A.R. nr. 2012/AB/48 ARBEIDSHOF TE BRUSSEL ARREST OPENBARE TERECHTZITTING VAN DRIEENTWINTIG APRIL 2013

Transcriptie

1 1e blad. rep.nr. ARBEIDSHOF TE BRUSSEL ARREST OPENBARE TERECHTZITTING VAN DRIEENTWINTIG APRIL e KAMER ARBEIDSRECHT - arbeidsovereenkomst bediende tegensprekelijk definitief In de zaak: 1. NON STOP CATERING GCV, met maatschappelijke zetel te 3120 TREMELO, Louisastraat 40, Appellante, die op de openbare terechtzitting wordt vertegenwoordigd door meester Cattoor D. loco meester Eraly Leonce, advocaat te HAACHT, Tegen: 1. R. geïntimeerde, die op de openbare terechtzitting wordt vertegenwoordigd door meester Osaer Pieterjan, advocaat te Brussel, 2. SPORTOASE PHILIPSSITE LEUVEN NV, met maatschappelijke zetel te 3001 HEVERLEE, Philipssite 6, geïntimeerde, die op de openbare terechtzitting wordt vertegenwoordigd door meester D Haene B. loco meester Sol Ludwig, advocaat te Turnhout, 3. Meester VAN de MIEROP, advocaat, kantoor houdende te 1050 Brussel, Louizalaan 106 in haar hoedanigheid van curator van het faillissement RATA BVBA, geïntimeerde, die op de openbare terechtzitting wordt vertegenwoordigd door meester Coudeville N., advocaat te Brussel, 4. RC., geïntimeerde, die op de openbare terechtzitting wordt vertegenwoordigd door meester Karreman E. loco meester Stappers Koen en loco meester Smets Liesbeth, advocaten te Antwerpen. Partij mede in hoger beroep

2 2 e blad 1. V., Partij mede in hoger beroep, die op de openbare terechtzitting wordt vertegenwoordigd door meester Cattoor D. loco meester Eraly Leonce, advocaat te HAACHT. Na beraad, spreekt het Arbeidshof te Brussel het hiernavolgend arrest uit: Gelet op de stukken van rechtspleging, meer bepaald op: *** * - het voor eensluidend verklaard afschrift van het bestreden vonnis, uitgesproken op tegenspraak op door de arbeidsrechtbank te Leuven, 1 e B kamer (A.R. 09/1429/A) en (A.R. 10/870/A), - het verzoekschrift tot hoger beroep, ontvangen ter griffie van dit hof op 13 januari 2012, - de conclusies voor de appellante en de partij V., neergelegd ter griffie op 5 oktober 2012, - de conclusies en syntheseconclusies voor de eerste geïntimeerde, neergelegd ter griffie op 5 april 2012 en 20 november 2012, - de conclusies voor de tweede geïntimeerde, neergelegd ter griffie op 6 juni 2012, - de conclusies voor de derde en vierde geïntimeerden, neergelegd ter griffie op 3 augustus 2012, 1 februari 2013 en 26 maart de voorgelegde stukken. *** * De partijen hebben hun middelen en conclusies uiteengezet tijdens de openbare terechtzitting van 26 maart 2013, waarna de debatten werden gesloten, de zaak in beraad werd genomen en voor uitspraak werd gesteld op heden. *** * FEITEN EN RECHTSPLEGING

3 3 e blad De heer R. trad op voor onbepaalde tijd als keukenchef bediende in dienst van de NV Sportavan Exploitatie Leuven, waarvan de naam later werd gewijzigd tot NV Sportoase. Hij werd voltijds tewerkgesteld in de cafetaria van het sportcomplex van de Philipssite. In 2007 werd de exploitatie van de cafetaria overgedragen aan de NV Ostend Queen waarbij ook de arbeidsovereenkomst van de heer R. werd overgedragen in overeenstemming met CAO 32 bis. Partijen kwamen overeen dat het horecapersoneel diende overgenomen te worden aan dezelfde loon- en arbeidsvoorwaarden. De NV Ostend Queen sloot een nieuwe arbeidsovereenkomst met de heer R., waarin de anciënniteit werd overgenomen en de verworven rechten en plichten werden behouden in overeenstemming met CAO32 bis. Vanaf werd de exploitatie door de NV Ostend Queen in concessie gegeven aan Non Stop Catering en werd een nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten waarin de anciënniteit gewaarborgd bleef. Nadat de NV Ostend Queen op failliet werd verklaard sloot de NV Sportoase tijdelijke overeenkomsten met de NV Non Stop Catering, tot verdere exploitatie van de cafetaria telkens voor de duur van één maand. De onderhandelingen die de partijen intussen voerden werden afgebroken op Op sloot de NV Sportoase een nieuwe overeenkomst af met de bvba RATA ondertekend door haar zaakvoerder, de heer RC., die hem het recht verleende een beroepswerkzaamheid uit te oefenen, meer bepaald de uitbating van de tavernecafetaria en het verzorgen van horeca activiteiten en catering tot 49 couverts in het ganse gebouw en het gebruik van de keuken voor eigen doeleinden. Om deze activiteit te kunnen uitoefenen werd hem het recht toegekend gebruikt te maken van de daartoe bestemde ruimten met inbegrip van het materieel. Die overeenkomst nam een aanvang op De bvba Rata werd opgericht bij notariële akte van Bij aangetekende brief van bevestigde de heer R. aan de GCV Non Stop Catering dat hem op donderdag 30 april was meegedeeld dat hij zich vanaf 1 mei niet meer diende aan te bieden op de werkplaats, wat hij als een eenzijdige verbreking van de arbeidsovereenkomst beschouwde zodat de wettelijke verbrekingsvergoeding gelijk aan 3 maanden loon verschuldigd was. Met een daarop volgende aangetekende brief van schreef hij aan de GCV Non Stop Catering dat hij zich na had aangeboden op de werkplaats samen met een getuige en van hem het werk niet mocht hervatten. Hij stelde opnieuw dat dit een eenzijdige verbreking betrof vanaf die hem recht gaf op een verbrekingsvergoeding. Dit zou gebeurd zijn tijdens een vergadering op waar zowel de heer V. van de GCV Non Stop Catering als de heer Ratazjak, zaakvoerder van de bvba Rata aanwezig waren en waarop aan alle personeelsleden van de CV Non Stop Catering werd meegedeeld dat de arbeiders in dienst konden blijven van Non Stop Catering doch op technische werkloosheid zouden worden gesteld.

4 4 e blad De heer Ratazjak zou de heer R. enkel in dienst hebben willen nemen indien hij zelf ontslag zou nemen bij Non Stop Catering en hij zou bovendien slechts een deeltijds contract als arbeider aangeboden krijgen. Met een aangetekende brief van antwoordde Non Stop Catering dat de heer R. zich in verband met de overname van de Cafetaria van Sportoase Leuven NV diende aan te bieden bij de huidige uitbater en de verantwoordelijke van de Sportoase te Leuven. De heer R. heeft zich op in het bijzijn van een getuige aangeboden op de werkplaats doch de nieuwe uitbater weigerde hem te werk te stellen daar hij meende dat de heer R. niet betrokken was in de overname. De heer R. bevestigde dit bij aangetekende brief, waarop geen reactie meer kwam. Bij brief van stelde de vakvereniging van de heer R. Non Stop Catering nogmaals in gebreke tot betaling van een opzeggingsvergoeding. Met dagvaarding van spande de heer R. een geding aan voor de arbeidsrechtbank tegen de GCV Non Stop Catering en de heer V., ingeschreven onder AR nr 09/1429/A. De GCV Non Stop Catering en de heer V. lieten op hun beurt de NV Sportoase Philipssite Leuven in tussenkomst en vrijwaring dagen bij dagvaarding van Met dagvaarding van spande de heer R. een geding aan tegen de BVBA RATA en de heer RC.,Ingeschreven onder AR 10/870/A Zijn vordering strekte ertoe hen te horen veroordelen tot betaling van ,23 euro als verbrekingsvergoeding ,23 euro als forfaitaire vergoeding op basis van de sectorale CAO van ,38 euro als vakantiegeld bij uitdiensttreding ,88 als schadevergoeding gelijk aan de pro rata eindejaarspremie 2009 De wettelijke en gerechtelijke intresten op die bedragen en de kosten van het geding Hij vorderde tevens hun veroordeling tot afgifte van de sociale en fiscale documenten. In zijn laatste syntheseconclusie voor de arbeidsrechtbank vorderde hij in hoofdorde de veroordeling van de bvba RATA en de heer RC. tot betaling van de bij dagvaarding van gevorderde vergoedingen en in ondergeschikte orde de veroordeling van de NV Non Stop Catering tot betaling van de van haar gevorderde vergoedingen. De arbeidsrechtbank oordeelde dat er inderdaad sprake was van een herhaalde overdracht van onderneming en dat de heer R. het recht had zich t.o.v. zijn laatste werkgever, de CV Non Stop Catering te beroepen op de door hem eenzijdig beëindigde arbeidsovereenkomst op grond van overdracht van de onderneming. Aangezien de verbreking door de heer R. werd vastgesteld was er volgens de arbeidsrechtbank geen sprake van verdere toepassing van CAO 32 bis noch van betaling van een forfaitaire vergoeding door de overnemer. Zij willigde de vordering van de heer R. t.a.v. de CV Non Stop Catering in tot beloop van een verbrekingsvergoeding van euro, een prorata eindejaarspremie van

5 5 e blad 1.070,88 euro, de wettelijke en gerechtelijke intresten daarop, het vakantiegeld bij uit dienst treden t.b.v ,38 euro en de gerechtelijke intresten daarop. Zij verklaarde de vordering van de heer R. t.a.v. de overige partijen niet gegrond evenmin als de vordering in tussenkomst en vrijwaring van de GCV Non Stop Catering tegen de NV Sportoase. Het vonnis werd betekend aan de CV Non Stop Catering op VORDERINGEN IN HOGER BEROEP DE GCV NON STOP CATERING is het niet eens met de uitspraak van de arbeidsrechtbank. Zij vordert dat het hof deze zou hervormen en de tegen haar gerichte hoofdvordering ongegrond zou verklaren. In ondergeschikte orde vordert zij dat het hof de tegen de NV Sportoase ingestelde vordering in tussenkomst en vrijwaring ontvankelijk en gegrond zou verklaren en deze zou veroordelen om haar volledig te vrijwaren voor alle veroordelingen die tegen haar zouden worden uitgesproken. Zij verzoekt haar voorbehoud te verlenen voor verdere schade die zij ingevolge het handelen van Sportoase heeft geleden. Zij vordert dat de NV Sportoase en/of de heer RC. respectievelijk de bvba RATA en/of de heer R. zouden veroordeeld worden tot de kosten van beide aanleggen. De heer R. vordert in het dispositief van zijn conclusie dat het hof het hoger beroep van NON STOP CATERING ontvankelijk doch ongegrond zou verklaren en het bestreden vonnis zou bevestigen. Uit de motivering van zijn conclusie blijkt echter dat hij incidenteel hoger beroep instelt dat ertoe strekt de veroordeling van die vennootschap te bekomen tot betaling van een aanvullende opzeggingsvergoeding gelijk aan 2 maanden loon, hetzij een totaal bedrag van ,23 euro als opzeggingsvergoeding. In ondergeschikte orde vordert hij op incidenteel hoger beroep de bvba RATA en de heer Ratacjzak solidair en in solidum te veroordelen tot betaling van de in eerste aanleg gevorderde vergoedingen, het vakantiegeld einde dienst en de pro rata 13 de maand. In nog meer ondergeschikte orde vordert hij dat het hof de NV Sportoase Philips zou veroordelen tot betaling van de in eerste aanleg gevorderde vergoedingen. De curator van de bvba RATA die failliet werd verklaard bij vonnis van de rechtbank van koophandel op en de heer RC. vorderen dat het hof het bestreden vonnis integraal zou bevestigen met veroordeling van de heer R. tot de kosten van het hoger beroep.

6 6 e blad BEOORDELING I. ONTVANKELIJKHEID Het bestreden vonnis zou aan de GCV Non Stop Catering zijn betekend op Het hoger beroep is regelmatig naar vorm en werd tijdig ingesteld op Aan de overige ontvankelijkheidvereisten is eveneens voldaan. Het is derhalve ontvankelijk. Het incidenteel hoger beroep is eveneens ontvankelijk. II TEN GRONDE 1.Overgang van onderneming. Het geschil betreft de vraag of er al dan niet overdracht van onderneming was in de zin van CAO 32 bis tussen de Comm.Venn. Non Stop Catering en welke gevolgen dit heeft voor de aanspraken van de heer R.. De overdracht van onderneming wordt geregeld door Richtlijn 2001/23/EG van inzake de aanpassing van de wetgeving van lidstaten betreffende het behoud van werknemers bij overgang van ondernemingen vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen. Deze richtlijn codificeerde de richtlijn nr. 77/187 van en de richtlijn nr. 98/50 tot wijziging van die richtlijn. De bepalingen van die richtlijn werden omgezet in Belgisch recht bij CAO 32 bis. Die CAO moet bijgevolg richtlijnconform worden uitgelegd. De richtlijn heeft als doelstelling het behoud van de tewerkstelling van de overgedragen werknemers tegen dezelfde arbeidsvoorwaarden als deze die van kracht waren voor de overgang. ( H.v.J Tellerup, JTT1988, 229) Art 1 van de richtlijn bepaalt : 1 a) Deze richtlijn is van toepassing op de overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen op een andere ondernemer ten gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst of een fusie. b) Onder voorbehoud van het bepaalde onder a) en van de hiernavolgende bepalingen van dit artikel wordt in deze richtlijn als overgang beschouwd: de overgang met het oog op de voortzetting van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit van een economische eenheid die haar identiteit behoudt waaronder een geheel van georganiseerde middelen wordt verstaan. De bewoordingen van Art 6 CAO 32 bis zijn ongeveer gelijk luidend. Onderhavig hoofdstuk is van toepassing bij iedere wijziging van werkgever die het gevolg is van om het even welke overgang van een onderneming of van een gedeelte van een onderneming krachtens overeenkomst, met uitsluiting van de gevallen bedoeld bij hoofdstuk III van deze collectieve arbeidsovereenkomst.

7 7 e blad Onder voorbehoud van het bepaalde in het eerste lid wordt in deze collectieve arbeidsovereenkomst als overgang beschouwd de overgang, met het oog op de voortzetting van een al dan niet hoofdzakelijke economische activiteit van een economische eenheid die haar identiteit behoudt, waaronder een geheel van georganiseerde middelen wordt verstaan. De heer R. verwijst verder nog naar de CAO van afgesloten binnen paritair comité 302 waaronder de ondernemingen ressorteren dat het toepassingsgebied van CAO 32 bis als volgt uitbreidt: Art 2 De CAO 32 bis is van toepassing wanneer 2 ondernemingen die diensten verstrekken en die vallen onder de bevoegdheid van het paritair comité voor het Hotelbedrijf, mekaar opvolgen, zelfs na een onderbreking, voor zover deze minder dan 3 maanden duurt, bij de uitvoering van contracten die betrekking hebben op de bereiding en/of de bediening van maaltijden en dranken met of zonder aanvullende diensten in de lokalen van de begunstigde van genoemde diensten. Onderhavige CAO is van toepassing ongeacht of de operatie gepaard gaat met de overname van een economische entiteit en dus ongeacht het aantal werknemers of de belangrijkheid van de activa die overgenomen worden door de cessionaris. De richtlijn en de CAO 32 bis zijn van toepassing indien aan volgende voorwaarden is voldaan: - Er is sprake van een wijziging van werkgever, d.i. de natuurlijke persoon of de rechtspersoon die de onderneming uitbaat en die uit hoofde daarvan werkgeversverplichtingen heeft t.a.v. de werknemers. (H.v.J., , Ny Mölle Kro, zaak 287/86 Jur. 1987, 5465, nr. 12) - Die wijziging heeft plaats krachtens overeenkomst. De rechtspraak van het Hof van Justitie hanteert ter zake een zeer ruime interpretatie. Het volstaat dat de overdracht indirect haar oorsprong vindt in contractuele verhoudingen. Er is geen rechtstreekse contractuele betrekking vereist tussen de oorspronkelijke werkgever en de overnemer. Het volstaat dat de overdracht indirect zijn oorsprong vindt in een wilsovereenstemming. (vb. H.v.J , arrest Mölle Kro; H.v.J. Tellerup ; H.v.J. Bork nr. 101/87, Jur 1988, I, 3057; H.v.J , Merckx t. Neuhuys nr.171/94 Jur.1996,I,1253; H.v.J Watson Rask. nr C.209/91 Soc.Kron. 1993,102) In het arrest Merckx oordeelde het Hof van Justitie dat de richtlijn van toepassing is op een situatie waarin een onderneming die een exclusieve concessie voor de verkoop van voertuigen van een bepaald merk binnen een bepaald gebied bezit, haar activiteiten beëindigt en de concessie vervolgens wordt opgedragen aan een andere onderneming die een deel van het personeel overneemt en bij de klantenkring wordt aangeboden. Die situatie vertoont veel gelijkenis met het geval dat ter beoordeling voorligt.

8 8 e blad Een overeenkomst tussen de eigenaar die nooit werkgever was en de overnemer volstaat volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie als overeenkomst die een overdracht van onderneming voor gevolg heeft. In voorliggend geval gebeurde de overgang op grond van een overeenkomst tussen de NV Sportoase en de bvba RATA, nadat de NV Sportoase de overeenkomst met de Com. Ven. Non Stop Catering had beëindigd. Dat tussen de Comm.Ven Non Stop Catering en de bvba RATA geen contractuele verhouding bestond en er tussen hen evenmin onderhandelingen werden gevoerd noch enig contact bestond voor de overgang, doet niets af aan de toepassing van de Richtlijn/CAO 32 bis. -De wijziging betreft een onderneming of gedeelte van onderneming die haar identiteit bewaart. (H.v.J , nr. C-392/92, Jur I, 1311) Dit wordt beoordeeld aan de hand van de feitelijke elementen en het verband dat ertussen bestaat. Die feitelijke elementen behelzen het geheel van de activa die een voortzetting van de ondernemingsactiviteit mogelijk maken. (H.v.J , nr C- 24/85, Jur. 86, 1119 Spijkers; H.v.J Redmont Stichting nr C-29/91, Jur.1991, I,3289) Het betreft zowel materiële als immateriële activa. Het gaat bvb. om de aard van de onderneming, de gebouwen, het cliënteel, de goederen, de activiteit etc. In voorliggend geval blijkt voldaan aan alle voorwaarden vereist voor het bestaan van een overgang van onderneming zoals de arbeidsrechtbank terecht heeft beslist. De overdracht betrof de exploitatie van de cafetaria en de daaraan voorbehouden cateringactiviteit van het sportcomplex aan de Philipssite uitgebaat door de NV Sportoase. De overgang had betrekking op een welomlijnd gedeelte van de onderneming die haar identiteit behield, gekenmerkt door de aard van de activiteit (uitbating cafetaria en catering) op een welbepaalde plaats (Philips site) waaraan een welbepaald cliënteel was verbonden (bezoekers van de Philipssite) en waarvoor een welbepaalde infrastructuur werd benut bestaande uit de daartoe bestemde lokalen en het materieel, zoals blijkt uit de overeenkomst gesloten tussen de NV Sportoase en de bvba RATA. De overgedragen elementen vormen een economisch geheel die de voortzetting van een identieke of gelijkaardige activiteit na de overdracht mogelijk maakte. (zie in die zin AH Br. 5 de K; , JTT 2009,138) Dat de overgenomen materiële en immateriële activa niet toebehoorden aan de vennootschap Non Stop Catering maar aan de NV Sportoase is niet relevant. Het Hof van Justitie besloot dat art 1 van de richtlijn van toepassing was in een geval waar een opdrachtgever die een overeenkomst voor het beheer van cateringdiensten in een ziekenhuis had toegekend aan één contractant, die overeenkomst beëindigde en een overeenkomst voor de verstrekking van dezelfde diensten afsloten met een tweede contractant en deze een substantieel deel van de materiële activa voordien gebruikt door de eerste contractant gebruikte, zelfs wanneer de tweede contractant de intentie uitdrukte om geen werknemers over te nemen van de eerste contractant. (H.v.J , Abler nr C.- 340/01 RW , 824, noot) Rechten van de werknemers als gevolg van de overgang van onderneming

9 9 e blad - Principes Bij overgang van onderneming worden de rechten en plichten van de betrokken partijen als volgt geregeld: Art 4 van de richtlijn bepaalt 1.De overgang van onderneming, vestiging of onderdeel van de onderneming of vestiging vormt op zichzelf voor de vervreemder of de verkrijger geen reden tot ontslag. Deze bepaling vormt geen beletsel voor ontslagen om economische, technische of organisatorische redenen die wijzigingen voor de werkgelegenheid met zich meebrengen. 2.Indien de arbeidsovereenkomst of de arbeidsbetrekking wordt verbroken omdat de overgang een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van de werknemer ten gevolge heeft wordt de arbeidsovereenkomst of de arbeidsbetrekking geacht te zijn verbroken door toedoen van de werkgever. Art 9 en 10 van CAO 32 bis herhalen die bepaling haast woordelijk. Art 3,1 van de Richtlijn en art 7 van de CAO 32 bis bepalen dat de rechten en verplichtingen die voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomsten door de overgang overgaan op de verkrijger. Art 3 lid 2 van de richtlijn biedt de lidstaten de mogelijkheid de vervreemder en verkrijger na het tijdstip van de overgang hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de verplichtingen welke voor het tijdstip van de overgang voortvloeiden uit een op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst. Die mogelijkheid werd voorzien in art 8 CAO nr. 32 bis. Daarin is bepaald dat overlater en overnemer in solidum aansprakelijk zijn voor de schulden die bestaan op het ogenblik van de overdracht De overdracht van rechten en plichten gebeurt van rechtswege door het enkele feit van de overgang. (H.v.J. Rotsart Hertaing, Zaak C-305/94, Jur. 96, 5927) Alle bestaande arbeidsovereenkomsten gaan bijgevolg over op de overnemer op het tijdstip van de overdracht. Er wordt hem geen keuze gelaten die arbeidsovereenkomsten al dan niet over te nemen. Wie niet meer in dienst is op het ogenblik van de overdracht is niet meer beschermd door de richtlijn. (H.v.J , C.Rotsart de Hertaing, Zaak C-305/94, Jur. 1996, 5927) Uit de bescherming voorzien door de richtlijn en de CAO 32 bis volgt een verbod tot ontslag dat enkel op grond van de overgang van onderneming wordt doorgevoerd, zowel vanwege de overdrager als vanwege de overnemer. Indien de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd in strijd met de bepalingen van de richtlijn wordt zij geacht nog te bestaan op het ogenblijk van de overgang en mee te zijn overgedragen. (H.v.J , P.Bork Zaak 101/87, Jur. 1988, 3057, nr. 18; AH Luik , JTT 1995, 83)

10 10 e blad De werknemer kan in dat geval toch een beroep doen op de bepalingen van de CAO 32 bis. De rechten die hij uit zijn arbeidsovereenkomst putte zijn door de overgang overgedragen op de verkrijger en de werknemer kan een vordering instellen tegen de overnemer, ook al was hij ontslagen door de overdrager voor de overgang van onderneming. (N.Thoelen, Overdracht van onderneming;or, 2009; p 246) Het Hof van Justitie oordeelde dat de aangehaalde bepaling geen betrekking heeft op arbeidsovereenkomsten die op het tijdstip van de overdracht niet meer bestonden in gevolge een ontslag gegeven door de werknemer of een aanvaarding van een conventionele beëindiging voor de overdracht..(arresten H.v.J. Wendelhoe en Ny Mölle Kro). De werknemer is vrij om te beslissen. Hij kan beslissen om niet in dienst te treden van de overnemer. CAO 32 bis vindt dan geen toepassing. De richtlijn verzet zich er niet tegen dat de werknemer weigert in dienst te treden van de overnemer. Toepassing op voorliggend geschil Uit de voorgelegde stukken blijkt dat de overdracht van de onderneming heeft plaats gehad op Dit kan worden afgeleid uit -de overeenkomst die op werd gesloten tussen de NV Sportoase en de BVBA RATA die een aanvang nam vanaf de mededeling door Non Stop Catering aan de heer R. dat hij zich op niet meer hoefde aan te bieden daar zij de cafetaria niet langer zou exploiteren vanaf die datum. -het feit dat de heer RC. en de bvba RATA aanvoeren dat de heer R. zich op 1-5 niet zou hebben aangeboden om zijn werkzaamheden aan te vatten. Vanaf kon Non Stop Catering de heer R. inderdaad niet langer tewerk stellen in de cafetaria gelet op de beëindiging van de overeenkomst met de NV Sportoase die een nieuwe concessieovereenkomst had afgesloten met de bvba RATA. De heer R. heeft bij brief van aan Non Stop Catering ter kennis gebracht dat hij dit beschouwde als een verbreking van zijn arbeidsovereenkomst. In de mate de mededeling van de werkgever als een ontslag zou moeten worden uitgelegd, kan dit op grond van art 7 van CAO 32 bis geen uitwerking krijgen en werd de arbeidsovereenkomst geacht nog te bestaan. Het blijkt immers niet dat het berust op redenen die overeenkomstig art 4 van de richtlijn een ontslag toetsen. Bovendien gebeurde dit op het tijdstip van de overdracht zelf (de overeenkomst is op ondertekend) zodat het duidelijk verband hield met de overdracht. In voorliggend geval heeft de heer R. niet zelf ontslag gegeven noch een conventionele beëindiging aanvaard voor de overdracht.

11 11 e blad Het blijkt dat de heer R. zich haast meteen heeft aangeboden bij de verkrijger om er verder in dienst te kunnen blijven. De bvba RATA en de heer RC. stellen dat de heer R. zich niet meteen op 1 mei 2009 heeft aangeboden. Nog afgezien van het feit dat 1 mei een feestdag is en helemaal niet duidelijk is of de heer R. op die dag normaal wel moest werken kan een korte onderbreking niet beschouwd worden als een afstand van zijn rechten. Men kan aannemen dat de heer R. zich eerst diende te informeren. Men kan van een werknemer in zijn functie niet verwachten dat hij op de hoogte is van de juridische gevolgen van een overgang van onderneming waarin zijn rol geheel passief is en niet blijkt dat hem enige informatie werd verstrekt over de juiste toedracht. De heer R. heeft zich hoe dan ook op 5 mei met zekerheid aangeboden om zijn functie op te nemen bij de overnemer, de bvba Rata. Op de vergadering van 5-5 waren naast een aantal werknemers ook de heer de heer V. ( van Non Stop Catering ) en de heer RC. (van de bvba Rata in oprichting) aanwezig. Over wat er precies werd besproken op die datum, lopen de versies van partijen uiteen. Volgens de bvba Rata en de heer RC. wilde de heer R. enkel tegen andere voorwaarden tewerkgesteld worden. De heer R. beweert echter dat men hem enkel wenste tewerk te stellen voor deeltijdse prestaties en mits gedeeltelijke betaling in het zwart. Het hof acht de versie van de heer R. aannemelijk. Zij wordt bevestigd door twee getuigenverklaringen. De heer R. schreef dit ook in de aangetekende brief van gericht aan zijn vorige werkgever, die op 5-5 eveneens aanwezig was en dit niet ontkende. Anderzijds is het waarschijnlijk dat de nieuwe exploitant reeds eigen personeel in dienst had, zoals de heer R. beweert, aangezien hij de exploitatie had aangevat vanaf 1-5, en zodoende geen plaats had voor werknemers van de vroegere exploitant. Hoewel de overdracht van onderneming impliceert dat het aan de onderneming verbonden personeel van rechtswege overgaat op de verkrijger, heeft deze kennelijk geen contact opgenomen met de personeelsleden met het oog op het voortzetten van hun arbeidsovereenkomst. Evenmin heeft hij gereageerd op de aangetekende brief die de heer R. hem op stuurde nadat hij zich in het bijzijn van een getuige opnieuw had aangeboden op de werkplaats en de nieuwe uitbater weigerde hem te werk te stellen daar hij meende dat de heer R. niet betrokken was in de overname. De bvba RATA en de heer RC. houden in conclusie nog steeds staande dat de arbeidsovereenkomst van de heer R. niet meer bestond op het ogenblik van de overgang, nu de heer R. de verbreking ervan had vastgesteld op de datum van , zodat zij niet tot betaling van enige vergoeding gehouden menen te zijn, zoals de arbeidsrechtbank volgens hen terecht heeft beslist. De heer R. heeft nadien een dubbelzinnige aangenomen.

12 12 e blad Hij heeft eerst enkel zijn werkgever de GCV Non Stop Catering gedagvaard in betaling van een verbrekingsvergoeding op basis van een verbreking van de arbeidsovereenkomst op , wat niet kan gerijmd worden met een overdracht van zijn arbeidsovereenkomst op de verkrijger en het uitoefenen van rechten t.o.v. de verkrijger, zoals hij deed toen hij nadien de bvba RATA en de zaakvoerder de heer RC. dagvaardde op basis van de rechten die hij kon putten uit een overdracht van zijn arbeidsovereenkomst op het ogenblik van de overgang. In zijn laatste syntheseconclusie voor de arbeidsrechtbank schoof hij beide zaken in elkaar en vorderde hij in hoofdorde een verbrekingsvergoeding ten laste van de bvba RATA, de verkrijger en slechts in ondergeschikte orde t.o.v. Non Stop Catering. De arbeidsrechtbank willigde enkel de vordering jegens Non Stop Catering in. In hoger beroep verzoekt de heer R. de bevestiging van die uitspraak wat de veroordeling van Non Stop Catering tot betaling van een opzeggingsvergoeding betreft. Slechts in ondergeschikte orde vorderde hij de veroordeling van de verkrijger. Het komt de werknemer toe zijn keuze te maken en al dan niet zijn rechten te doen gelden op grond van CAO 32 bis. De vraag is of de overlater, huidige appellant die keuze kan maken. Art 3,1 van de richtlijn en art 7 van de CAO 32 bis bepalen weliswaar dat de rechten en verplichtingen van de op het ogenblik van de overgang bestaande arbeidsovereenkomsten van rechtswege overgaan op de verkrijger, doch die bepaling beoogde de rechten van de werknemers te waarborgen en werd niet in het belang van de overlater ingesteld. Deze heeft ten slotte op het initiatief genomen om aan de heer R. mee te delen dat hij zich niet langer diende aan te bieden. Kennelijk gebeurde dit t.o.v. het gehele personeel en werd geen enkel personeelslid overgenomen. De zaakvoerder van Non Stop Catering was eveneens aanwezig op de vergadering van met de overnemer en het blijkt niet dat hij zich heeft verzet tegen de weigering van de overnemer om de werknemers die zich hadden aangeboden in dienst te nemen. Het hof besluit dat aangezien de heer R. de keuze maakt om zich op een verbreking van de arbeidsovereenkomst door zijn werkgever, de vennootschap Non Stop Catering te beroepen het hof daarvan niet kan afwijken. Incidenteel hoger beroep De heer R. vordert bij incidenteel hoger beroep een aanvullende opzeggingsvergoeding gelijk aan 2 maanden loon. De heer R. genoot een bediendestatuut. Bijgevolg dient toepassing te worden gemaakt van art 82 van de arbeidsovereenkomstenwet van (WAO). De door de arbeidsrechtbank toegekende opzegtermijn ligt in ieder geval boven de wettelijke minimumopzegtermijn. Voor het overige dient de termijn in acht te worden genomen die de bediende op het ogenblik van het ontslag of de opzegging moet toelaten een gelijkwaardige

13 13 e blad betrekking te vinden. Anciënniteit, leeftijd, functie en genoten loon worden daarvoor relevante criteria geacht. (Cass. 17 september 1975, TSR 1976, 14; Cass. 8 september 1980, Arr. Cass , 17; Cass. 3 februari 1986, JTT 1987, 58; Cass. 4 februari 1991, RW , 1407; Cass. 9 mei 1994, Soc. Kron. 1994, 253). De heer R. was op het ogenblik van het ontslag 48 jaar oud en had een anciënniteit van 3 jaar en 11 maanden. Het hof is van oordeel dat de door de arbeidsrechtbank bepaalde opzegtermijn gelijk aan 4 maanden loon passend is, gelet op die elementen. VORDERING IN TUSSENKOMST EN VRIJWARING T.A.V. DE NV SPORTOASE De Com. Venn. Non Stop Catering beweert dat zij zich in een overmachtsituatie geplaatst zag door de onmiddellijke beëindiging van de overeenkomst door de NV Sportoase. Deze stelling kan niet gevolgd worden. Overmacht bestaat immers in een plotse onvoorzienbare gebeurtenis die niet toe te schrijven is aan degene die er zich op beroept en die de verderzetting van de overeenkomst definitief onmogelijk maakt. Het blijkt dat de NV Sportoase de overeenkomst met Non Stop Catering telkens voor de duur van één maand verlengde en intussen verder onderhandelingen voerde met het oog op een eventuele duurzame overeenkomst. Non Stop Catering wist bijgevolg dat de voortzetting van de overeenkomst precair was en kon zich beraden over de maatregelen die moesten worden genomen in geval de overeenkomst niet zou worden verlengd. Kennelijk heeft ze ook niet voldaan aan een aantal door de NV Sportoase gestelde voorwaarden i.v.m. de verderzetting van die overeenkomst en aldus het afbreken van de onderhandelingen mee in de hand gewerkt. De vennootschap toont evenmin aan dat zij het nodige heeft gedaan opdat de heer R. zou worden overgenomen. Non Stop Catering verwijt de NV Sportoase eveneens de overnemer niet te hebben gewezen op zijn verplichting tot overname van het personeel. Het lijkt inderdaad aangewezen dat aangezien de overgang plaats had als gevolg van een door de NV Sportoase gesloten overeenkomst met de bvba Rata dat zij erop zou wijzen dat dit ook verplichtingen meebracht m.b.t. het personeel tewerk gesteld in de cafetaria. De vennootschap Non Stop Catering die reeds eerder op personeel had overgenomen in het raam van de exploitatie van de cafetaria, diende echter reeds op de hoogte te zijn van die verplichting. Dat de exploitatie door een andere persoon zou worden verder gezet bij de stopzetting van haar eigen overeenkomst kon voor haar niet onbekend zijn. Zij had het personeel er bijgevolg moeten op wijzen dat het diende overgenomen te worden door de nieuwe exploitant. In plaats daarvan heeft zij aan de heer R. meegedeeld dat hij zich niet meer diende aan te bieden vanaf Zij kan de gevolgen die de heer R. daaruit heeft getrokken bijgevolg niet wijten aan een fout van de NV Sportoase.

14 14 e blad OM DEZE REDENEN; HET ARBEIDSHOF; Gelet op de Wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken, in het bijzonder op het artikel 24; Rechtsprekend op tegenspraak; Verklaart zowel het principaal als het incidenteel hoger beroep ontvankelijk doch ongegrond. Bevestigt het bestreden vonnis. Legt de kosten van het hoger beroep ten laste van de G.C.V. Non Stop Catering. Vereffent deze op het bedrag zoals door partijen begroot, met indexaanpassing op: Voor de Non Stop Catering en V. op: euro als rechtsplegingvergoeding hoger beroep, Voor de heer R. op: euro als rechtsplegingvergoeding hoger beroep, - de kosten betekening vonnis werden niet aangetoond, Voor Sportoase Philipssite Leuven N.V. op: euro als rechtsplegingvergoeding hoger beroep, Voor het faillissement Rata BVBA en de heer RC. op: euro als rechtsplegingvergoeding hoger beroep.

15 15 e blad Aldus gewezen en ondertekend door de derde kamer van het Arbeidshof te Brussel, samengesteld uit: Geertrui BALIS, Georges JACOBS, Roger VANDENPUT, bijgestaan door : Sonja VAN LANDUYT, kamervoorzitter, raadsheer in sociale zaken, werkgever, raadsheer in sociale zaken, werknemer-bediende, afgevaardigd griffier. Sonja VAN LANDUYT Geertrui BALIS Georges JACOBS Roger VANDENPUT en uitgesproken op de openbare terechtzitting van dinsdag 23 april 2013 door: Geertrui BALIS, kamervoorzitter, bijgestaan door Sonja VAN LANDUYT, afgevaardigd griffier. Sonja VAN LANDUYT Geertrui BALIS