. Conclusies m.b.t. de tweede vordering 63. Het verzoek KPN te verbieden een bepaalde inrichting van het netwerk van EnerTel als voorwaarde te stellen voor de levering van de door EnerTel gewenste interconnectiecapaciteit moet worden afgewezen wegens het ontbreken van de feitelijke grondslag. KPN ontkent dat zij een bepaalde opbouw van het EnerTel netwerk als voorwaarde voor levering van additionele capaciteit stelt. KPN heeft niet van EnerTel geëist dat EnerTel in alle twintig Access Areas aanwezig is. KPN heeft slechts aangegeven dat omdat EnerTel niet in alle twintig Access Areas aanwezig was KPN daardoor de door EnerTel gewenste interconnectiecapaciteit niet op de gewenste termijnen kon leveren. Conclusies m.b.t. de derde vordering 64. EnerTel lijkt met dit onderdeel de levering door KPN van additionele capaciteit op de RAPs afhankelijk te willen maken van een drietal voorwaarden: 1. Het bereiken van overeenstemming met EnerTel 2. Het hebben van voldoende capaciteit op de RAPs 3. Het toepassen van voogd/wezen-constructie op de RAPs KPN vindt het vanzelfsprekend dat alleen capaciteit op de RAP geleverd wordt als daar capaciteit beschikbaar is. KPN bestrijdt dat zij gehouden is om de voogd/wezen-constructie toe te passen voor Telco terminating verkeer. 65. KPN bestrijdt dat EnerTel migratie mag ophouden door deze afhankelijk te maken van haar eigen goedkeuring. Ook bestrijdt KPN dat zij gehouden is capaciteit op de Access Gateways te blijven leveren. KPN stelt dat dit verzoek moet worden afgewezen omdat dit verzoek impliceert dat het KPN niet zou vrijstaan de AGWs op termijn voor andere doeleinden in te zetten. KPN zegt toe dat nimmer van een eenzijdige migratie sprake zal zijn. G. DE BEOORDELING VAN HET GESCHIL Wettelijk kader 66. Het onderhavige geschil is een geschil in de zin van artikel 6.3 van de Telecommunicatiewet. Het college stelt op aanvraag van EnerTel de regels vast die tussen de aanbieders zullen gelden, voorzover het oordeel van het college daartoe aanleiding geeft. Beoordeling eerste vordering van EnerTel Leverplicht 67. KPN is op grond van de huidige wet- en regelgeving gehouden EnerTel in beginsel die interconnectiecapaciteit te leveren die EnerTel bestelt. Van belang hierbij is dat EnerTel op correcte, dat wil zeggen de contractueel overeengekomen, wijze de verlangde capaciteit heeft geprognosticeerd en besteld. Hierop komt het college onder het kopje prognoses en bestellingen terug. KPN dient de door EnerTel bestelde interconnectiecapaciteit in overeenstemming met de kwaliteit en levertijden te leveren die in de interconnectie-overeenkomst met EnerTel is afgesproken. 68. KPN heeft aan EnerTel aangegeven een deel van de door EnerTel bestelde verbindingen als gevolg van de schaarste niet te kunnen leveren. KPN heeft onder meer gesteld dat indien het college zou besluiten dat KPN de door EnerTel verlangde hoeveelheid verbindingen zou dienen te leveren aan EnerTel, KPN gedwongen wordt deze verbindingen van andere marktpartijen terug te nemen. 11

12 69. Zoals al eerder aangegeven in het Versatel-besluit van 9 maart 1998 ziet het college zich hiermee voor een dilemma geplaatst. Het college zou EnerTel (een deel van) de vordering kunnen toewijzen, maar dit zou mogelijk ten koste gaan van andere marktpartijen die eveneens problemen ondervinden van de schaarste. Het college realiseert zich dat de schaarste de uitbreidingsplannen van EnerTel frustreert en aldus de ontwikkeling van het bedrijf van EnerTel beïnvloedt. Het college heeft de door KPN aangegeven schaarste onderzocht en naar aanleiding hiervan op 22 april 1998 het schaarstebesluit openbaar gemaakt. Schaarste 70. In december 1997 hebben het college reeds klachten bereikt die verband hielden met problemen die KPN had om interconnectieverbindingen te leveren. In de eerste maanden van 1998 verergerden deze problemen. Het college heeft KPN bij brief van 17 december 1997, 18 februari 1998 en 24 maart 1998 schriftelijk verzocht hem te informeren over de wijze waarop KPN de schaarse interconnectiemiddelen verdeeld had en voornemens was te verdelen. Het college heeft KPN daarbij gewezen op haar leverplicht op basis van de op dat moment geldende wet- en regelgeving. Daar waar aan die leverplicht tijdelijk niet kon worden voldaan, diende KPN volgens het college een beleid vast te stellen om schaarse middelen transparant en non-discriminatoir te verdelen. 71. KPN heeft het college bij brief van 30 maart 1998 geïnformeerd dat KPN de beschikbare interconnectiecapaciteit verdeelt conform een door KPN ontwikkeld schaarstebeleid. Op 8 mei 1998 heeft KPN marktpartijen voorgelicht over de schaarste en aangegeven welk beleid KPN met betrekking tot schaarste van interconnectieverbindingen zou voeren. Tijdens die bijeenkomst heeft een vertegenwoordiger van het college de aanwezige marktpartijen verzocht het college in te lichten indien zich problemen zouden voordoen en het college te informeren over de wijze waarop marktpartijen wensten dat KPN met deze schaarste zou omgaan. Het college heeft hierop van één marktpartij een reactie ontvangen in de vorm van een afschrift van een brief gericht aan KPN waarin om interconnectiecapaciteit werd gevraagd. 72. Het college heeft KPN bij brief van 8 juni 1998 bericht dat het college het feit dat KPN niet aan de behoefte van marktpartijen aan interconnectieverbindingen kan voldoen, zeker gezien de leverplicht van KPN, als zeer ernstig beschouwt. In deze brief heeft het college KPN verzocht om: 1) het verdelen van de beschikbare capaciteit naar gelang de acute problemen van marktpartijen die een correcte prognose hebben ingeleverd, 2) het niet ter beschikking stellen van additionele capaciteit aan marktpartijen die over voldoende capaciteit beschikken en 3) het treffen van maatregelen om te voorkomen dat de schaarste de uitbreidingsplannen van marktpartijen frustreert. Het college heeft verder bevestigd dat KPN voor acute problemen, zoals blokkeringen van telefoongesprekken, individuele oplossingen met haar afnemers zal overeenkomen, en opnieuw benadrukt dat het college van oordeel is dat KPN desnoods vergelijkbare functionaliteit levert aan haar afnemers ten opzichte van de niet-geleverde dienst. Het college heeft KPN bericht dat alternatieve oplossingen niet tot kostenverhogingen bij haar afnemers mogen leiden. 73. Op 30 juni 1998 heeft KPN gereageerd op de brief van het college van 8 juni In deze brief heeft KPN het college bericht dat zij haar schaarstebeleid heeft aangevuld in de zin zoals door het college aangegeven. KPN stelde zij dat marktpartijen die correct hadden geprognosticeerd en besteld en waarbij zou komen vast te staan dat de in gebruik zijnde verbindingen een hoge bezettingsgraad zouden hebben het eerst in aanmerking zouden komen voor levering. Tevens gaf KPN aan dat zij zou meewerken aan tijdelijke alternatieven voor levering van interconnectieverbindingen, waarbij de meerkosten voor rekening van KPN zouden komen. KPN zegde rapportages toe over de uitvoering van het schaarstebeleid. 74. Naar aanleiding van een concept voor deze rapportage stelde het college bij brief van 26 oktober 1998 aan KPN dat niet alleen bezettingsgraad een criterium voor levering met voorrang zou dienen te zijn, maar ook de blokkeringskans die een interconnecterende partij in het drukste uur zou ervaren. Daarnaast gaf het college aan dat de concept-rapportages van KPN niet voldeden en dat hij nader geïnformeerd wenste te worden over de implementatie van het schaarstebeleid. KPN heeft op verschillende momenten aan het college gerapporteerd. 75. Het college heeft KPN aldus geen ontheffing gegeven ten aanzien van haar leverplicht gedurende de schaarste. Het college heeft wel een aantal randvoorwaarden gesteld waaraan KPN zich moet houden in een dergelijke situatie en bovendien gevraagd het college te informeren over de uitvoering van het schaarstebeleid. 76. Op 15 juli 1998 is er, wederom op verzoek van het college, een tweede schaarste-bijeenkomst voor marktpartijen gehouden door KPN. Tijdens die bijeenkomst heeft KPN aangegeven dat de schaarsteproblemen bij ongewijzigde omstandigheden tegen het einde van 1998 zouden zijn opgelost. Vervolgens werd duidelijk dat dit niet het geval zou zijn. KPN gaf te kennen dat de basis voor de bouw van nieuwe capaciteit ligt in de gecombineerde prognoses van de andere marktpartijen en de marktvisie van KPN voor 12