ECLI:NL:GHAMS:2016:5291 Gerechtshof Amsterdam Datum uitspraak Datum publicatie

Transcriptie

1 ECLI:NL:GHAMS:2016:5291 Instantie Gerechtshof Amsterdam Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer Formele relaties Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie /01 NOT Eerste aanleg: ECLI:NL:TNORAMS:2016:4 Civiel recht Hoger beroep Klacht tegen een waarnemend kandidaat-notaris. Klager verwijt de kandidaatnotaris dat zij doelbewust fraude heeft gepleegd door de akte van verdeling en levering zonder overleg met klager na ondertekening te wijzigen en te laten doorgaan voor het enige juiste document. De kamer heeft de klacht gegrond verklaard en de kandidaat-notaris een ontzegging opgelegd van de bevoegdheid om waar te nemen voor de duur van zes maanden. Het hof legt aan de kandidaat-notaris op de maatregel van de ontzegging van de bevoegdheid om waar te nemen voor de duur van vijftien maanden (volgen van een traject eventueel met behulp van een coach). Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak beslissing _ GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht zaaknummer : /01 NOT nummer eerste aanleg : /NT OJ beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 13 december 2016

2 inzake [naam], wonend te [plaats], appellant, tegen mr. [naam], kandidaat-notaris te [plaats], geïntimeerde, gemachtigde: mr. J.D. Kraaikamp, advocaat te Amsterdam. 1 Het geding in hoger beroep 1.1. Appellant (hierna: klager) heeft op 15 april 2016 een beroepschrift - met bijlage - bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Amsterdam (hierna: de kamer) van 17 maart 2016 (ECLI:NL:TNORAMS:2016:4). De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van klager van 10 augustus 2015 tegen geïntimeerde (hierna: de kandidaatnotaris) gegrond verklaard en de kandidaat-notaris een ontzegging opgelegd van de bevoegdheid om waar te nemen voor de duur van zes maanden De kandidaat-notaris heeft op 16 juni 2016 een verweerschrift tevens incidenteel beroepschrift - met bijlage - bij het hof ingediend De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 29 september Klager en de kandidaat-notaris, vergezeld van haar gemachtigde en notaris mr. [naam] te [plaats] (hierna: de notaris), zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; de gemachtigde van de kandidaatnotaris aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota. 2 Stukken van het geding Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken. 3 Feiten 3.1. Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar

3 gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat Kort gezegd gaat het in deze zaak om het volgende Blijkens het proces-verbaal van terechtzitting in kort geding van 21 april 2015 van de rechtbank [plaats] zijn klager en zijn ex-partner (hierna: de ex-partner) ten aanzien van hun toenmalige woning (hierna: de woning) onder meer het volgende overeengekomen: De door partijen gemeenschappelijk in eigendom gehouden woning wordt zo snel mogelijk toegescheiden aan de man tegen overname van de daarop rustende hypotheek [hof: ten behoeve van de [de bank], hierna: [de bank] ] en ontslag van de vrouw uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid voor die hypotheek alsmede betaling van een overbedelingsvergoeding van ,--. De toescheiding zal notarieel worden geeffectueerd; de kosten van de notaris zullen door partijen gezamenlijk worden gedragen Bij van 1 juli 2015 met bijlagen (onder andere voormeld proces-verbaal en een brief van 30 juni 2015 van [de bank] ) heeft klager kort samengevat het notariskantoor [kantoornaam] opdracht gegeven tot het opstellen en passeren van een akte van verdeling Vervolgens heeft [naam], een notarieel medewerkster van voormeld notariskantoor (hierna: de notarieel medewerkster), bij [naam bedrijf] (hierna: [bedrijf X] ) telefonisch navraag gedaan naar de aan de hypotheek gekoppelde verzekeringen. Aan haar werd medegedeeld dat klager en de ex-partner twee (kapitaal)verzekeringen hadden lopen, beide gekoppeld aan de hypotheek, met polisnummers [1] en [2] Bij van 3 juli 2015 heeft de notarieel medewerkster het volgende aan klager gevraagd: (..) aan de huidige hypotheek van [de bank] zijn een levensverzekering en een overlijdensrisicoverzekering gekoppeld, worden deze bij helft verdeeld/toegedeeld aan u/meegenomen in de nieuwe hypotheek bij [de bank]? Klager heeft diezelfde dag aan de notarieel medewerkster telefonisch bericht dat beide polissen aan hem zouden worden toebedeeld De notarieel medewerkster heeft diezelfde dag aan klager (en een paar dagen later aan de ex-partner) per een concept van de akte van verdeling en levering inzake de toedeling van de woning gezonden. Hierin staat onder het kopje verzekering op pagina 3 van de akte onder meer het volgende opgenomen: De rechten op de overeenkomst met polisnummer [2] en [1] bij [bedrijf X] welke is gekoppeld aan voormelde hypotheek wordt geheel toegedeeld aan verkrijger, en zal na passeren van de akte volledig op zijn naam worden gesteld, danwel de uitkering van de opgebouwde waarde van de polis volledig aan hem uitgekeerd Op 13 juli 2015 heeft de notarieel medewerkster de Akte van ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijk en de Akte van Overdracht Rechtsverhouding van [de bank] ontvangen en dezelfde dag per aan klager en zijn ex-partner doorgeleid. In laatst genoemde akte staat enkel vermeld de polis met nummer [2] als aan [de bank] verpand Op 14 juli 2015 om 23:52 uur, daags voor het passeren, heeft de ex-partner aan het algemene adres van het notariskantoor onder meer het volgende g d: Ik ben zojuist met [klager] overeengekomen dat hij morgen bij jullie wil tekenen. Hij was in een goede bui! Morgenochtend gaat hij jullie bellen voor een afspraak.

4 Hoop echt dat het morgen lukt qua tijd bij jullie. Ik zal anders als het niet lukt morgen bij jullie de volledige volmacht tekenen. Ik ben er achter gekomen dat er 2 polissen zijn. 1 op naam [klager] 1 op mijn naam De polis is dus gescheiden, Ik kan met een gerust hart tekenen! Heb mij alles laten uitleggen Op 15 juli 2015 om 10:55 uur heeft de notarieel medewerkster aan klager bij verschillende stukken toegezonden, waaronder een nieuw concept van de akte van verdeling en levering. In dat concept zijn beide polisnummers ( [1] en [2] ) opgenomen Op 15 juli 2015 om 13:20 uur heeft de kandidaat-notaris, als waarnemer van de notaris, de akte van verdeling en levering (hierna: de akte) gepasseerd. Hierbij waren zowel klager als de ex-partner aanwezig Op 3 augustus 2015 heeft klager per (en later per post) een afschrift van de akte ontvangen. In die akte staat uitsluitend de polis met nummer [2] vermeld Op 4 augustus 2015 heeft op het notariskantoor een gesprek plaatsgevonden tussen klager, de kandidaat-notaris en de notaris. Klager heeft dit gesprek zonder medeweten van de (kandidaat-)notaris opgenomen op een memorecorder Nadien hebben klager en de notaris nog schriftelijk met elkaar gecommuniceerd over (de gang van zaken rondom het passeren van) de akte. 4 Standpunt van klager 4.1. Klager verwijt de kandidaat-notaris dat zij doelbewust fraude heeft gepleegd door de akte zonder overleg met klager na ondertekening te wijzigen en te laten doorgaan voor het enige juiste document Op 15 juli 2015 heeft de kandidaat-notaris de akte verkort voorgelezen. Hierbij heeft zij de polisnummers [1] en [2] niet specifiek genoemd. Nadat klager voor zichzelf had geconstateerd dat beide polisnummers (overeenkomstig de aan hem verzonden conceptakten) onder het kopje verzekering op pagina 3 in de akte waren opgenomen, heeft hij het laatste blad van de akte (pagina 6) ondertekend. Nadat ook de ex-partner en de kandidaat-notaris de laatste pagina van de akte hadden ondertekend en de kandidaat-notaris de overige pagina s van de akte had geparafeerd, is de kandidaat-notaris de passeerkamer uitgegaan teneinde nog kopieën te maken van de paspoorten van klager en de ex-partner. Toen zij weer terugkwam en de paspoorten had teruggegeven, was de passeersessie voorbij en zijn klager en de ex-partner vertrokken. Op 3 augustus 2015 is klager gebleken dat in de akte uitsluitende de polis met nummer [2] staat vermeld. Tijdens het gesprek op 4 augustus 2015 (zie voor het gespreksverslag bijlage 1 bij repliek eerste aanleg) heeft de kandidaat-notaris meerdere keren te kennen gegeven dat zij tijdens het passeren ook twee polisnummers heeft zien staan en dat zij niet op de hoogte was van een wijziging in de akte voor ondertekening van de akte. De conclusie moet dan ook zijn dat er geen wijzigingen in de akte zijn aangebracht voor en tijdens het passeren van de akte, maar na het passeren. Daarmee staat vast dat de kandidaat-notaris fraude heeft gepleegd, hetgeen klachtwaardig is.

5 4.3. Doordat klager de kapitaalsverzekeringspolis met nummer [1] niet toebedeeld heeft gekregen (ook niet nadien door middel van een rectificatie), lijdt hij een schade van circa ,-, zijnde de waarde van de polis per datum klaagschrift (zie 1.1.). De verhouding met de ex-partner is niet zodanig dat zij bereidwillig zal meewerken aan het alsnog aan klager toebedelen van de kapitaalsverzekering, aldus klager. 5 Standpunt van de kandidaat-notaris 5.1. De kandidaat-notaris heeft zich als volgt verweerd De notarieel medewerkster is bij het opstellen van de eerste conceptakte afgegaan op informatie van [bedrijf X]. Na ontvangst van de Akte van Overdracht Rechtsverhouding van [de bank] en de van 14 juli 2015 van de ex-partner bleek de notarieel medewerkster dat polisnummer [1] uit de akte diende te worden verwijderd. De polis met nummer [1] stond uitsluitend op naam van de ex-partner en was niet aan [de bank] verpand. De polis met nummer [2] was wel aan [de bank] verpand en stond op zowel de naam van klager als de ex-partner. Deze polis moest uiteindelijk op naam van klager komen te staan. De notarieel medewerkster heeft echter verzuimd de (tweede) (concept)akte in de ochtend van 15 juli 2015 vóór het passeren te wijzigen. Tijdens het passeren in de middag van 15 juli 2015 heeft de notarieel medewerkster zich dat verzuim gerealiseerd en de kandidaat-notaris vervolgens uit de passeerkamer laten wegroepen. De kandidaat-notaris heeft toen van de gelegenheid gebruik gemaakt om een kopie te maken van de paspoorten van klager en de ex-partner. Vervolgens is zij met een kopie van de paspoorten en de door de notarieel medewerkster aan haar verstrekte nieuwe pagina van de akte (met vermelding van slechts het polisnummer [2] ) teruggegaan naar de passeerkamer. Daar is zij verder gegaan met de comparitie waarna de nieuwe akte (althans die met enkel het polisnummer [2] ) is ondertekend en op elke pagina geparafeerd. Voormelde gang van zaken is, aldus de kandidaatnotaris, ook bevestigd door de notarieel medewerkster en de ex-partner (zie de verklaring van de notarieel medewerkster van 21 januari 2016 en de nagezonden bijlage 5 van het inleidend verweerschrift) De kandidaat-notaris betwist dat zij de akte ná het passeren heeft aangepast en dat zij de bewuste pagina met alleen daarop polisnummer [2] ná ondertekening van de akte heeft geparafeerd. Gelet op de gespannen sfeer tijdens het passeren, heeft de kandidaat-notaris geprobeerd alles zo soepel mogelijk te laten verlopen. Achteraf bezien meent de kandidaat-notaris dat zij wellicht uitdrukkelijker had moeten wijzen op het verschil in het laatste concept en de definitieve akte. De notaris heeft daarvoor ook schriftelijk aan klager zijn excuses aangeboden Volgens de kandidaat-notaris wist klager dat hij geen recht had op de polis met nummer [1]. De suggestie van klager dat hij schade zou hebben geleden in de vorm van de waarde van de verzekering van de ex-partner volgt de kandidaat-notaris dan ook niet. De rechtsverhouding tussen klager en de ex-partner is in de akte juist weergegeven In het gesprek op 4 augustus 2015 op het notariskantoor heeft de kandidaat-notaris enkele ongelukkige uitlatingen gedaan omdat zij zich na veelvuldig aandringen heeft laten meeslepen in de versie van het verhaal van klager, terwijl zij op dat moment de situatie van het passeren niet helder voor de geest had.

6 6 Beoordeling Incidenteel beroep 6.1. De kandidaat-notaris heeft bij haar verweerschrift medegedeeld incidenteel beroep te willen instellen. Dit incidenteel beroep ziet op de door de kamer opgelegde maatregel Aangezien op de voet van artikel 107 lid 4 van de Wet op het notarisambt (hierna: Wna) de zaak opnieuw in volle omvang wordt behandeld, is geen noodzaak of plaats voor het instellen van incidenteel beroep als afzonderlijke rechtsingang. Het hof zal hetgeen de kandidaat-notaris in dit verband heeft aangevoerd betrekken in de beoordeling van onderhavig hoger beroep. De klacht 6.3. Met de kamer is het hof van oordeel dat niet is komen vast te staan dat, zoals klager stelt, de kandidaat-notaris de akte ná ondertekening heeft aangepast. Wel staat vast dat de kandidaatnotaris de pagina met de polisnummers [1] en [2] heeft gewisseld voor een nieuwe pagina met daarop alleen het polisnummer [2] zonder klager en de ex-partner daarvan op de hoogte te stellen, laat staan bij hen te verifiëren of zij deze inhoudelijke wijziging ten opzichte van de conceptakte (waarin nog beide polisnummers stonden vermeld) daadwerkelijk wensten. Het hof acht dit handelen van de kandidaat-notaris in haar hoedanigheid van waarnemer in strijd met haar zorgplicht en daarmee tuchtrechtelijk verwijtbaar. Het hof rekent het de kandidaat-notaris zwaar aan dat zij enkel is afgegaan op de informatie van de notarieel medewerkster wat betreft de wijziging van de polisnummers in de akte en (naar haar eigen zeggen) de weg van de minste weerstand heeft gevolgd. De klacht is, evenals de kamer heeft geoordeeld, gegrond. Maatregel 6.4. Wat betreft de op te leggen maatregel overweegt het hof als volgt. De kandidaat-notaris is in ernstige mate in gebreke gebleven bij de uitoefening van haar werkzaamheden als waarnemer van de notaris. Door deze handelwijze heeft de kandidaat-notaris het vertrouwen in het notariaat ernstig geschonden. Die handelwijze betreft het veronachtzamen van de kerntaken van een waarnemer en raakt daarmee de fundamenten van het rechtsverkeer. Met de kamer is het hof van oordeel dat de maatregel van ontzegging van de waarnemingsbevoegdheid (artikel 103, lid 3 Wna) passend en geboden is Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting is het hof gebleken dat de kandidaatnotaris noch de notaris maatregelen hebben getroffen om te voorkomen dat in de toekomst de waarneming op eenzelfde laakbare wijze plaatsvindt. Niet gebleken is dat de kandidaat-notaris en de notaris constructief met elkaar in gesprek zijn gegaan over hetgeen is voorgevallen, over de vraag of de kandidaat-notaris voldoende in staat is opnieuw waarnemingen te doen voor de notaris, wat de kandidaat-notaris nodig heeft voor volgende waarnemingen en wat nodig is om te voorkomen dat zij opnieuw in een positie geraakt dat zij de weg van de minste weerstand volgt. Ter zitting is het hof enkel gebleken dat de kandidaat-notaris thans tijdens haar waarnemingen alles tot in detail uitlegt en betrokkenen zelfs op de kleinste wijzigingen (zoals een komma) wijst. Het hof acht het mede gelet op de ernst van de laakbare handelwijze noodzakelijk dat de kandidaat-notaris de komende maanden een traject gaat volgen teneinde haar vaardigheden op het gebied van waarnemingen te trainen en uit te breiden (eventueel met behulp van een coach). Gezien het feit dat het opstarten en het volgen van een dergelijk traject de nodige tijd kost, ziet het hof aanleiding om de duur van bovenvermelde maatregel te bepalen op vijftien maanden (en dus niet op zes maanden zoals de kamer heeft gedaan) Nu het hof met betrekking tot de maatregel tot een ander oordeel is gekomen dan de kamer, kan

7 de beslissing van de kamer in zoverre niet in stand blijven en zal de beslissing op dat punt worden vernietigd Ingevolge artikel 105 Wna is het aan de kamer om te bepalen op welke datum de aan de kandidaat-notaris opgelegde maatregel van kracht wordt en dit bij aangetekende brief aan de kandidaat-notaris mee te delen. De opgelegde maatregel is weliswaar niet uitdrukkelijk in artikel 105 Wna vermeld, maar is wel op deze maatregel van toepassing Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing. 7 Beslissing Het hof: - vernietigt de bestreden beslissing waar het betreft de opgelegde maatregel; en, opnieuw beslissende: - legt aan de kandidaat-notaris op de maatregel van de ontzegging van de bevoegdheid om waar te nemen voor de duur van vijftien maanden; - bevestigt de bestreden beslissing voor het overige. Deze beslissing is gegeven door mrs. J.H. Lieber, H.T. van der Meer en B.J.M. Gehlen en in het openbaar uitgesproken op 13 december 2016 door de rolraadsheer.