ECLI:NL:GHAMS:2014:4089 Gerechtshof Amsterdam Datum uitspraak Datum publicatie

Transcriptie

1 ECLI:NL:GHAMS:2014:4089 Instantie Gerechtshof Amsterdam Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie NOT Civiel recht Hoger beroep Klacht tegen een notaris. De kern van de klacht ligt in het nalaten van de notaris om voldoende nader onderzoek te doen naar de wils(on)bekwaamheid van klaagster (klachtonderdeel 4.iii). De kamer voor het notariaat heeft de klacht ongegrond verklaard. Het hof vernietigt de bestreden beslissing, verklaart klachtonderdeel 4.iii gegrond, legt de notaris de maatregel van berisping op en verklaart de klacht voor het overige ongegrond. Wetsverwijzingen Wet op het notarisambt, geldigheid: Vindplaatsen Uitspraak Rechtspraak.nl ERF-Updates.nl RFR 2015/18 beslissing _ GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht zaaknummer : /01 NOT nummer eerste aanleg : SHE/2013/80 beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 7 oktober 2014 inzake

2 [klaagster], wonend te [plaatsnaam], appellante, gemachtigde: [naam] te [plaatsnaam], tegen [notaris], notaris te [plaatsnaam], geïntimeerde, gemachtigde: mr. H.C. Bijleveld, advocaat te Amsterdam. 1 Het geding in hoger beroep 1.1. Appellante (hierna: klaagster) heeft op 13 mei 2014 een beroepschrift bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort 's-hertogenbosch (hierna: de kamer) van 14 april 2014 (ECLI:NL:TNORSHE:2014:2). De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van klaagster tegen geïntimeerde (hierna: de notaris) ongegrond verklaard De notaris heeft een verweerschrift bij het hof ingediend De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 24 juli De gemachtigde van klaagster en de notaris, vergezeld van zijn gemachtigde, zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; de gemachtigde van klaagster aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnotitie. De notaris heeft ter terechtzitting een door [naam] ingevuld inschrijfformulier voor nevencliënten bij de RIAGG en enkele pagina s van zijn aantekeningen gepresenteerd die door de voorzitter zijn voorgelezen en, met instemming van de wederpartij, aan het hof zijn overgelegd. 2 De stukken van het geding Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken. 3 De feiten 3.1. Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.

3 3.2. Het gaat in deze zaak om het volgende [naam] (hierna: [naam]), naar eigen zeggen de levensgezel en in deze tuchtprocedure gemachtigde van klaagster, heeft namens klaagster een klacht ingediend tegen de notaris ter zake van het opstellen en ondertekenen van een testament en een notariële volmacht. In de desbetreffende akten heeft klaagster onder meer [naam] (hierna: [naam]) als haar enig en algeheel erfgenaam, executeur en gevolmachtigde aangewezen Klaagster, geboren op 8 november 1934, is eigenaresse van een perceel grond met daarop een woonhuis met kassen, blokhut en caravan. Op het perceel grond heeft klaagster tevens een grote kruidentuin aangelegd en in 1990 heeft klaagster de [stichting] opgericht. In overleg met de reclassering hebben delinquenten een aan hen opgelegde taakstraf uitgevoerd door werkzaamheden te verrichten in de kruidentuin. [naam] heeft in 2008 een taakstraf uitgevoerd in de kruidentuin en heeft sindsdien contact gehouden met klaagster Ten behoeve van Rabobank heeft klaagster bij akten van 9 februari 1983, 20 december 1994, 19 november 1999 en 9 juli 2007 een recht van hypotheek verleend. De notaris heeft de laatste twee hypotheekakten gepasseerd Sinds maart 2012 verblijft klaagster in een zorgcentrum als gevolg van onder meer een herseninfarct waardoor zij hulpbehoevend en rolstoelgebonden is geworden. [naam] en [naam] bezoeken respectievelijk bezochten klaagster daar regelmatig. [naam], die al tientallen jaren in de woning van klaagster verblijft, is daar blijven wonen na het vertrek van klaagster naar het zorgcentrum In de eerste helft van 2012 zijn er vragen gerezen over de financiële situatie van klaagster. Na een gesprek tussen klaagster, [naam] en Rabobank hebben klaagster en [naam] in of omstreeks juni 2012 onaangekondigd een bezoek gebracht aan de notaris. Tijdens het gesprek met de notaris zijn opties als een algehele notariële volmacht en het opmaken van een testament aan de orde gekomen Na overleg met een broer van klaagster en na kennisneming van een testrapport van de RIAGG dat zich in het zorgdossier van klaagster bevindt, heeft de notaris op 13 juli 2012 een bericht gestuurd aan [huisarts] en naar eigen zeggen gespecialiseerd in ouderengeneeskunde, met de volgende inhoud: Bijgevoegd heb ik een psychologisch testrapport van [klaagster], geboren Zou u mij kunnen vertellen of [klaagster] nog een testament en volmacht kan opmaken, of moeten we haar onder bewind moeten plaatsen De notaris heeft later die dag een bericht van [huisarts] ontvangen met (voor zover relevant) de volgende inhoud: Het psychologisch onderzoek is uitgevoerd met een andere reden dan uw vraagstelling. Het geschetste beeld is van iemand met cognitieve problemen, die al enige tijd niet meer substantieel lijken te verslechteren. De psycholoog beschrijft de cognitieve beperkingen, maar stelt (nog) geen diagnose. Er wordt gesuggereerd alcohol dementie of mogelijk zelfs Korsakow. ( ) In dit soort casuïstiek heb ik de gewoonte om in het gesprek een aantal maal de vraag te stellen hoe zij het testament geregeld willen hebben of wie zij vinden dat hun moet vertegenwoordigen. ( ) Samenvattend: het zou best kunnen dat zij nog in staat is om te tekenen. Mijn advies is om haar een aantal maal de vraag voor te leggen en te kijken naar de consistentie in haar antwoord.

4 Daarop heeft de notaris aan [naam] geë-maild (voor zover relevant): Als [klaagster] u een paar keer in het gesprek aanwijst als erfgenaam/executeur/ gevolmachtigde dan kunnen we de akten passeren volgens de arts deskundige en heeft u een juridische basis waarmee u verder kunt. Maakt als het kan volgende week een afspraak De conceptakten van het testament en de notariële volmacht zijn op of omstreeks 17 juli 2012 per aan [naam] toegezonden. Op 18 juli 2012 heeft [naam] klaagster opgehaald uit het zorgcentrum en naar het kantoor van de notaris gebracht. Daar zijn de volmachten en het testament door klaagster en de notaris ondertekend. 4 Het standpunt van klaagster Klaagster heeft de notaris in het inleidend klaagschrift het volgende verweten: i. De notaris heeft valsheid in geschrifte gepleegd door onware feiten met betrekking tot het identiteitsbewijs van klaagster te vermelden in de akten. Zo vermeldt de notaris in de akten een legitimatiebewijs met een verkeerd nummer dat bovendien ruim een jaar eerder door klaagster is kwijtgeraakt. ii. De notaris heeft de kosten voor zijn werkzaamheden ten onrechte aan klaagster in rekening gebracht. Omdat de notaris geld heeft gevraagd dat hem rechtens niet toekomt, heeft hij zich schuldig gemaakt aan oplichting. iii. Klaagster is onder valse voorwendselen naar het kantoor van de notaris gebracht waar zij zonder het te beseffen een testament en twee volmachten heeft ondertekend. De notaris heeft ten onrechte een nader onderzoek naar de wilsbekwaamheid van klaagster achterwege gelaten en daarmee tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld. De notaris had, aldus klaagster, destijds geen testament en volmachten mogen opmaken omdat zij op dat moment niet, althans onvoldoende in staat was haar wil te vormen. iv. Vanuit het notariskantoor is klaagster onverwijld door [naam] naar het politiebureau te [plaatsnaam] gebracht, waar klaagster vervolgens aangifte heeft gedaan van het verlies van haar identiteitsbewijs. Klaagster zou echter nooit uit zichzelf naar de politie zijn gegaan om aangifte te doen van de vermissing van haar identiteitsbewijs. 5 Het standpunt van de notaris De notaris heeft verweer gevoerd. Het standpunt van de notaris wordt, voor zover relevant, hieronder besproken.

5 6 De beoordeling Volmacht 6.1. De notaris voert in zijn verweerschrift in beroep aan dat er getwijfeld moet worden of [naam] daadwerkelijk door klaagster is gemachtigd tot het indienen van de klacht en het instellen van beroep In het dossier bevindt zich een schriftelijke machtiging, die volgens [naam] is ondertekend door klaagster. [naam] heeft ten bewijze dat klaagster de machtiging heeft ondertekend, ter zitting een papier getoond waarop klaagster volgens hem haar handtekening een aantal malen heeft geplaatst. [naam] heeft verder nader uitleg gegeven over zijn contacten met klaagster. In het licht van het voorgaande heeft het hof onvoldoende concrete aanwijzingen om eraan te twijfelen dat klaagster achter het indienen van de klacht en/of het voeren van de procedure (in hoger beroep) staat. Het hof gaat er daarom vanuit dat de klaagster een machtiging aan [naam] heeft gegeven en dat die machtiging overeenkomstig haar wil is, zodat [naam] bevoegd is deze procedure namens klaagster te voeren. De klachtonderdelen 4.i, 4.ii en 4.iv 6.3. Het debat in hoger beroep heeft zich toegespitst op (het onderzoek naar) de geestesgesteldheid/wils(on)bekwaamheid van klaagster voorafgaand en ten tijde van het ondertekenen van haar testament en de volmachten. Het hof gaat er dan ook vanuit dat de kern van de klacht ligt in het nalaten van de notaris om voldoende nader onderzoek te doen naar de wils(on)bekwaamheid van klaagster (klachtonderdeel 4.iii) Voor zover de klachtonderdelen 4.i., 4.ii. en 4.iv. door klaagster in hoger beroep zijn gehandhaafd, oordeelt het hof als volgt. De kamer heeft (kort samengevat en voor zover hier van belang) met betrekking tot deze klachtonderdelen overwogen dat (i.) er in de akten van 18 juli 2012 weliswaar melding wordt gemaakt van een onjuist identiteitskaartnummer, maar dat dit niet tot gevolg heeft dat de notaris zich schuldig heeft gemaakt aan valsheid in geschrifte. Nu (ii.) de notaris een bedrag aan klaagster in rekening gebracht heeft voor werkzaamheden die hij in opdracht van klaagster heeft verricht, valt niet in te zien dat de notaris zich schuldig heeft gemaakt aan oplichting. Tot slot (iv.) is onduidelijk wat de rol van de notaris is geweest bij het meenemen van klaagster naar het politiebureau om aangifte te doen van vermissing van haar identiteitsbewijs, hetgeen ertoe leidt (aldus de kamer) dat dit klachtonderdeel, evenals de klachtonderdelen i. en ii., ongegrond is. Het hof deelt dit oordeel van de kamer en de gronden waarop het berust. Onderzoek wilsbekwaamheid (klachtonderdeel 4.iii.) 6.5. Volgens vaste rechtspraak dient de notaris bij de beoordeling van de wilsbekwaamheid van zijn cliënt primair uit te gaan van zijn eigen waarneming indien niet bekend is en er ook geen aanwijzingen zijn dat zijn cliënt lijdt aan een ziekte die de wilsbekwaamheid kan beïnvloeden. Het Stappenplan Beoordeling Wilsbekwaamheid ten behoeve van notariële dienstverlening (Stappenplan) schrijft voor dat een notaris de geestesgesteldheid van zijn cliënt pas nader moet onderzoeken als er aanleiding bestaat om aan diens wilsbekwaamheid te twijfelen. Daarbij zal het naast de in het Stappenplan genoemde indicatoren in belangrijke mate aankomen op zowel de inhoud van de gesprekken die de notaris met zijn cliënt voert als de wijze waarop de cliënt zich

6 daarin presenteert. Het hof verwijst naar zijn beslissingen van 9 juli 2013 (ECLI:NL:GHAMS:2013:1904), 23 juli 2013 (ECLI:NL:GHAMS:2013:2176) en 22 april 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:1386) De notaris heeft erkend dat hij te maken had met een situatie waarin verschillende indicatoren uit het Stappenplan aan de orde waren en hij derhalve gehouden was de wilsbekwaamheid van klaagster volgens het Stappenplan nader te beoordelen. Hij stelt dat hij dat ook heeft gedaan en heeft hiertoe in zijn verweerschrift en tijdens de mondelinge behandeling van het hoger beroep het volgende aangevoerd: - Hij heeft klaagster zowel tijdens het eerste gesprek op zijn kantoor als bij passeren van de akten apart genomen en onder vier ogen met haar gesproken. [naam] was op dat moment niet in de kamer aanwezig. - Hij heeft meerdere keren contact gehad met een broer van klaagster en met Rabobank in verband met de zorgen die er zowel bij de bank als bij de broer van klaagster waren over haar zorgelijke financiële situatie. - Hij heeft het zorgdossier van klaagster ingezien en ter beoordeling voorgelegd aan [huisarts] met de vraag of klaagster nog een testament en volmachten zou kunnen opmaken. Uit de reactie van deze [huisarts] was op te maken dat klaagster nog in staat was om te ondertekenen. Daarbij heeft hij het advies van [huisarts] om klaagster een aantal maal de vraag voor te leggen en te kijken naar de consistentie in haar antwoord opgevolgd en mocht hij op basis van de door klaagster gegeven antwoorden tot de conclusie komen dat de inhoud van het testament en de volmachten in overeenstemming was met de wil van klaagster Het hof acht in dit verband in de eerste plaats van belang dat de notaris bekend was met de persoonlijke situatie van klaagster, waaronder haar verblijf in het zorgcentrum. Verder is van belang dat klaagster in haar contact met de notaris steeds is begeleid door [naam], die een belanghebbende was. Op vragen van het hof heeft de notaris ter zitting verklaard dat de twee gesprekken die hij op zijn kantoor met klaagster heeft gevoerd, zijn aangevangen in aanwezigheid van [naam]. De notaris heeft klaagster weliswaar bij deze gelegenheden ook apart gesproken maar hij heeft niet ervoor gekozen klaagster op enig moment alleen te spreken, in haar eigen vertrouwde woonomgeving, zoals aanbevolen onder C4 van het Stappenplan, zonder de begeleiding van [naam]. Gelet op de voorgenomen begunstiging van [naam], had dat wel voor de hand gelegen. Van betekenis daarbij is dat niet is gebleken dat er enige noodzaak was om het testament en de volmachten binnen een korte tijdspanne op te maken en te passeren, zoals in dit geval is gebeurd De (benarde) financiële situatie van klaagster stond volgens de notaris tijdens de gesprekken voorop en de notaris heeft, naar eigen zeggen, in die gesprekken geprobeerd de beste oplossing voor de (financiële) problemen van klaagster te vinden. Daarbij heeft, zoals ter zitting is gebleken, de notaris zelf de suggestie gedaan om een testament op te stellen. Van wie het idee afkomstig was om [naam] als enig erfgenaam en executeur te benoemen kan de notaris niet meer met zekerheid zeggen. In zijn herinnering is het idee al pratende ontstaan en heeft klaagster daarmee ingestemd. Nu de notaris geen, althans alleen heel summiere gespreksaantekeningen heeft gemaakt, valt daarover achteraf weinig meer te zeggen. Het hof benadrukt dat het in het algemeen wenselijk is dat een notaris de wijze en de inhoud van de beoordeling van de wils(on)bekwaamheid, als ook het daarbij gevoerde overleg, bijhoudt in het dossier en vastlegt in de akte zoals het Stappenplan aanbeveelt. In de omstandigheden van dit geval had de notaris aanleiding behoren te zien goede aantekeningen van de gesprekken te maken. De notaris heeft geen afdoende verklaring gegeven voor het achterwege laten daarvan Het inschakelen van huisarts [huisarts] betekent niet dat de notaris verder onderzoek naar de geestesgesteldheid van klaagster achterwege kon laten. Anders dan de notaris meent, kon de notaris naar het oordeel van het hof uit het bericht van [huisarts] van 13 juli 2012 niet opmaken dat de akten volgens [huisarts] konden worden gepasseerd op het moment dat klaagster een paar keer tijdens het gesprek [naam] zou aanwijzen als

7 erfgenaam/executeur/gevolmachtigde. [huisarts] merkt allereerst op dat het aan hem voorgelegde psychologische onderzoek is uitgevoerd met een andere reden dan de vraagstelling van de notaris. Het advies van [huisarts] is vervolgens om klaagster in een gesprek een aantal maal de vraag te stellen hoe zij het testament geregeld wil hebben of wie zij vindt dat haar moet vertegenwoordigen. De (voorzichtige) conclusie luidt tenslotte dat het best zou kunnen dat klaagster nog in staat is om te ondertekenen. Het hof heeft niet de overtuiging gekregen dat de notaris over het testament en de volmacht (voldoende) open vragen aan klaagster heeft gesteld, zoals onder C5 van het Stappenplan wordt aanbevolen en hem door [huisarts] is geadviseerd, mede nu de notaris niet heeft kunnen aangeven welke open vragen hij klaagster heeft gesteld en hoe zij daarop heeft gereageerd. De notaris heeft volgens zijn verklaring aan klaagster de (gesloten) vraag voorgelegd of zij [naam] als erfgenaam aanwees en die vraag heeft zij volgens hem met ja beantwoord. Dit is echter onvoldoende om te kunnen en mogen concluderen dat de inhoud van het testament en de volmachten in overeenstemming was met de wil van klaagster. Er kan daarom niet worden gezegd dat de notaris voldoende heeft onderzocht of klaagster in staat was haar wil te bepalen Naar oordeel van het hof leidt het voorgaande tot de conclusie dat de notaris zich onvoldoende ervan heeft vergewist dat klaagster begreep wat er was besproken en dat het testament en de volmachten in overeenstemming waren met haar wil. Het klachtonderdeel dat ziet op het onderzoek naar de wilsbekwaamheid van klaagster (klachtonderdeel 4.iii.) is dan ook gegrond Nu de klacht (deels) gegrond wordt bevonden, acht het hof het opleggen van een maatregel op zijn plaats. Het verwijt dat de notaris valt te maken, betreft een wezenlijk onderdeel van zijn taak en verantwoordelijkheid, namelijk om zich ervan te vergewissen dat een partij (zelfstandig) in staat is zich een rechtens relevante wil te vormen en of de inhoud en de gevolgen van een te ondertekenen akte daarmee in overeenstemming is. De notaris heeft het daarbij geboden hulpmiddel, het Stappenplan, ten onrechte op essentiële onderdelen niet gevolgd. Naar het oordeel van het hof rechtvaardigt de ernst van het verwijt de maatregel van berisping Aangezien het hof (deels) tot een andere beslissing komt dan de kamer, zal de beslissing van de kamer worden vernietigd Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing. 7 De beslissing Het hof: - vernietigt de bestreden beslissing en opnieuw rechtdoende: - verklaart het klachtonderdeel zoals weergegeven onder 4.iii. gegrond en legt de notaris de maatregel van berisping op; - verklaart de klacht voor het overige ongegrond.

8 Deze beslissing is gegeven door mrs. mr. W.J.J. Los, mr. C.H.M. van Altena en mr. C.P. Boodt en in het openbaar uitgesproken op 7 oktober 2014 door de rolraadsheer.