HANDLEIDING ONTNEMINGSWETGEVING

Transcriptie

1 HANDLEIDING ONTNEMINGSWETGEVING Categorie : Opsporing, vervolging, executie en strafvordering Afzender : College van Procureurs-generaal Adressaat : Hoofden van de parketten Registratienummer : 2003H003 Datum vaststelling : Datum inwerkingtreding : Geldigheidsduur : Vervallen : Handleiding ontneming (2001H003) Relevante beleidsregels OM : - Aanwijzing Ontneming (2002A011) - Richtlijn voor Strafvordering Ontneming (2002R004) - Aanwijzing executie (vervangende) vrijheidsstraffen, taakstraffen, geldboetes, schadevergoedings- en ontnemingsmaatregelen (2003A011) Wetsbepalingen : artt. 36e en 74 Sr; artt d Sv, a Sv, 126a-126f Sv, 511b t/m 511i Sv, 552a - 552g Sv; artt. 3:46 en 3:47 BW; artt. 441, , 447, 448, 451, 453a, 457, 461d, 461d, 474c-f, 475, 475h, 476a, 505, 576, 702, 712, 715, 718, 720, 721, 728, 728a, 728b, en e Rv Jurisprudentie : -- Bijlagen : 4 ACHTERGROND Deze handleiding is een uitwerking van de Aanwijzing Ontneming en Richtlijn voor Strafvordering Ontneming en dient als naslagwerk voor het Openbaar Ministerie en de politie. Er wordt een uitleg van relevante wettelijke bepalingen gegeven, evenals een leidraad voor het te voeren beleid. In deze handleiding is rekening gehouden met de aangepaste ontnemingswetgeving d.d. 1 september Met betrokkene wordt in deze handleiding bedoeld de verdachte of veroordeelde op wie de ontnemingsprocedure betrekking heeft. 1. Inleiding Het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie (BOOM) houdt zich bezig met alle aspecten van de ontnemingswetgeving. Het BOOM heeft vier specifieke taken: 1. Het faciliteren van het Openbaar Ministerie op het terrein van de ontnemingswetgeving. Denk hierbij aan: - De helpdesk voor vragen op het gebied van ontnemingswetgeving. - De nieuwsbrief, waarin achtergronden en actualiteiten, waaronder recente jurisprudentie, worden opgenomen. - De handleiding ontnemingswetgeving. - De verzorging van -zo nodig op locatie- cursussen op het gebied van ontnemingswetgeving. Het BOOM doet dit in samenwerking met de SSR. - Het verzamelen, bewerken en uitgeven van uitspraken op het gebied van ontnemingswetgeving op een Cd-rom (Juridische bibliotheek deel 1 van Kluwer Datalex).

2 2. Het bieden van zaaksondersteuning aan de officier van justitie bij de toepassing van de ontnemingswetgeving. Onderdeel van die taak is het beheren van een eventueel gelegd conservatoir beslag via het Conservatoir en Executoriaal Beslagsysteem (Cebes), een interface met Compas, voor zover het in nationaal verband gelegd conservatoir beslag betreft, en het beheren van het, op verzoek van een buitenlandse staat, in Nederland gelegde conservatoire beslag. Daarnaast kan het BOOM-adviesteam de officier van justitie bijstaan bij het leidinggeven aan ontnemingsonderzoeken. Sinds 1 januari 2001 beschikt het BOOM over officieren van justitie die in BOOM-verband leidinggeven aan ontnemingsonderzoeken van de kernteams en de interregionale fraudeteams. 3. Het ondersteunen van het Centraal Justitieel Incasso Bureau (CJIB) bij het incasseren van ontnemingsmaatregelen. Een BOOM-officier van justitie is daartoe als landelijk executieofficier van justitie aangewezen. 4. Het adviseren van de Procureur-generaal ontnemingen op het gebied van de toepassing van de ontnemingswetgeving. SAMENVATTING Deze handleiding behandelt de volgende onderwerpen. 1. Inleiding 1.1 Het BOOM-adviesteam (BAT) 1.2 Procesondersteuning Systemen t.b.v. de opsporing Het Conservatoir en Executoriaal Beslagsysteem (Cebes) Aanwijzing Ontneming en Richtlijn voor Strafvordering Ontneming en Aanwijzing executie 1.3 Het Centraal Justitieel Incasso Bureau (CJIB) 2. Doel van de wetgeving 3. Start van het onderzoek, toekennen parketnummers en dossiervorming 3.1 Registratie in Compas 3.2 Strafdossier 3.3 Ontnemingdossier (en SFO) (art. 511b lid 2 Sv) 4. Het materiële ontnemingsrecht 4.1 Tenlastegelegde, soortgelijke en 5 e geldboete categorie feiten (art. 36e lid 2 Sr) 4.2 Andere strafbare feiten (art. 36e lid 3 Sr) 4.3 Bewijs, algemeen Bewijsmiddelen Voldoende aanwijzingen en aannemelijkheid 4.4 Schatting van de hoogte van het voordeel 4.5 Matiging (art. 36e lid 4 Sr) 4.6 Vorderingen benadeelde derde (art. 36e lid 6 Sr) 4.7 Vermindering opgelegde maatregel (art. 577b Sv) 4.8 Ne bis in idem (art. 36e lid 7 Sr) 5. Het formele ontnemingsrecht 5.1 Procesrechtelijke aspecten van de ontneming 5.2 De ontnemingsvordering (art. 511b Sv) 5.3 De betekening van de vordering (art. 511b lid 3 Sv) 5.4 De oproeping ter terechtzitting (art. 511b lid 4 Sv) 5.5 Intrekking van de ontnemingsvordering Het moment van intrekking 5.6 De behandeling ter terechtzitting (art. 511d lid 1 Sv) 5.7 De schriftelijke voorbereiding van de ontnemingszitting (art. 511d lid 1 Sv) 2

3 5.8 Nader Strafrechtelijk Financieel Onderzoek (art. 511d lid 2 Sv) 5.9 Beraadslaging en uitspraak (art. 511e Sv) 5.10 Hoger beroep (art. 511g Sv) 5.11 Cassatie (art. 511h Sv) 5.12 Verval van uitspraak inzake ontneming (art. 511i Sv) 6. Beslag 6.1 Enkele begrippen 6.2 Klassiek beslag 6.3 Conservatoir beslag Voorwaarden voor conservatoir beslag Bevoegdheid om voorwerpen in conservatoir beslag te nemen 6.4 Wijze van inbeslagneming van bepaalde voorwerpen Conservatoir beslag op roerende zaken onder de betrokkene Beslag op vorderingen en roerende zaken onder derden Beslag onder zichzelf Beslag op voorwerpen van een ander ten laste van betrokkene Beslag op rechten aan toonder of order Beslag op onroerende registergoederen en aandelen en effecten op naam Beslag op schepen Beslag op luchtvaartuigen 6.5 Handhaving van beslag 6.6 Beheer van de conservatoir inbeslaggenomen voorwerpen Machtigingen op grond van art. 117 Sv (vervreemden) Zekerheidsstelling 6.7 Einde van het beslag 7. Actio Pauliana en faillissement (art. 94d Sv) 7.1 Paulianeuze levering van registergoederen 7.2 Bescherming wederpartij 7.3 Bewijslevering Pauliana (art. 94d lid 2 Sv jo 3:46/47 BW) 7.4 Paulianabeslag (art. 94a Sv jo 737 Rv) 7.5 Faillissement (art. 94d lid 3 Sv) 8. Beklag 8.1 Bevoegde rechter 9. Strafrechtelijk Financieel Onderzoek (SFO) 9.1 Financiële spoeddoorzoeking (art. 126c Sv) 9.2 Vorderen van de machtiging SFO 9.3 Verkregen machtiging SFO 9.4 Uitvoering SFO Bevoegdheden opsporingsambtenaar (art. 126a lid 1 Sv) Bevoegdheden officier van justitie (art. 126b lid 1 Sv) Bevoegdheden rechter-commissaris (art. 126b leden 2 en 3 Sv) 9.5 Verhouding SFO en GVO 9.6 Sluiting SFO 9.7 Heropening SFO 9.8 Rechterlijke controle (art. 126e Sv) 10. Voordeelsberekening 10.1 Legale en illegale activiteiten 10.2 Meerdere betrokkenen 10.3 Voordeelsberekening in het kader van art. 36e lid 2 Sr Liquide opbrengsten Waarde-opbrengsten 3

4 Opbrengsten door middel van bespaarde kosten Kosten 10.4 Voordeelsberekening in het kader van art. 36e lid 3 Sr De kasopstelling De vermogensvergelijking 10.5 Vruchten uit het verkregen voordeel (vervolgprofijt) Vruchten uit het wederrechtelijk verkregen voordeel De door de staat uit te keren rente 11. Buitengerechtelijke afdoening 11.1 Transactie met ontnemingscomponent (art. 74 Sr) 11.2 Schikking (art. 511c Sv) 11.3 Afstemming binnen het Openbaar Ministerie 11.4 Afstemming met de belastingdienst 12. Executie 12.1 Tijdstip van executie 12.2 Conservatoir en executoriaal beslag 12.3 Betalingsregelingen en de vervangende hechtenis/lijfsdwang 12.4 Gratie en rechtsmiddelen 13. Fiscale gevolgen van ontneming 14. Internationale voordeelsontneming Bijlage I: Voorbeelden voordeelsberekening op transactiebasis 1. Drugs 2. Hennepkwekerij 3. Computers I 4. Computers II 5. Afvalstoffen 6. Voordeel en benadeelde derden Bijlage II: Bijlage III: Bijlage IV: Voorbeeld kasopstelling, uitgebreide kasopstelling, vermogensvergelijking Verklarende woordenlijst Lijst van afkortingen 4

5 1. Inleiding 1.1 Het BOOM-adviesteam (BAT) Het BOOM-adviesteam bestaat uit officieren van justitie, (internationaal) strafrechtelijke juristen, civiele juristen en registeraccountants. Het adviseert -desgevraagd op locatie-, beoordeelt rapportages en voert onderhandelingen inzake transacties met ontnemingscomponent alsmede schikkingsonderhandelingen. Het BOOM-adviesteam is 24 uur per dag, ook in het weekend, telefonisch te bereiken. Bijstand is in elke fase van een onderzoek mogelijk. Te denken valt aan: 1. de voorbereidende/oriëntatiefase: - de keuze van subjecten, met name gericht op de ontnemingsmogelijkheden; - formulering van de doelstelling van het onderzoek; - ondersteuning bij internationale ontneming; - onderzoek naar eigendomsverhoudingen en verhaalsobjecten; - toepassing van financieel rechercheren als onderzoeksmiddel. 2. voor, bij, of na doorzoeking: - wenselijkheid van inbeslagneming van verhaalsobjecten; - transport en bewaring van inbeslaggenomen goederen; - wenselijkheid van inbeslagneming van financiële gegevens; - beslagformaliteiten. 3. gedurende de gehele onderzoeksfase: - strafrecht/strafvordering (toepassing bepalingen GVO, SFO); - civiel recht (eigendomsverhoudingen, beoordeling leasecontracten, beslag, stroliedenconstructies etc.); - strategie onderzoek (bijdrage financieel onderzoek, bewijsverzameling in straf- en ontnemingszaak etc.); - voordeelsberekening (beoordeling financiële rapportages opsporingsdiensten of verdediging etc.). 4. het onderzoek ter terechtzitting (zowel van de strafzaak en de ontnemingszaak als van een beklagzaak). 5. bij de onderhandelingen om te komen tot een transactie met ontnemingscomponent alsmede een schikking (zie ook de Aanwijzing en Richtlijn Ontneming). Het BOOM(-adviesteam) kan -zo nodig- externe deskundigen inhuren (bijvoorbeeld accountants of gespecialiseerde taxateurs). Het BOOM-adviesteam werkt primair voor het Openbaar Ministerie. Aan verzoeken om bijstand van opsporingsdiensten wordt slechts gehoor gegeven na overleg met de behandelend officier van justitie. 1.2 Procesondersteuning Het ontnemingsproces wordt ondersteund door: Systemen t.b.v. de opsporing Het Conservatoir en Executoriaal Beslagsysteem (Cebes) Aanwijzing Ontneming en Richtlijn voor Strafvordering Ontneming en Aanwijzing executie Hieronder wordt nader op deze categorieën ingegaan Systemen t.b.v. de opsporing Ten behoeve van de politiesystemen BPS en X-pol is een ontnemingsmodule ontwikkeld, die het ontnemingsproces van de opsporingsinstanties ondersteunt. De module bevat modellen voor voordeelsberekeningen. 5

6 1.2.2 Het Conservatoir en Executoriaal Beslagsysteem (Cebes) Het Openbaar Ministerie -met de executie van ontnemingsmaatregelen belast- versterkt zijn verhaalspositie door het leggen van conservatoir beslag. Bij het beheer van conservatoir inbeslaggenomen voorwerpen gaat het om maatwerk. Het Cebes-team realiseert door middel van Cebes dat: - de inbeslaggenomen voorwerpen zoveel mogelijk hun waarde behouden; - de te maken bewaarkosten (het Openbaar Ministerie betaalt een vergoeding ter zake aan Domeinen) tot een minimum worden beperkt; - de voorwerpen zo mogelijk door tijdige en adequate verkoop een maximale opbrengst genereren. Bovendien heeft de betrokkene recht op een zorgvuldige belangenbehartiging als het gaat om verkoop en teruggave. Bij een optimale verkoopprijs zal een eventuele restschuld minder zijn en bij teruggave moet de overheid kunnen zeggen als een goed huisvader voor het inbeslaggenomen voorwerp te hebben gezorgd Aanwijzing ontneming en Richtlijn voor Strafvordering Ontneming en Aanwijzing executie Het College van Procureurs-generaal heeft vastgesteld: - Aanwijzing Ontneming; - Richtlijn voor Strafvordering Ontneming; - Aanwijzing executie (vervangende) vrijheidsstraffen, taakstraffen, geldboetes, schadevergoedings- en ontnemingsmaatregelen (2003A011). 1.3 Het Centraal Justitieel Incasso Bureau (CJIB) Het CJIB is namens het Openbaar Ministerie belast met de executie van strafvonnissen en opgelegde ontnemingsmaatregelen. Het betreffende parket draagt daartoe de onherroepelijke en executeerbare zaken over aan het CJIB. Zie ook Hoofdstuk 12. 6

7 2. Doel van de wetgeving Het doel van de ontnemingswetgeving is om uit een oogpunt van rechtsherstel zoveel mogelijk voordeel, verkregen met of uit criminele activiteiten, van een betrokkene af te nemen. De achterliggende gedachte is dat men van crimineel gedrag geen profijt mag hebben. De ontnemingsmaatregel kan alleen worden opgelegd nadat veroordeling voor een strafbaar feit heeft plaatsgevonden. Op 1 september 2003 is de Wet van 8 mei 2003 wijziging en aanvulling van een aantal bepalingen in het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten met betrekking tot de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (aanpassing ontnemingswetgeving) Stb. 202 ( Kamerstukken nr ) in werking getreden. De hoofdpunten van de nieuwe wet zijn: verruiming van de transactie- en schikkingsmogelijkheden; vereenvoudiging van betekeningsvoorschriften; uitbreiding financiële spoeddoorzoeking; versterking van de betrokkenheid en controle over de voortgang van het SFO door de rechter-commissaris en de raadkamer van de rechtbank; bestrijden van zogenaamde schijnconstructies (het verbinden van vermogensbestanddelen aan een ander dan betrokkene met als doel het verhaal op het vermogen van betrokkene te voorkomen); wijziging van vervangende hechtenis (max. 6 jaar) in lijfsdwang (max. 3 jaar). Verruiming van de transactie- en schikkingsmogelijkheden De buitengerechtelijke afdoening is verruimd. Sinds 1 september 2003 kan een transactie of schikking, op basis van art. 74 lid 2 Sr en art. 511c Sv, betrekking hebben op alle voordeel dat volgens art. 36e Sr vatbaar is voor ontneming. Voorheen was een transactie en schikking alleen mogelijk voor het voordeel dat voortvloeide uit het strafbare feit waarvoor betrokkene was veroordeeld en uit soortgelijke feiten. Vereenvoudiging van betekeningsvoorschriften Ingevolge art. 94c Sv zijn in beginsel de voorschriften van het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing. Voor wat betreft een conservatoir derdenbeslag betekent dat dat de officier van justitie, op straffe van nietigheid van het beslag, binnen acht dagen na het aanhangig maken van de ontnemingsvordering deze vordering aan de derde moet betekenen. In de praktijk blijkt deze termijn voor het Openbaar Ministerie te kort. Het nieuwe art. 94c lid 3 sub f Sv bepaalt dan ook dat art. 721 Rv geen overeenkomstige toepassing toekomt. Wel dient de officier van justitie het aanhangig maken van de ontnemingsvordering zo spoedig als mogelijk aan de derde schriftelijk ter kennis te brengen. Het nieuwe art. 94c lid 3 sub g Sv bepaalt dat art. 722 Rv niet van overeenkomstige toepassing is. Art. 722 Rv bepaalt dat betekening aan de derde binnen 1 maand dient te geschieden nadat ter zake van de hoofdvordering een executoriale titel is verkregen en die voor tenuitvoerlegging vatbaar is geworden. Bij gebreke van betekening binnen deze termijn zijn betalingen door de derde van waarde. In de praktijk is het voor het Openbaar Ministerie niet eenvoudig gebleken deze regel na te leven, aangezien het soms moeilijk is vast te stellen wanneer de ontnemingsuitspraak onherroepelijk is. Het nieuwe art. 511e lid 2 Sv bepaalt dat wanneer de dag der uitspraak niet ter terechtzitting aan de degene op wie de vordering betrekking heeft is medegedeeld, hem daarvan een kennisgeving wordt betekend zodra die dag bepaald is, behoudens de gevallen waarin de politierechter op voet van art. 378 lid 1 Sv uitspraak doet. In de praktijk werd het als inefficiënt ervaren dat in politierechterzaken, waarbij de verdachte niet aanwezig was, niet direct mondeling uitspraak kon worden gedaan doordat eerst de dag der uitspraak moest worden betekend. 7

8 Uitbreiding van de financiële spoeddoorzoeking Het nieuwe art. 126c lid 1 Sv bepaalt dat de officier van justitie bij dringende noodzakelijkheid ter inbeslagneming elke plaats (incl. woning zonder toestemming van bewoner of kantoor van verschoningsgerechtigde) kan doorzoeken indien zich daar vermoedelijk bescheiden of gegevens bevinden als bedoeld in art. 126a Sv, of voorwerpen als bedoeld in art. 94a Sv. In het oude art. 126c lid 1 Sv was de financiële spoeddoorzoeking naast genoemde bescheiden en gegevens beperkt tot vermogensbestanddelen die voordeel ex art. 36e Sr vertegenwoordigen. Tevens was in de oude regeling (sinds de herziening van het GVO in 2000) de bevoegdheid beperkt tot een woning zonder toestemming van de bewoner of kantoor van een verschoningsgerechtigde. Voor het doorzoeken van andere plaatsen zou de officier van justitie gebruik kunnen maken van art. 96c Sv, maar deze bevoegdheid is gekoppeld aan de gevallen van ontdekking op heterdaad alsmede verdenking van een misdrijf als omschreven in art. 67 lid 1 Sv. Door de wijziging van art. 126c Sv wordt voorkomen dat in een geval, waarin niet aan deze beide voorwaarden is voldaan en het niet gaat om een plaats als omschreven in het oude art. 126c Sv, er geen doorzoekingsbevoegdheid bestaat. Versterking van de rechterlijke betrokkenheid en controle Art. 126 Sv is als volgt uitgebreid: de officier van justitie informeert periodiek uit eigen beweging, of op diens verzoek, de rechter-commissaris over de voortgang van het SFO. De rechter-commissaris kan de rechtbank inlichten met het oog op art. 126e Sv (rechtbank waakt tegen nodeloze vertraging). Voorts is art. 36e lid 4 Sr, conform de jurisprudentie, uitgebreid: de rechter kan, of ambtshalve, of op een gemotiveerd verzoek van de betrokkene, of op verzoek van de officier van justitie, bij de vaststelling van het te betalen bedrag rekening houden met het feit dat de huidige en de redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht van betrokkene niet toereikend zullen zijn om dat bedrag te betalen. Bestrijding van schijnconstructies Bij een schijnconstructie wordt een voorwerp aan een ander dan betrokkene verbonden met het doel uitwinning van dat voorwerp te voorkomen. Hierdoor kan conservatoir beslag onmogelijk worden gemaakt. Om dit tegen te gaan is art. 94a Sv zodanig uitgebreid dat in een dergelijk geval voorwerpen die aan een ander zijn gaan toebehoren toch vatbaar zijn te maken voor beslag en executie. Het nieuwe lid 3 noemt drie voorwaarden: 1. voorwerpen moeten, onmiddellijk of middellijk, afkomstig zijn van het misdrijf in verband waarmee het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden ontnomen; 2. er moeten voldoende aanwijzingen bestaan dat die voorwerpen aan die ander zijn gaan toebehoren met het doel om uitwinning van die voorwerpen te bemoeilijken of te verhinderen; 3. die ander wist ten tijde van dat gaan toebehoren, of kon redelijkerwijs vermoeden, dat die voorwerpen van enig misdrijf afkomstig waren. 8

9 Lid 4 voegt daaraan nog toe dat ook andere voorwerpen, die aan de ander toebehoren, in beslag kunnen worden genomen tot ten hoogste de waarde van de in lid 3 bedoelde voorwerpen. Gedoeld wordt op de situatie dat de ander het van misdrijf afkomstige voorwerp heeft weggemaakt. Wijziging van vervangende hechtenis in lijfsdwang Art. 24d Sr, waarin de vervangende hechtenis in geval van geen volledige betaling of verhaal was bepaald, is vervallen. Deze hechtenis is in de praktijk onvoldoende als het verwachte drukmiddel ten behoeve van de executie uit de verf gekomen. Tevens wekte het de schijn van dubbele bestraffing op. Gekozen is voor lijfsdwang, zoals in het civiele recht. Het nieuwe art. 577c Sv bepaalt dat in geval van geen volledige betaling of geen volledig verhaal de officier van justitie de rechter kan vorderen verlof tot tenuitvoerlegging van lijfsdwang van ten hoogste 3 jaar te verlenen (zie ook het nieuwe lid 8 van art. 36e Sr dat tevens bepaalt dat de lijfsdwang een maatregel is). De vordering wordt in het openbaar behandeld door de raadkamer van het gerecht waar de zaak in laatste feitelijke aanleg is behandeld. Bij de beoordeling van de vordering dient de raadkamer rekening te houden met de gedeeltelijke betalingen die door veroordeelde zijn verricht. De vordering wordt niet toegewezen indien de veroordeelde aannemelijk maakt dat hij niet in staat is om aan zijn betalingsverplichting te voldoen. De lijfsdwang heft (anders dan de vervangende hechtenis) de verschuldigdheid niet op. 9

10 3. Start van het onderzoek, toekennen parketnummers en dossiervorming Om de straf- en de ontnemingszaak samen te kunnen blijven volgen (zowel in Compas als handmatig) krijgen beide zaken hetzelfde parketnummer. Uit de wijze van registreren moet evenwel blijken of het een strafzaak dan wel een ontnemingszaak betreft. Elke zaak krijgt zijn eigen dossier. Nader wordt ingegaan op: 3.1 Registratie in Compas 3.2 Strafdossier 3.3 Ontnemingsdossier (en SFO) (art. 511b lid 2 Sv) 3.1 Registratie in Compas Zodra het rapport/proces-verbaal t.b.v. de ontnemingszaak op het parket is ontvangen, moet de zaak volledig in Compas worden geregistreerd. Volledig wil zeggen dat alle mogelijke velden in de ontnemingsmodule van Compas moeten worden gevuld. De registratiemedewerker zet het parketnummer (van de bijbehorende strafzaak) en de datum van ontvangst op het parket op het rapport/proces-verbaal. In ieder geval dienen ook de gelegde beslagen zo spoedig mogelijk in Compas te worden geregistreerd. Daarna gaan de stukken zo spoedig mogelijk naar de officier van justitie. 3.2 Strafdossier De ontnemingszaak tast het dossier van de strafzaak niet aan. Wel moet voor intern gebruik op of uit het dossier "stukken officier van justitie", al dan niet gecodeerd, blijken dat er een ontnemingsmaatregel zal worden gevorderd en dat er een SFO loopt. Dit signaal in de strafzaak is onder meer nodig, omdat de officier van justitie uiterlijk bij zijn requisitoir in de strafzaak aan de betrokkene (die dat nog niet weet) moet meedelen dat hij het voornemen heeft een ontnemingsvordering in te stellen en (eventueel) dat daartoe inmiddels een SFO is ingesteld (art. 311 Sr). 3.3 Ontnemingsdossier (en SFO) (art. 511b lid 2 Sv) De officier van justitie doet reeds bij zijn vordering de stukken waarop de vordering berust aan de rechtbank toekomen. De wet bedoelt hier met stukken het speciale dossier dat is gevormd ten behoeve van de behandeling van de ontnemingsvordering (zie MvT, wetsontwerp ). Dit dossier bevat de resultaten van het financiële onderzoek (evt. SFO) aangevuld met afschriften van de belangrijkste stukken uit het strafdossier en in ieder geval de uitspraak in de hoofdprocedure. De stukken die betrekking hebben op de ontnemingszaak worden in een zo vroeg mogelijk stadium, los van de strafzaak, in een apart dossier gevoegd, het ontnemingsdossier. Van relevante stukken uit het strafdossier worden kopieën in het ontnemingsdossier gevoegd. De omslag van het ontnemingsdossier is bedoeld als controlelijst om de verschillende fasen in de ontnemingszaak, in relatie met de strafzaak, te kunnen volgen en bewaken. De omslag wordt handmatig ingevuld. In het ontnemingsdossier wordt onder meer gevoegd: - (een kopie van) het proces-verbaal (van de strafzaak) dat aanleiding gaf een ontnemingsdossier aan te leggen; - afschriften van alle vorderingen bij de rechter-commissaris; - alle verkregen machtigingen; - de in de ontnemingszaak gevoerde correspondentie; - alle processen-verbaal van door de opsporingsambtenaren/deurwaarders verrichte handelingen gericht op de ontneming; - voordeelsrapportage; - het vonnis in de strafzaak; - afschrift van de ontnemingsvordering; - akten van uitreiking van de verschillende stukken; - het ontnemingsvonnis. 10

11 Omdat het dossier op enig moment ter inzage wordt gegeven aan de betrokkene of de raadsman, dient daar op voorhand rekening mee te worden gehouden. Stukken die niet voor inzage bestemd zijn, kunnen daarom in een omslag in het dossier worden bewaard en worden verwijderd als de zaak ter inzage wordt gegeven. 11

12 4. Het materiële ontnemingsrecht Hieronder wordt ingegaan op: 4.1 Tenlastegelegde, soortgelijke en 5 e geldboete categorie feiten (art. 36e lid 2 Sr) 4.2 Andere strafbare feiten (art. 36e lid 3 Sr) 4.3 Bewijs, algemeen Bewijsmiddelen Voldoende aanwijzingen en aannemelijkheid 4.4 Schatting van de hoogte van het voordeel 4.5 Matiging (art. 36e lid 4 Sr) 4.6 Vorderingen benadeelde derde (art. 36e lid 6 Sr) 4.7 Vermindering opgelegde maatregel (art. 577b Sv) 4.8 Ne bis in idem (art. 36e lid 7 Sr) 4.1 Tenlastegelegde, soortgelijke en feiten vallende onder een geldboete van de vijfde categorie (hierna: 5 e geldboete categorie feiten) (art. 36e lid 2 Sr) De ontnemingsmaatregel kan worden opgelegd aan de betrokkene die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van: - Het tenlastegelegde en bewezenverklaarde feit. Dat is het feit dat op de tenlastelegging in de onderliggende strafzaak staat vermeld. - Soortgelijke feiten als het tenlastegelegde feit. Het gaat hierbij om strafbare feiten die in het strafdossier worden vermeld en waarvoor voldoende aanwijzingen bestaan dat betrokkene deze heeft begaan. Door deze bepaling is het mogelijk om na een veroordeling voor welk strafbaar feit dan ook een ontnemingsmaatregel op te leggen, mits er voldoende aanwijzingen bestaan dat dezelfde persoon wederrechtelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van een feit dat soortgelijk is aan het tenlastegelegde en bewezenverklaarde feit. Soortgelijke feiten zijn in ieder geval feiten die hetzelfde rechtsbelang beschermen als het gronddelict. Heeft de uitspraak betrekking op een drugsdelict, dan zijn andere misdrijven onder de Opiumwet soortgelijke feiten. Heeft de uitspraak betrekking op een bedrogsdelict, met inbegrip van valsheid in geschrifte, dan zijn andere bedrogsdelicten soortgelijke feiten, ook als die delicten in bijzondere wetten strafbaar zijn gesteld. Of een delict soortgelijk aan een ander delict is, is afhankelijk van de locatie van het delict binnen de systematiek van de strafwetgeving en van het achterliggende (door de strafbepalingen) concreet te beschermen belang. Dat wil onder meer zeggen dat verschillende strafbepalingen, voorkomend in een bijzondere wet, toch niet soortgelijk behoeven te zijn. Zelfs met verschillende strafbepalingen binnen dezelfde titel van het Wetboek van Strafrecht hoeft dat niet het geval te zijn. Delicten moeten derhalve om gelijksoortig te zijn hetzelfde concreet te beschermen rechtsbelang hebben aangetast. - 5 e geldboete categorie feiten. Het gaat hierbij om strafbare feiten die in het strafdossier worden vermeld en waarvoor voldoende aanwijzingen bestaan dat betrokkene deze heeft begaan. Door deze bepaling is het mogelijk om, na een veroordeling voor welk strafbaar feit dan ook, een ontnemingsmaatregel op te leggen mits er voldoende aanwijzingen bestaan dat dezelfde persoon wederrechtelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van een feit waarvoor een geldboete van de 5 e categorie kan worden opgelegd. 12

13 Niet-bewezenverklaarde tenlastegelegde feiten kunnen als soortgelijke feiten of andere 5 e geldboete categorie feiten worden gedefinieerd, zodat het wederrechtelijk verkregen voordeel daaruit alsnog kan worden ontnomen. De beperking van de maximale straf bij poging of medeplichtigheid brengt geen verandering teweeg in de bij het feit bepaalde boetecategorie, maar slechts in het voor die categorie bepaalde maximumbedrag. Ook in die gevallen is ontneming op basis van het hier besproken criterium derhalve mogelijk. De Hoge Raad heeft in een arrest van (JOW 1999/43) bepaald dat voordeel dat niet onmiddellijk uit een strafbaar feit is verkregen, kan worden ontnomen indien het strafbare feit kennelijk ertoe strekt en geëigend is voordeel te genereren en dat voordeel ook daadwerkelijk is genoten. Dat voordeel is dan door middel van het strafbare feit verkregen. Het ging in dit geval om voordeel dat was verkregen door middel van vervoer, opslag en in ontvangst nemen van heroïne. Ook voordeel dat de betrokkene heeft verkregen uit zijn deelname aan een criminele organisatie, terwijl dat geld (primair) is verkregen uit strafbare feiten die de betrokkene niet heeft begaan of waarvoor hij is vrijgesproken, kan worden ontnomen. Het voordeel moet betrokkene zijn toegevloeid op grond van zijn deelname aan de organisatie. In een dergelijk geval is het voordeel verkregen door middel van die deelname, ook al liggen daaraan strafbare feiten ten grondslag waarvan niet vaststaat dat de betrokkene daaraan heeft deelgenomen (HR , JOW 2003/36 en NJ 1999/591). Tenslotte dient nog melding te worden gemaakt van een arrest van de Hoge Raad, waarin is bepaald dat soortgelijke feiten, 5 e geldboete categorie feiten en andere feiten in de zin van art. 36e lid 3 Sr, voorwerp van vervolging in de hoofdzaak mogen zijn geweest, zonder dat zij tot een veroordeling hebben geleid. De rechter moet in de ontnemingsprocedure een (afzonderlijk) oordeel vellen over de vraag of er voldoende aanwijzingen bestaan dat de soortgelijke en 5 e geldboete categorie feiten zijn begaan, dan wel aannemelijk is dat andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. In dit arrest betrof het feiten ter zake waarvan het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk was verklaard (HR , JOW 1999/61 en NJ 2000/55). 4.2 Andere strafbare feiten (art. 36e lid 3 Sr) Als de betrokkene is veroordeeld ter zake van een misdrijf waarvoor een geldboete van de 5 e categorie kan worden opgelegd (de strafverlagende en strafverhogende omstandigheden tellen dus mee), kan een ontnemingsmaatregel ook worden opgelegd indien wederrechtelijk voordeel is verkregen ter zake van andere feiten dan het misdrijf waarvoor is veroordeeld. Hiervoor is vereist dat er tegen de betrokkene een SFO is ingesteld en dat uit dat SFO aannemelijk is geworden dat andere feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Hij behoeft derhalve niet zelf bij het plegen van deze andere feiten betrokken te zijn geweest. Voldoende is dat aannemelijk is dat feiten hem voordeel hebben opgeleverd. Er bestond discussie over de betekenis van het woordje ook in art. 36e lid 3 Sr. Wordt de tekst letterlijk gevolgd, dan zou dit woordje impliceren dat het strafbare feit waarvoor is veroordeeld voordeel moet hebben opgeleverd. De Hoge Raad heeft zich in een arrest van (JOW 2002/22) over de kwestie uitgelaten. Volgens de Hoge Raad moet de bepaling van lid 3 aldus worden verstaan dat ook indien de betrokkene geen voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het strafbare feit waarvoor hij is veroordeeld, doch aannemelijk is dat andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat hij wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, hem de verplichting kan worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van dat voordeel. In de tekst van art. 36 e, derde lid, Sr is sinds 1 september 2003 overeenkomstig deze zingeving in de plaats van de oorspronkelijke aanduiding andere feiten vermeld dat feit of andere feiten. 13

14 4.3 Bewijs, algemeen Er zijn in de ontnemingsprocedure twee te bewijzen onderdelen: 1. het bewijs of er sprake is van een strafbaar feit dat wederrechtelijk verkregen voordeel heeft opgeleverd; 2. het bewijs gericht op de schatting van de omvang van dat voordeel. Voor wat betreft het eerste bewijs is van belang dat er, naast wederrechtelijk verkregen voordeel uit strafbare feiten die zijn tenlastegelegd en bewezenverklaard, ook sprake kan zijn van wederrechtelijk verkregen voordeel: - uit soortgelijke feiten of 5 e geldboete categorie feiten mits er voldoende aanwijzingen zijn dat deze feiten zijn begaan door betrokkene (lid 2); - i.g.v. veroordeling wegens een 5 e geldboete categorie feit en er een SFO is ingesteld, uit andere strafbare feiten mits aannemelijk is dat betrokkene uit deze feiten voordeel heeft verkregen (lid 3) (zie verder 4.3.2). Voor wat betreft het tweede bewijs bepaalt art. 511f Sv dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel slechts kan worden ontleend aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen (zie verder 4.3.1). In het arrest van de Hoge Raad d.d (JOW 2002/23 en NJ 2003/96 Zwolsman) en in HR (JOW 2002/43) is bepaald dat geen rechtsregel, met name niet art. 6 EVRM, zich ertegen verzet om, als de grondslag van de ontnemingsvordering in rechte is komen vast te staan, voor de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel de bewijslast op redelijke en billijke wijze te verdelen tussen het Openbaar Ministerie en betrokkene. Van belang hierbij is dat de rechter bevoegd is het te betalen bedrag lager vast te stellen dan het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel. De wetsgeschiedenis van art. 36e Sr (oud) en die van art. 36e lid 3 Sr, alsmede de literatuur, geven voldoende aanknopingspunten om voor de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebruik te maken van een rechterlijk vermoeden. Het is geen onweerlegbaar vermoeden, maar betrokkene zal, om de rechter van het tegendeel te overtuigen, met een (aannemelijke) verklaring moeten komen, zeker als het om grote bedragen gaat. Een uit het SFO-rapport naar voren komende onverklaarbare vermogenstoename van bijvoorbeeld ,- zal eerder en om meer uitleg vragen dan een toename van bijvoorbeeld 1.000,-. Het hoeft niet te gaan om bewijs van het tegendeel; het brengen van twijfel kan voldoende zijn om het vermoeden te doen vervallen. Betrokkene draagt dus niet de bewijslast (hij hoeft niet te bewijzen dat zijn inkomen legaal is), maar kan zich ook niet permitteren passief af te wachten Bewijsmiddelen Art. 511f Sv bepaalt dat de rechter de schatting van het op geld waardeerbare voordeel slechts kan ontlenen aan de inhoud van de wettige bewijsmiddelen als opgesomd in art. 339 Sv. De uitspraak, waarin de ontnemingsmaatregel wordt opgelegd, dient op straffe van nietigheid de inhoud van de bewijsmiddelen te bevatten waaraan de schatting is ontleend (o.m. HR , JOW 1998/107). De rechter is evenwel niet gebonden aan de bewijsminima van het Wetboek van Strafvordering (o.m. HR , JOW 1998/2, HR , JOW 1998/66 en HR , JOW 1999/14 en NJ 1998/914). Met name de artt. 341 lid 2 t/m 4, 342 lid 3 en 344 lid 1 onder 5 Sv gelden derhalve niet. Of het aanwezig zijn van voldoende aanwijzingen of aannemelijkheid met betrekking tot het bewijs van de feiten genoemd in art. 36e leden 2 en 3 Sr ook moet worden gebaseerd op de wettige bewijsmiddelen is niet met zoveel woorden in de wet vastgelegd. In de wetsgeschiedenis zijn wel diverse verwijzingen te vinden waaruit dit zou kunnen worden afgeleid. In het arrest van de HR (JOW 2003/37 en NJ 2002/545) is te lezen dat de vaststelling van schuld aan soortgelijke feiten ex art. 36e lid 2 Sr niet in strijd is met art. 6 EVRM, aangezien geen wetsbepaling voorschrijft dat het oordeel van de rechter daaromtrent slechts kan worden ontleend aan of dient te berusten op de inhoud van wettige bewijsmiddelen. In de conclusie van de advocaat-generaal en de noot is een nuancering te lezen waaruit blijkt dat het oordeel van de Hoge Raad kort door de bocht is en dat voor de vaststelling van de schuld samenhang met overige bewijsmiddelen van belang is. 14

15 In het arrest van de HR , (JOW 2003/23 en NJ 2003/96 - Zwolsman) is bepaald dat het rapport van een daartoe gekwalificeerd persoon, opgemaakt in het kader van een SFO, een wettig bewijsmiddel kan zijn. Uit HR (JOW 2003/32) is af te leiden dat een SFO-rapport een wettig bewijsmiddel kan zijn, mits in het rapport kenbaar is gemaakt op welke bronnen de informatie in het rapport berust. Zo ook de conclusie van de advocaat-generaal in HR (JOW 2003/13): de rechter kan het oordeel van de verbalisant tot het zijne maken mits in voldoende mate naar voren komt dat het oordeel van de verbalisant wordt gedragen door de deskundigheid waarover hij uit hoofde van zijn functie beschikt en nauwkeurig is omschreven op welke wijze de verbalisant zijn conclusie heeft getrokken uit de feiten Voldoende aanwijzingen en aannemelijkheid Voor de in art. 36e lid 2 Sr genoemde categorieën -soortgelijke feiten en 5 e geldboete categorie feiten- geldt dat 'voldoende aanwijzingen' moeten bestaan dat zij door een betrokkene zijn begaan. Voor de in art. 36e lid 3 Sr bedoelde andere feiten geldt dat het 'aannemelijk' moet zijn dat deze er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat een betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verkregen. Wat de termen 'voldoende aanwijzingen' en 'aannemelijkheid' exact inhouden blijkt niet uit de wetsgeschiedenis. Wel is hierover een aantal opmerkingen te maken. Genoemde termen zijn minder strikt dan wettig en overtuigend bewijs als bedoeld in art. 338 Sv. In de wetsgeschiedenis wordt bijvoorbeeld een vergelijking gemaakt met het civiele bewijsrecht. Bij de term 'voldoende aanwijzingen' zijn als voorbeelden in de wetsgeschiedenis genoemd de ad info feiten en overige feiten waarvan uit het proces-verbaal (van de strafzaak) blijkt dat betrokkene deze heeft begaan. Gelet op deze passage wordt wel verdedigd dat het criterium 'voldoende aanwijzingen' sterker bewijs vereist dan 'aannemelijkheid'. Dat wordt echter nergens met zoveel woorden in de wetsgeschiedenis gezegd en in andere passages worden de begrippen weer door elkaar gebruikt. 'Aannemelijkheidsvereisten' komen we ook op andere plaatsen in het strafrecht tegen, bijvoorbeeld bij de strafuitsluitingsgronden. Verdedigd kan worden dat het voor de ontneming om een zelfde soort bewijswaardering gaat. Door het loslaten van het bepaalde in art. 338 Sv en de verwijzing naar het civiele recht staat het de rechter naar onze mening vrij op grond van feiten en omstandigheden aannemelijk te achten in de zin dat daar voldoende aanwijzingen voor zijn, ook al ontbreekt een sluitende bewijsconstructie. Afhankelijk van de mate van gemotiveerde weersrpeking door de betrokkene zullen aan de motivering hogere eisen kunnen worden gesteld. 4.4 Schatting van de hoogte van het voordeel De hoogte van het voordeel wordt geschat aan de hand van het aannemelijkheidscriterium. In de wetsgeschiedenis wordt ook wel gesproken over de aannemelijkheid van de omvang van het voordeel. In is reeds nader ingegaan op de term aannemelijkheid. 4.5 Matiging (art. 36e lid 4 Sr) Nadat de rechter het bedrag heeft vastgesteld waarop hij het wederrechtelijk verkregen voordeel schat, bepaalt hij het bedrag dat de betrokkene, ter ontneming van dat voordeel, aan de Staat moet betalen. Deze bedragen hoeven niet gelijk te zijn; de rechter kan het te betalen bedrag lager vaststellen dan het voordeel (matiging). Sinds 1 september 2003 is lid 4 van art. 36e Sr, conform de hieronder genoemde jurisprudentie, als volgt uitgebreid: de rechter kan, of ambtshalve, of op een gemotiveerd verzoek van betrokkene, of op verzoek van de officier van justitie, bij de vaststelling van het te betalen bedrag rekening houden met het feit dat de huidige en de redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht van betrokkene niet toereikend zullen zijn om dat bedrag te betalen. Er kunnen diverse redenen zijn om te matigen. Een voorbeeld betreft de situatie dat (een deel van) het wederrechtelijk verkregen voordeel niet meer aanwezig is en onvoldoende vermogensbestanddelen resteren (en naar verwachting ook in de toekomst niet zullen worden verworven) om het opgelegde ontnemingsbedrag te voldoen. In het kader van deze draagkrachtproblematiek zijn onder meer de volgende arresten relevant: HR , JOW 1996/168; HR , JOW 1996/173 en NJ 97/404; HR , JOW 1999/6 en NJ 1999/137; 15

16 Hof Amsterdam , JOW 2000/26 en NJ 1999/137. Op grond van voornoemde jurisprudentie kan worden gesteld dat niet alleen de huidige draagkracht van belang is, maar ook de redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht van de betrokkene. Uit deze jurisprudentie is af te leiden dat de draagkracht afhankelijk is van de huidige vermogenspositie (zijnde bezittingen -/- schulden) en de toekomstige verdiencapaciteit. In het geval dat aannemelijk is dat de betrokkene geen draagkracht heeft en naar redelijke verwachting ook in de toekomst niet zal hebben, dient de rechter gebruik te maken van zijn matigingsbevoegdheid. Gezien de verregaande consequenties dienen aan die matigingsbevoegdheid zware eisen te worden gesteld. De MvT (28 079, blz. 16) verwoordt het aldus: Uitsluitend in die gevallen waarin vooraf al vaststaat dat de betrokkene een eventueel op te leggen bedrag in de toekomst niet zal kunnen betalen, zou de rechter, om later dubbel werk te voorkomen, gebruik kunnen maken van zijn matigingsbevoegdheid. De mate van matiging is aan de rechter. Daarbij mag de rechter wel rekening houden met de duur van de executieverjaring (art. 76 jo art. 70 Sr) en het feit dat uitstel van betaling en betaling in termijnen kan worden toegestaan (zie art. 577b jo art. 561 lid 3 Sv). Op een uitdrukkelijk voorgedragen en gemotiveerd verweer ter zake de draagkracht dient de rechter gemotiveerd te beslissen (HR , JOW 1997/27 en NJ 97/168 en HR , JOW 1997/85). Dit betekent dat het aanbeveling verdient in het vooronderzoek reeds het nodige te doen om inzicht te verkrijgen in de vermogens- en inkomenspositie van de betrokkene om de officier van justitie in de gelegenheid te stellen goed weerwerk op de zitting te kunnen leveren. 4.6 Vorderingen benadeelde derde (art. 36e lid 6 Sr) Art. 36e lid 6 Sr bepaalt dat aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen in mindering worden gebracht op het geschatte voordeel. Dat wil bijvoorbeeld zeggen dat als de betrokkene in een civiele procedure wordt veroordeeld schade aan het slachtoffer te vergoeden, dit bedrag in mindering komt op het geschatte voordeel, tot ten hoogste het bedrag van het voordeel uit dat specifieke strafbare feit. Hierbij doemt direct een aantal vragen op. 1. Wie is benadeelde? Volgens het hof Den Bosch (Hof , JOW 2001/9) dient onder benadeelde derden te worden verstaan degenen die door de gedragingen naar aanleiding waarvan het wederrechtelijk verkregen voordeel is vastgesteld, rechtstreeks zijn benadeeld. Het hof was voorts van oordeel dat, alleen wanneer de erkenning of voldoening van een vordering van een derde een vermogensverschuiving tot gevolg heeft die een eerdere, wederrechtelijke vermogensverschuiving ten voordele van de betrokkene en ten nadele van die benadeelde derde, ongedaan maakt, er grond is voor toepassing van art. 36e lid 6 Sr. Volgens de HR (HR , JOW 2003/34)) komt een vordering van de Dienst der Sociale Zaken en Werkgelegenheid wegens terugbetaling van ten onrechte ontvangen uitkeringsgelden niet in mindering op het wederrechtelijk verkregen voordeel, omdat niet kan worden gezegd dat deze is gebaseerd op nadeel dat de Dienst heeft geleden door de feiten die aan de ontneming ten grondslag liggen. Voorts is zo n vordering niet gelijk te stellen met die van een benadeelde derde. 2. Wat dient te worden verstaan onder in rechte toegekende vorderingen? In rechte toegekende vorderingen zijn de civielrechtelijke veroordeling, de toewijzing van de vordering van de beledigde partij (voeging in strafproces ex art. 51a Sv) en de schadevergoedingsmaatregel (art. 36f Sr). De Hoge Raad heeft bepaald (HR , JOW 1998/2 en NJ 1998/90 en HR , JOW 1998/89 en NJ 1998/91) dat een in rechte vastgestelde vordering van de benadeelde derde, welk vonnis onherroepelijk is (en dus gezag van gewijsde heeft), in ieder geval in mindering strekt op het voordeel. Indien nog niet onherroepelijk in rechte is vastgesteld wat de betrokkene aan de benadeelde derde is verschuldigd, dan is de rechter niettemin bevoegd rekening te houden met de aanspraken van derden waarvan ten tijde van de berechting (door de strafrechter) voldoende zekerheid bestaat over de omvang en de legitimiteit (HR , JOW 1999/38). Een verplichting daartoe bestaat echter niet. 3. Welke schade komt op het voordeel in mindering? Het moet gaan om schade die rechtstreeks is geleden door de ten laste van de veroordeelde bewezenverklaarde feiten naar aanleiding waarvan het wederrechtelijk verkregen voordeel is vastgesteld (HR , JOW 1998/52 en NJ 16

17 1998/446). En het moet gaan om die schade waar een corresponderend voordeel voor de betrokkene tegenover staat (HR , JOW 2003/38 en NJ 2000/590). In dat geval oordeelde de Hoge Raad dat er geen plicht was om immateriële schade in mindering te brengen op het voordeel. Wel kan de rechter hiermede op grond van art. 36e lid 4 Sr rekening houden. De Hoge Raad heeft uitgemaakt (HR , JOW 1998/2 en NJ 1998/90) dat een kostenveroordeling in de civiele procedure, dus de veroordeling van de dader om aan de benadeelde diens proceskosten te voldoen, en de toegekende wettelijke rente, voor zover het bedrag daarvan kan worden bepaald, ook als schade in mindering strekt op het voordeel. Zie voorbeeld 6 in bijlage Vermindering opgelegde maatregel (art. 577b Sv) Met de wijziging van de vervangende hechtenis in lijfsdwang is ook art. 577b Sv gewijzigd. Ingevolge art. 577b Sv kan de rechter op vordering van het Openbaar Ministerie, of op schriftelijk en gemotiveerd verzoek van de betrokkene of van een benadeelde derde, het bedrag van de ontnemingsmaatregel verminderen of kwijtschelden. Ook de beperking dat de matigingsbevoegdheid alleen mag worden gebruikt op grond van omstandigheden die zich na de uitspraak hebben voorgedaan, of die ten tijde daarvan niet, of niet volledig, aan de rechter bekend waren, is vervallen. Deze verruiming van de matigingsbevoegdheid in de executiefase is volgens de MvT (28 079, blz. 16) bedoeld om het Openbaar Ministerie te ontlasten op het punt van het verzamelen van gegevens over de betalingsonmacht van betrokkene. Betrokkene zal aannemelijk moeten maken dat hij het te betalen geldbedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet kan voldoen, en dat er dus niet slechts sprake is van betalingsonwil. Op grond van het tot 1 september 2003 geldende art. 577b Sv was het mogelijk om de vervangende hechtenis te verminderen of kwijt te schelden. Art. 577b Sv oud kan nog wel worden toegepast op vóór 1 september 2003 bevolen vervangende hechtenis. Het zal daarbij ingevolge het oude lid 4 van art. 577b Sv wél moeten gaan om omstandigheden die zich na de uitspraak hebben voorgedaan, of die ten tijde daarvan niet, of niet volledig, aan de rechter bekend waren. Daarbij kan worden gedacht aan een slachtoffer dat na de uitspraak in de ontnemingszaak langs civiele weg alsnog een vordering heeft toegewezen gekregen (zie HR , JOW 1999/80). Tegen deze uitspraak is geen hoger beroep of cassatie mogelijk (HR , JOW 2003/33). 4.8 Ne bis in idem (art. 36e lid 7 Sr) In art. 36e lid 7 Sr is een ne bis in idem-regel voor het opleggen van een ontnemingsmaatregel geformuleerd. Aangezien ook ontneming ter zake soortgelijke feiten en andere feiten (al dan niet 5 e geldboete categorie feiten) mogelijk is, zal onder omstandigheden dossieronderzoek nodig zijn om te bezien of wellicht in een nieuwe zaak geen voordeel wordt ontnomen ter zake van feiten waarvan het voordeel reeds in een oude zaak is ontnomen. 17

18 5. Het formele ontnemingsrecht Hieronder wordt ingegaan op: 5.1 Procesrechtelijke aspecten van de ontneming 5.2 De ontnemingsvordering (art. 511b Sv) 5.3 De betekening van de vordering (art. 511b lid 3 Sv) 5.4 De oproeping ter terechtzitting (art. 511b lid 4 Sv) 5.5 Intrekking van de ontnemingsvordering Het moment van intrekking 5.6 De behandeling ter terechtzitting (art. 511d lid 1 Sv) 5.7 De schriftelijke voorbereiding van de ontnemingszitting (art. 511d lid 1 Sv) 5.8 Nader Strafrechtelijk Financieel Onderzoek (art. 511d lid 2 Sv) 5.9 Beraadslaging en uitspraak (art. 511e Sv) 5.10 Hoger beroep (art. 511g Sv) 5.11 Cassatie (art. 511h Sv) 5.12 Verval van uitspraak inzake ontneming (art. 511i Sv) 5.1 Procesrechtelijke aspecten van de ontneming Het voornemen om wederrechtelijk verkregen voordeel te ontnemen zal bij het Openbaar Ministerie meestal ontstaan in de opsporingsfase, of aan het begin van de vervolgingsfase van de strafzaak. In dat stadium zal het Openbaar Ministerie zich ook moeten afvragen of er een SFO moet worden ingesteld en of er beslag kan worden gelegd en in welke vorm. De behandeling van de separaat in te stellen ontnemingsvordering kan gelijktijdig met de behandeling van de strafzaak,of afzonderlijk daarvan, na veroordeling in de strafzaak, plaatsvinden. Dit neemt niet weg dat de behandeling van de strafzaak gevolgen voor de ontnemingszaak kan hebben. Zo eindigt de ontnemingszaak bijvoorbeeld als de betrokkene heeft voldaan aan een door het Openbaar Ministerie aangeboden transactie in de strafzaak, al dan niet met een ontnemingscomponent, of als de betrokkene in die zaak niet is veroordeeld voor het (de) feit(en) in art. 36e lid 1 Sr. De officier van justitie moet, voor zover niet reeds eerder aan betrokkene bekend was, uiterlijk bij zijn requisitoir in de strafzaak aangeven dat hij het voornemen heeft een ontnemingsvordering te doen en zonodig het bestaan van het ingestelde SFO aan de betrokkene kenbaar maken (art. 311 lid 1 Sv). Het is van belang er op toe te zien dat de griffier deze mededeling in het proces-verbaal van de zitting opneemt (art. 311 Sv). Zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk binnen twee jaar na de uitspraak in eerste aanleg van de strafzaak, maakt de officier van justitie de ontnemingsvordering aanhangig (art. 511b lid 1 Sv). Bepalend voor het begin van die termijn is de uitspraak in eerste aanleg, dus niet het onherroepelijk worden van het strafvonnis. De ontnemingsmaatregel is een vermogenssanctie en wordt gerekend onder art. 1 van het eerste protocol bij het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens (EVRM). Dit wil zeggen dat de artikelen van het EVRM van toepassing zijn op de ontnemingswetgeving en dat met name rekening moet worden gehouden met art. 6 EVRM. De gegrondheid van de toepassing van de ontnemingsmaatregel wordt dan ook getoetst aan de eisen van art. 6 lid 1 EVRM. Volgens de MvT (21 504, blz. 58 e.v.) voldoet de ontnemingswetgeving geheel aan de verdragsbepalingen. Nu het EVRM van toepassing is op de ontnemingswetgeving, kan (onnodig) lang wachten met het indienen van de ontnemingsvordering gevolgen hebben voor de hoogte van de op te leggen ontnemingsmaatregel en in uitzonderlijke gevallen tot niet-ontvankelijkheid aanleiding geven. 18

19 Ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel kan ook bij jeugdigen en ter zake overtredingen plaatsvinden. Art. 36e lid 1 Sr spreekt immers over strafbaar feit. Het Openbaar Ministerie kan na een veroordeling voor een overtreding door de kantonrechter een ontnemingsvordering instellen. Deze ontnemingsvordering dient dan bij de rechtbank te worden ingesteld, aangezien uitsluitend de rechtbank bevoegd is (zie art. 511b Sv). 5.2 De ontnemingsvordering (art. 511b Sv) De voorwaarden om een ontnemingsvordering in te stellen staan in art. 36e Sr. De belangrijkste kenmerken zijn: - het betreft een vordering van het Openbaar Ministerie waarop een afzonderlijke rechterlijke beslissing wordt gegeven. De vordering van het Openbaar Ministerie is een aanvulling op de berechte strafzaak, die formeel deel uitmaakt van dezelfde vervolging; - degene tegen wie de vordering wordt ingesteld, moet zijn veroordeeld wegens: - een strafbaar feit (art. 36e lid 2 Sr) of - een misdrijf waarvoor een geldboete van de 5 e categorie kan worden opgelegd en waarvoor een SFO was ingesteld (art. 36e lid 3 Sr); - er moet sprake zijn van wederrechtelijk verkregen voordeel van ten minste 500,- (zie Aanwijzing ontneming). De procedure rond de ontnemingsvordering is geregeld in de artt. 511b e.v. Sv. De ontnemingsvordering wordt gedaan door betekening (met akte van uitreiking) van de vordering aan de betrokkene met gelijktijdige oproeping ter terechtzitting waar de vordering wordt behandeld. In de vordering en oproeping wordt de betrokkene medegedeeld dat hij recht heeft op kennisneming van de stukken (art. 511b lid 3 Sv). Indien een SFO is ingesteld dient ook de sluiting van dat onderzoek aan de betrokkene te worden betekend. In de aan de ontnemingszaak ten grondslag liggende strafzaak dient de officier van justitie in het requisitoir aan te geven dat hij het voornemen heeft een ontnemingsvordering te doen, voor zover dat betrokkene al niet bekend was (let op: als er een SFO is ingesteld dient daarvan ook melding te worden gedaan). De griffier dient van dit gemelde voornemen van de officier van justitie een aantekening te maken in het proces-verbaal van de zitting. De ontnemingsvordering kan pas worden toegewezen als er sprake is van veroordeling in de onderliggende strafzaak. De bepalingen die voor de dagvaarding gelden (de artt. 260, 263, 265, 266 en 267 Sv) zijn van overeenkomstige toepassing. Bij indiening van de ontnemingsvordering bij de rechtbank legt de officier van justitie de stukken over waarop de vordering berust (art. 511b lid 2 Sv). De ontnemingsvordering behoeft volgens de Hoge Raad (HR , JOW 1997/121) niet het door het Openbaar Ministerie berekende bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel te bevatten. Het Openbaar Ministerie kan uiterlijk bij het requisitoir het in de vordering gestelde bedrag verhogen of verlagen. Dat verhogen c.q. verlagen van de vordering is niet aan vormvoorschriften gebonden. Uit het arrest van de Hoge Raad d.d (JOW 2003/34) is af te leiden dat een bijstelling van de ontnemingsvordering (een ander bedrag vorderen dan in de ontnemingsvordering wordt genoemd) door de officier van justitie ter terechtzitting niet is gebonden aan de artt. 313 en 314 Sv. Nu het bedrag van het te ontnemen voordeel veelal in de aan de betrokkene betekende ontnemingsvordering wordt vermeld, kan een verhoging van de ontnemingsvordering ter zitting, bij afwezigheid van de betrokkene, wellicht in strijd zijn met de beginselen van een behoorlijke procesorde. Het lijkt in dat geval redelijk de zitting aan te houden om de betrokkene in de gelegenheid te stellen zich over de verhoging van de vordering uit te laten. De ontnemingsmaatregel is een afzonderlijke sanctie die geen deel uitmaakt van het sanctiepakket dat in de hoofdprocedure is opgelegd. Daaruit vloeit voort dat bijvoorbeeld een in de hoofdzaak opgelegde (zware) vrijheidsstraf geen invloed behoort te hebben op de hoogte van de ontnemingsvordering. De rechter is niet gebonden aan het in de vordering gestelde bedrag. De rechter kan een hoger bedrag vaststellen dan de officier van justitie heeft gevorderd aangezien geen rechtsregel zich daartegen verzet (HR , JOW 2002/1 en NJ 2002/124, zie ook HR , JOW 2003/10). Anders dan bij de berechting van de hoofdzaak, waarin op grondslag van de tenlastelegging wordt beslist, is de ontnemingsvordering slechts de aanleiding voor de beslissing van de ontneming (HR , JOW 2002/31 en 19

20 HR , JOW 2000/16). De rechter is dan ook geenszins gebonden aan de beperkingen die officier van justitie in zijn vordering aanbrengt. Indien bij gelijktijdige behandeling van de straf- en de ontnemingszaak de behandeling van de strafzaak wordt aangehouden, dient in beginsel ook de behandeling van de ontnemingsvordering te worden aangehouden, omdat toewijzing van de ontnemingsvordering pas kan plaatsvinden na veroordeling. Zo nodig wordt voor de nieuwe zitting waarop de ontnemingsvordering wordt behandeld een nadere oproeping verzonden. 5.3 De betekening van de vordering (art. 511b lid 3 Sv) Het geding wordt aanhangig gemaakt door het doen uitgaan ter betekening van de ontnemingsvordering van de officier van justitie aan degene tot wie zij is gericht ( HR JOW 2003/35). Ter gelegenheid van die betekening moet de betrokkene schriftelijk worden medegedeeld dat hij recht heeft op inzage in het ontnemingsdossier. Wanneer een SFO is ingesteld dient de ontnemingsvordering gelijktijdig met de sluiting van het SFO te worden betekend. De ontnemingsvordering kan gelijktijdig worden betekend met de dagvaarding in de strafzaak. De ontnemingsvordering moet uiterlijk twee jaren na uitspraak in eerste aanleg in de hoofdzaak aanhangig worden gemaakt (art. 511b lid 1 Sv). Overschrijding van die termijn is fataal. 5.4 De oproeping ter terechtzitting (art. 511b lid 4 Sv) De ontnemingsvordering behelst een oproeping om op een bepaald tijdstip ter terechtzitting te verschijnen. In dit opzicht vervult de ontnemingsvordering de rol van een dagvaarding. Echter, anders dan bij een dagvaarding is tegen de ontnemingsvordering geen bezwaarschrift mogelijk. De artt. 260, 263, 265, 266 en 267 Sv zijn van overeenkomstige toepassing verklaard. Dit impliceert: - de bevoegdheid van de officier van justitie om getuigen en deskundigen ter terechtzitting te doen dagvaarden of schriftelijk te doen oproepen (art. 260 Sv); - de bevoegdheid van de betrokkene om getuigen en deskundigen ter terechtzitting te doen dagvaarden of schriftelijk te doen oproepen (art. 263 Sv); - een minimale termijn van tien dagen tussen het moment van betekening en de zitting, ook als de ontnemingszaak wordt aangebracht op een zitting van de politierechter (Hof Leeuwarden , JOW 2003/20, LJN AF5425). Bij schending van deze termijnen schorst de rechtbank het onderzoek, tenzij de betrokkene is verschenen. Is de betrokkene verschenen en verzoekt de betrokkene uitstel met het oog op het belang van zijn verdediging, dan schorst de rechtbank het onderzoek voor bepaalde termijn. De rechtbank wijst het verzoek af als zij van oordeel is dat de betrokkene redelijkerwijs niet in zijn verdediging kan worden geschaad als het onderzoek wordt voortgezet (art. 265 Sv); - de bevoegdheid van de officier van justitie om de ontnemingsvordering in te trekken (art. 266 Sv); - de termijnstelling voor de officier van justitie, na intrekking van de ontnemingsvordering, voor een nieuwe vordering dan wel buitenvervolgingstelling (art. 267 Sv). 5.5 Intrekking van de ontnemingsvordering Hierboven is al gesteld dat het nodig kan zijn om de al betekende ontnemingsvordering in te trekken. Daarvan kan sprake zijn als: - de betrokkene heeft voldaan aan een door het Openbaar Ministerie aangeboden transactie- of schikkingsvoorstel; - de dagvaarding in de strafzaak is ingetrokken; - in het onderzoek naar het wederrechtelijk verkregen voordeel nader onderzoek noodzakelijk is; - enige andere onvoorziene omstandigheid zich voordoet. Bij de intrekking deelt de officier van justitie de betrokkene mee of: - de ontnemingszaak is geëindigd; - de betrokkene een nieuwe ontnemingsvordering, en oproeping voor de behandeling daarvan op een terechtzitting, zal ontvangen. 20

21 5.5.1 Het moment van intrekking De hiervoor beschreven vorm van schriftelijke intrekking dient om de betrokkene niet nodeloos naar een zitting te laten komen. Het moment van deze intrekking moet dus zo worden gekozen dat het bericht de betrokkene tijdig bereikt. Wordt ter zitting in de strafzaak duidelijk dat de ontnemingsvordering moet worden ingetrokken, dan meldt de officier van justitie in zijn requisitoir in de strafzaak dat hij afziet van zijn aanvankelijke voornemen tot ontneming. Heeft veroordeling in de strafzaak al plaatsgevonden en blijkt (uit het SFO) dat de ontnemingsvordering moet worden ingetrokken, dan kan dat schriftelijk of mondeling voorafgaand aan de uitroeping van de zaak. 5.6 De behandeling ter terechtzitting (art. 511d lid 1 Sv) Op de behandeling van de ontnemingsvordering zijn tevens van toepassing verklaard de artt. 268 t/m 331 Sv, die het onderzoek op de terechtzitting omvatten. Van belang is met name art. 279 jo art. 511d Sv dat bepaalt dat het onderzoek ter terechtzitting in het openbaar geschiedt. Ook in de ontnemingsprocedure kan het verzoek worden gedaan om getuigen te horen. Voor wat betreft de beoordeling van het verzoek van de verdediging tot het oproepen van getuigen door de officier van justitie en/of door de rechter geldt de in art. 264 lid 1 Sv, respectievelijk art. 288 lid 1 Sv, neergelegde maatstaven (o.a. redelijkerwijs niet in zijn verdediging kon worden geschaad). Dit volgt uit het arrest van de HR , JOW 2003/21 en NJ 2003/3, waarin werd geoordeeld dat een redelijke wetsuitleg meebrengt dat art. 264 Sv ook van toepassing is in ontnemingszaken en dat de wetgever kennelijk bij vergissing in art. 511b lid 4 Sv niet naar die bepaling heeft verwezen. Bij de beantwoording van de vraag of betrokkene door het niet horen van getuigen redelijkerwijs in zijn verdediging is geschaad, kan de rechter in zijn oordeel betrekken of het verzoek tot het horen van getuigen voldoende is onderbouwd in het licht van de door het Openbaar Ministerie aan de vordering ten grondslag gelegde financiële gegevens. De aan die onderbouwing te stellen eisen mogen afhankelijk worden gesteld van de mate waarin de rechter het standpunt van het Openbaar Ministerie op voorhand aannemelijk acht. Dat kan betekenen dat van de verdediging kan worden gevergd dat concreet en gemotiveerd wordt aangegeven waarom de (door het Openbaar Ministerie en/of rechter) gehanteerde aannames en berekeningsmethoden onjuist zijn, onder opgave van de wijze waarop de verdediging bewijs voor haar stellingen denkt te kunnen leveren (HR , JOW 2003/22 en NJ 2003/97). Een en ander past in de bewijslastverdeling in de ontnemingsprocedure, die afwijkt van het bewijsrecht in de strafzaak. 21

22 5.7 De schriftelijke voorbereiding van de ontnemingszitting (art. 511d lid 1 Sv) De tweede zin van art. 511d lid 1 Sv bepaalt dat de behandeling van de vordering ter terechtzitting kan worden voorafgegaan door een schriftelijke voorbereiding op de wijze als door de rechtbank te bepalen. De schriftelijke voorbereiding is een onderzoeksmaatregel met het karakter van een ordemaatregel van de rechtbank. De ordemaatregel kan als beslissing van de rechtbank in het proces-verbaal van de ontnemingszitting worden opgenomen, zonder dat daarvan een aparte beschikking behoeft te worden gemaakt. Het Openbaar Ministerie kan op verzoek een schriftelijke toelichting op de vordering geven. Meestal gebeurt dit alleen als er sprake is van een gecompliceerde vordering. De beslissing tot een schriftelijke voorbereiding wordt op de ontnemingszitting gegeven (dit is de zitting waartoe betrokkene ex art. 511b Sv is gedagvaard en opgeroepen). Als de vordering voldoende onderbouwd is, kan de rechtbank ook (al dan niet ambtshalve) de verdediging direct de gelegenheid geven tot een schriftelijke reactie. Een schriftelijke voorbereiding verloopt doorgaans als volgt: - toelichting op de vordering door het Openbaar Ministerie, op verzoek van de rechtbank; - schriftelijk verweer van de betrokkene; - nadere toelichting op de vordering door het Openbaar Ministerie; - nader schriftelijk verweer van de betrokkene. Het BOOM heeft op aanvraag een toelichting op deze schriftelijke voorbereiding beschikbaar. Omdat de artt. 268 t/m 331 Sv van overeenkomstige toepassing zijn verklaard, volgt een mondelinge behandeling na de schriftelijke voorbereiding. 5.8 Nader Strafrechtelijk Financieel Onderzoek (art. 511d lid 2 Sv) Bij de behandeling van de ontnemingsvordering kan de rechtbank tot de conclusie komen dat nader onderzoek noodzakelijk is. Lid 2 van art. 511d Sv geeft de rechtbank de mogelijkheid om een SFO dan wel een nader SFO te gelasten. De rechtbank geeft aan welk facet nader dient te worden onderzocht en de wijze waarop dit onderzoek dient te verlopen. Aangenomen mag worden dat dit is bedoeld om de reikwijdte van het onderzoek af te bakenen en de duur ervan zo kort mogelijk te houden. De stukken worden in handen van de officier van justitie gesteld. De rechtbank kan ook de rechter-commissaris na schorsing van de zaak nader onderzoek laten doen (art. 511d lid 1 jo 316 Sv). In art. 316 lid 2 Sv is bepaald dat een dergelijk onderzoek geldt als een GVO. Ten behoeve van het instellen van het nadere onderzoek wordt de terechtzitting voor bepaalde of onbepaalde tijd geschorst. Het nadere onderzoek zal overigens zijn gebonden aan een redelijke termijn (zie ook art. 126e Sv). Op de sluiting van het nadere SFO is art. 126f lid 1 t/m 3 Sv van toepassing. Dat betekent onder meer dat van de sluiting een afschrift aan de betrokkene wordt betekend, onder mededeling van diens recht tot kennisneming van de stukken van het nadere SFO. Het nadere SFO geldt als een met rechterlijke machtiging ingesteld SFO. De artt. 126 t/m 126e Sv zijn van overeenkomstige toepassing (zie ook hoofdstuk 9). 22

23 5.9 Beraadslaging en uitspraak (art. 511e Sv) Art. 511e Sv verklaart de artt. 345 t/m 366 Sv van overeenkomstige toepassing, met uitzondering van de termijn die wordt gesteld in art. 345 Sv. Deze artikelen kunnen niet allemaal letterlijk op de ontnemingsvordering worden toegepast. De rechter oordeelt immers niet op grondslag van een tenlastelegging (artt. 348 en 350 Sv), doch beslist naar aanleiding van de afzonderlijke vordering van de officier van justitie met het oog op de oplegging van de maatregel van art. 36e Sr en de vaststelling van de hoogte van de betalingsverplichting. De ontnemingsprocedure wil dan ook slechts de vragen beantwoorden of de ontnemingsmaatregel in de zin van art. 36e Sr kan worden opgelegd en zo ja, tot welk bedrag. De 14-dagen termijn van art. 345 Sv voor het doen van uitspraak is niet van toepassing vanwege de mogelijke ingewikkeldheid van de ontnemingsvordering. De bepaling van de dag van de uitspraak is geheel overgelaten aan de rechtbank, waarbij zij in principe niet is gebonden aan een maximumtermijn. Zodra de dag van uitspraak van het ontnemingsvonnis is bepaald, moet aan de betrokkene een kennisgeving worden betekend, waarin hem die dag wordt meegedeeld. De betekening geschiedt op de wijze als in de artt. 585 e.v. Sv. is bepaald. De MvT bepaalt dat het ook mogelijk is om de kennisgeving over de post te versturen (blz. 37, kamerstukken , nummer 3). Dit lijkt ten onrechte, omdat art. 586 Sv van betekening spreekt. Per post versturen is dan niet voldoende. Als de betrokkene tijdens de behandeling van de ontnemingsvordering ter zitting aanwezig is en de rechtbank dan reeds een dag der uitspraak kan bepalen, dan kan hem daarvan mondeling mededeling worden gedaan en is betekening niet noodzakelijk. Indien betrokkene niet aanwezig is dan dient hem een kennisgeving van de dag der uitspraak te worden betekend, behoudens het geval dat de politierechter op voet van art. 378 lid 1 Sv uitspraak doet. Dit is bepaald in het sinds 1 september 2003 geldende lid 2 van art. 511e Sv. In de praktijk werd het als inefficiënt ervaren dat in politierechterzaken, waarbij de betrokkene niet aanwezig was, niet direct mondeling uitspraak kon worden gedaan doordat eerst de dag der uitspraak moest worden betekend. Ook tijdens de beraadslaging kan de wenselijkheid of noodzaak van een nader onderzoek blijken. De rechtbank kan overeenkomstig de bepalingen van art. 511d leden 2 en 3 Sv de officier van justitie een onderzoek laten doen. Ook kan de rechtbank op grond van art. 511e jo 347 Sv dat onderzoek aan de rechter-commissaris opdragen. Dit onderzoek geldt als een GVO (art. 347 jo 316 Sv). Hoewel het onderzoek dan op zichzelf is gesloten, geldt in dit geval dat (een fictie) wordt aangenomen dat het onderzoek als het ware met terugwerkende kracht is geschorst. De schorsing geldt, gezien de tweede volzin van lid 3, voor onbepaalde tijd Hoger beroep (art. 511g Sv) De beroepstermijn bedraagt twee weken. Lid 2 van art. 511g Sv bepaalt dat de artt. 404 t/m 426f Sv van overeenkomstige toepassing zijn. Dit geldt eigenlijk alleen voor het eerste gedeelte (artt. 404 t/m 424 Sv), omdat het hoger beroep in een ontnemingsprocedure altijd bij het hof zal plaatsvinden (immers het nemen van ontnemingsmaatregelen ligt niet in de bevoegdheid van de kantonrechter, maar in die van de rechtbank). Met name art. 408 Sv is hier van belang. Dit betekent dat het hoger beroep moet worden aangetekend binnen 14 dagen na de einduitspraak mits (of indien) de dagvaarding, de oproeping, of de aanzegging aan de betrokkene in persoon is betekend. In andere gevallen (zoals bijvoorbeeld wanneer de vordering niet aan de betrokkene in persoon is betekend en hij ook niet op de zitting is verschenen), gaat de appèltermijn lopen nadat 14 dagen zijn verstreken vanaf het moment dat zich een omstandigheid heeft voorgedaan, waaruit kan worden afgeleid dat de betrokkene van de uitspraak op de hoogte is (art. 408 lid 1 onder b Sv, jo art. 511g lid 2 Sv). Aangezien de ontnemingsprocedure een aparte zaak is die naast de hoofdprocedure loopt, moet tegen de uitspraak van de rechtbank in een ontnemingsprocedure een afzonderlijk hoger beroep worden ingesteld. Als de rechtbank de ontnemingsvordering tegelijk met de strafzaak heeft behandeld (beide zaken dragen hetzelfde parketnummer en in beide zaken is op dezelfde dag een uitspraak gedaan en is er slechts één rechtsmiddel ingesteld) dan behoort het hof te onderzoeken waartegen de betrokkene precies hoger beroep wilde aantekenen (HR , JOW 1996/177). 23

24 Het tweede lid van art. 511g Sv geeft tegelijkertijd enkele uitzonderingen op de toepasselijk verklaarde artikelen: - de zaak in hoger beroep wordt aanhangig gemaakt door een oproeping van de advocaat-generaal die aan de betrokkene wordt betekend; - de behandeling van de vordering die is ingesteld, kan worden voorafgegaan door een schriftelijke voorbereiding op de wijze als door het gerechtshof te bepalen. De artt. 511d leden 2 en 3 en 511e lid 3 Sv zijn van overeenkomstige toepassing verklaard. Het SFO wordt dan uitgevoerd door de officier van justitie bij de rechtbank die in eerste aanleg uitspraak heeft gedaan. Na afloop van het bevolen onderzoek stelt de officier van justitie de stukken ter beschikking aan de advocaatgeneraal. Art. 511e lid 1 onder b Sv is van overeenkomstige toepassing verklaard, wat inhoudt dat ook het gerechtshof niet is gebonden aan het voorschrift van art. 345 Sv betreffende de termijn waarbinnen uitspraak dient te worden gedaan. Voor de behandeling van het hoger beroep geldt dus in grote lijnen hetzelfde als voor de behandeling in eerste aanleg door de rechtbank. Volgens art. 511c Sv kan in hoger beroep echter niet meer een schikking worden aangegaan (zie ook HR , JOW 2003/24). Tevens is er geen verplichting om een kennisgeving van de dag der uitspraak te betekenen (art. 511g lid 2 sub d Sv), zoals in eerste aanleg wel het geval is (art. 511e lid 2 Sv). Van belang bij het doen van de ontnemingsvordering in hoger beroep is dat opnieuw de omvang van de vordering wordt berekend. Het is immers goed mogelijk dat er rente/profijt is gekweekt op eventueel (conservatoir) inbeslaggenomen gelden, zodat ook die rente/dat profijt weer in de ontnemingsvordering moet worden betrokken. Zie ook hoofdstuk Cassatie (art. 511h Sv) Tegen uitspraken in hoger beroep kan cassatie worden ingesteld. De artt. 427 t/m 444 Sv zijn van overeenkomstige toepassing verklaard. De regeling van de cassatietermijn komt letterlijk overeen met die van de hoger beroepstermijn (zie art. 432 jo 408 Sv). Art. 432 Sv is ook hier van belang. Het betekent dat cassatie moet worden ingesteld binnen 14 dagen na de einduitspraak, indien de dagvaarding, de oproeping, of de aanzegging aan de betrokkene in persoon is betekend. In andere gevallen (bijvoorbeeld als de vordering niet aan betrokkene in persoon is betekend en hij ook niet op de zitting is verschenen), eindigt de cassatietermijn 14 dagen vanaf het moment dat zich een omstandigheid heeft voorgedaan, waaruit kan worden afgeleid dat de betrokkene van de uitspraak op de hoogte is (art. 432 lid 1 onder b, jo art. 511h Sv) Verval van uitspraak inzake ontneming (art. 511i Sv) Een ontnemingsmaatregel kan worden opgelegd aan degene die in een strafzaak is veroordeeld. Beide procedures zijn gescheiden, waardoor het mogelijk is dat de ontnemingsprocedure tot een onherroepelijke ontnemingsmaatregel leidt, terwijl in de strafzaak een onherroepelijke veroordeling ter zake van een strafbaar feit uitblijft. Vandaar dat art. 511i Sv bepaalt dat bij het uitblijven van een onherroepelijke veroordeling in de strafzaak (de hoofdprocedure) de opgelegde ontnemingsmaatregel, hoe onherroepelijk ook, van rechtswege vervalt. Bij (algehele) vrijspraak of ontslag van rechtsvervolging is geen sprake van een veroordeling. Is verdachte van bepaalde feiten vrijgesproken (partiële vrijspraak), dan hoeft die vrijspraak niet aan de ontneming van het voordeel uit die feiten in de weg te staan, mits er voldoende aanwijzingen bestaan dat deze feiten als soortgelijke feiten of als 5 e geldboete categorie feiten door betrokkene zijn begaan en hij daaruit voordeel heeft verkregen (art. 36e lid 2 Sr) (HR , JOW 1999/49 bevestigd in HR , JOW 2001/19 en NJ 2001/575). 24

25 6. Beslag Hieronder komen aan de orde: 6.1 Enkele begrippen 6.2 Klassiek beslag 6.3 Conservatoir beslag Voorwaarden voor conservatoir beslag Bevoegdheid om voorwerpen in conservatoir beslag te nemen 6.4 Wijze van inbeslagneming van bepaalde voorwerpen Conservatoir beslag op roerende zaken onder de betrokkene Beslag op vorderingen en roerende zaken onder derden Beslag onder zichzelf Beslag op voorwerpen van een ander ten laste van betrokkene Beslag op rechten aan toonder of order Beslag op onroerende registergoederen en aandelen en effecten op naam Beslag op schepen Beslag op luchtvaartuigen 6.5 Handhaving van beslag 6.6 Beheer van de conservatoir in beslag genomen voorwerpen Machtigingen op grond van art. 117 Sv (vervreemden) Zekerheidsstelling 6.7 Einde van het beslag 6.1 Enkele begrippen Inbeslagneming is in art. 134 Sv omschreven als het onder zich nemen of gaan houden van een voorwerp t.b.v. de strafvordering. Onder voorwerpen worden verstaan alle zaken en alle vermogensrechten (art. 94a lid 3 Sv, art. 33a lid 4 Sr, art. 36e lid 5 Sr). Deze strafrechtelijke definitie van het begrip voorwerp is het equivalent van het in het Burgerlijk Wetboek gehanteerde begrip goederen (art. 3:1 BW). Zaken zijn de voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten (bijvoorbeeld roerende en onroerende zaken art. 3:2 BW). Vermogensrechten zijn rechten die, al dan niet tezamen met een ander recht, overdraagbaar zijn, of ertoe strekken de rechthebbende stoffelijk voordeel te verschaffen, ofwel verkregen zijn in ruil voor verstrekt, of in het vooruitzicht gesteld stoffelijk voordeel (art 3:6 BW). Vermogensrechten zijn te verdelen in absolute- en relatieve vermogensrechten. Een absoluut recht is een recht dat tegenover een ieder kan worden gehandhaafd; het volgt het goed. Een relatief recht is een recht dat slechts geldt tegenover een bepaalde persoon of zijn opvolger onder algemene titel. Inbeslagnemen wil zeggen dat het voorwerp dat in beslag wordt genomen uit de beschikkingsmacht van de rechthebbende wordt gehaald. Dit uit de beschikkingsmacht halen kan een feitelijk meenemen inhouden, maar het achterlaten onder de hoede van een aangewezen bewaarder is ook mogelijk. Het gevolg van het beslag is een beperking van de beschikkingsbevoegdheid van de beslagene. Juridisch is de eigenaar van een inbeslaggenomen voorwerp ten opzichte van de beslaglegger niet meer bevoegd over het beslagen voorwerp te beschikken (relatieve beschikkingsonbevoegdheid). Als onder een derde in beslag wordt genomen, is deze derde houder van een voorwerp van de schuldenaar. De derde wordt dan de bevoegdheid ontnomen datgene met het voorwerp te doen dat de eigenaar hem opdraagt. Betrokkene: een voorwerp wordt in conservatoir beslag genomen ten laste van degene die de vordering, tot welker verhaal het beslag dient, moet voldoen. Bij een boetebeslag is dat degene die tot een geldboete wordt veroordeeld en bij het voordeelsbeslag is dat degene aan wie een ontnemingsmaatregel wordt opgelegd. Deze persoon wordt verder in dit hoofdstuk betrokkene genoemd. 25

26 Het Wetboek van Strafvordering kent de volgende beslagvormen: - het klassiek beslag (art. 94 Sv) om de waarheid aan de dag te brengen, om het wederrechtelijk verkregen voordeel aan te tonen, ter verbeurdverklaring en ter onttrekking aan het verkeer; - het conservatoir beslag (art. 94a Sv) tot verhaal van een geldboete en/of de ontnemingsmaatregel. Indien het Openbaar Ministerie redenen heeft om aan te nemen dat het inbeslaggenomen voorwerp niet uitsluitend aan de betrokkene toebehoort, doet het op grond van art. 552ca Sv naspeuringen naar de mede-eigenaar. Sinds 1 september 2003 is het niet alleen mogelijk om voorwerpen die tot het vermogen van de betrokkene behoren in conservatoir beslag te nemen, maar kunnen ook voorwerpen die aan een ander toebehoren, dus in beginsel tot het vermogen van die ander behoren, in conservatoir beslag worden genomen ten laste van betrokkene (zie verder hoofdstukken en 6.4.4) De andere wijzigingen die bij de wetswijziging van 1 september 2003 zijn ingevoerd, zijn in de volgende hoofdstukken verwerkt. 6.2 Klassiek beslag Op basis van art. 94 Sv kunnen voorwerpen strafrechtelijk in beslag worden genomen, mits die voorwerpen: - kunnen dienen om de waarheid aan de dag te brengen, of - om wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in art. 36e Sr aan te tonen, alsmede - waarvan de verbeurdverklaring of de onttrekking aan het verkeer kan worden bevolen. Het beslag op grond van art. 94 Sv kan de opsporingsinstantie strikt genomen op eigen initiatief leggen. Wel dient zoveel mogelijk aan degene bij wie een voorwerp in beslag is genomen, een bewijs van ontvangst te worden afgegeven. Overleg met de officier van justitie is echter aangewezen om deze in staat te stellen te beslissen omtrent de bewaring en zijn inbeslaghoudingsbeslissing te nemen (om het voorwerp al dan niet in beslag te houden). Zoals hierboven al is aangegeven moet in sommige gevallen een deurwaarder worden ingeschakeld of gelden bijzondere formaliteiten bij de beslaglegging (zie ook hoofdstuk 6.4 over de wijze van inbeslagneming van bepaalde voorwerpen). 6.3 Conservatoir beslag In het Wetboek van Strafvordering (art. 94a Sv) is de mogelijkheid opgenomen om voorwerpen in strafvorderlijk conservatoir beslag te nemen. Dit conservatoire beslag dient tot het veiligstellen van het verhaal van een op te leggen geldboete of een op te leggen verplichting om aan de Staat een bedrag te betalen ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van art. 36e Sr. Art. 94a Sv maakt het mogelijk om voorwerpen in conservatoir beslag te nemen tot verhaal van een op te leggen geldboete (het zgn. boetebeslag: art. 94a lid 1 Sv) en tot verhaal van een op te leggen betalingsverplichting ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel (het zogenaamde voordeelsbeslag: art. 94a lid 2 Sv). Het doel van het strafvorderlijke conservatoire beslag is het veiligstellen van verhaal totdat er een executoriale titel is. Het is dus een verhaalsbeslag. Een gevolg van conservatoir beslag is de blokkerende werking. Dat wil zeggen dat vervreemding, bezwaring (zoals met hypotheek bezwaren, in pand geven, verhuur en verpachting) en onderbewindstelling, totstandgekomen nadat het beslag is gelegd, niet tegen de beslaglegger kan worden ingeroepen (zie art. 94c Sv jis 702; 453a lid 1, 474e, 475h lid 1, 505 lid 2 Rv). Op zichzelf zijn zulke rechtshandelingen wel geldig, maar zij kunnen niet aan de beslaglegger worden tegengeworpen. De veroordeling tot betaling van een geldboete of een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, bepaalt het ontstaansmoment van de vordering. Eerst op het moment van de uitspraak van de rechter ontstaat er een vordering van de Staat op de betrokkene. Tot dat moment bestaat de vordering van de Staat niet en staat de omvang ook niet vast (TK , nr. 3, blz. 54). Dat is ook de reden waarom het strafvorderlijke conservatoire beslag expliciet in het wetboek moest worden geregeld. Er kon niet worden volstaan met de bepaling dat het Openbaar Ministerie dezelfde bevoegdheid heeft als een (civielrechtelijke) schuldeiser op grond van enige andere wettelijke bepaling (vgl. art. 3 lid 2 Invorderingswet 1990). 26

27 Conservatoir beslag is een middel om een verhaalsmogelijkheid te scheppen. Conservatoir inbeslaggenomen voorwerpen zijn dan ook verhaalsobjecten; ze behoeven geen relatie te hebben met het gepleegde strafbare delict. Dit stoelt op de regel dat -in beginsel- een schuldeiser zijn vordering op alle goederen van zijn schuldenaar kan verhalen (art. 3:276 BW). Sinds 1 september 2003 is het ook mogelijk om onder omstandigheden voorwerpen die niet tot het vermogen van de betrokkene, maar aan een ander toebehoren, in conservatoir beslag te nemen ten laste van betrokkene. Verwezen wordt naar hoofdstuk Het verdient aanbeveling bij het leggen van een voorzienbaar gecompliceerd conservatoir beslag vooraf het BOOM te raadplegen. Voorts verdient het aanbeveling in zo n geval voor de bewaring van inbeslaggenomen voorwerpen in een zo vroeg mogelijk stadium de Dienst der Domeinen te raadplegen. Deze kan desgewenst op locatie een schatting van de waarde van een in beslag te nemen voorwerp geven Voorwaarden voor conservatoir beslag Voor conservatoir beslag was tot 1 september 2003 vereist dat de in beslag te nemen voorwerpen aan de betrokkene toebehoorden, dus van de betrokkene waren en tot zijn vermogen behoorden, anders was er geen vatbaarheid voor verhaal. Sinds 1 september 2003 is dit vereiste vervallen en kunnen onder omstandigheden ook voorwerpen van een ander in beslag worden genomen. Wel geldt er voor bepaalde voorwerpen een algeheel verbod voor verhaalsbeslag. Dit beslagverbod geldt onder meer voor zaken zoals bed, beddengoed, kleding die men draagt, gereedschappen van ambachtslieden, voedsel- en drankvoorraad, bepaalde boeken etc. (art. 94c Sv jo art. 712 jo 447 Rv, art. 448 Rv). Bij beslag onder derden zijn nadere uitzonderingen voor de vatbaarheid gesteld. Bij beslag op loon en uitkeringen geldt voorts een zogenaamde beslagvrije voet (art. 94c Sv jo art. 720 jo art. 475a Rv). Om voorwerpen in conservatoir beslag te kunnen nemen, heeft art. 94a Sv voorwaarden gesteld. De voorwaarden voor het boetebeslag zijn: - een redelijke verdenking van schuld aan enig misdrijf waarvoor een geldboete van de 5 e categorie kan worden opgelegd; - het voornemen om een geldboete te eisen. De voorwaarden voor het voordeelsbeslag zijn: - een verdenking van of een veroordeling wegens een misdrijf waarvoor een geldboete van de 5 e categorie kan worden opgelegd; - een redelijke verwachting van een naar aanleiding van dat misdrijf op te leggen verplichting tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Voorwaarde voor het conservatoire beslag is dus dat er sprake moet zijn van een verdenking van of veroordeling voor een misdrijf waarop de 5 e geldboete categorie is gesteld. Volgens de Aanwijzing Ontneming dient het op het beslagmoment geschatte voordeel respectievelijk de voorgenomen geldboete-eis in beginsel tenminste 5.000,- te bedragen. Naast de hierboven vermelde algemene voorwaarden voor boetebeslag respectievelijk voordeelsbeslag gelden uiteraard per specifieke beslagsoort ook specifieke voorwaarden; voor beslag onder de betrokkene gelden andere voorwaarden dan voor beslag onder derden. Deze specifieke beslagvoorwaarden komen in hoofdstuk 6.4 nader aan de orde Bevoegdheid om voorwerpen in conserva toir beslag te nemen Bevoegd tot conservatoire inbeslagneming zijn de officier van justitie en de rechter-commissaris. De bevoegdheid van de officier van justitie blijkt uit art. 103 Sv. De officier van justitie heeft een schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris nodig om een voorwerp in conservatoir beslag te kunnen nemen. Als een SFO ex art. 126 Sv is gestart, behoeft de officier van justitie geen separate machtiging voor een conservatoir voordeelsbeslag te hebben. Art. 126b lid 1 Sv bepaalt dat de officier van justitie tijdens een SFO zonder verdere rechterlijke machtiging bevoegd is de conservatoire inbeslagneming te gelasten. 27

28 De machtiging van de rechter-commissaris tot het instellen van het SFO is dus voldoende voor het kunnen leggen van conservatoir beslag. Als geen SFO is gestart, behoeft de officier van justitie een machtiging op grond van art. 103 Sv. Hoewel de wet niet verbiedt om met een machtiging SFO tijdens het SFO ook een conservatoir geldboetebeslag te leggen, schrijft de Aanwijzing Ontneming voor dat voor dit geldboetebeslag een afzonderlijke machtiging wordt gevorderd. Tijdens een SFO aangetroffen gelden, die nog in de strafzaak kunnen worden verbeurdverklaard, kunnen uiteraard op grond van art. 94 Sv in beslag worden genomen. De machtiging conservatoir beslag dient in beginsel vóór beslaglegging op schrift te zijn gesteld. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat niet kan worden aanvaard dat zodanige machtiging eerst in een later stadium op schrift wordt gesteld en dat een beklag tegen inbeslagneming ex art. 94a Sv, op grond dat deze is geschied zonder dat een schriftelijke machtiging is verleend, gegrond is, tenzij in het concrete geval de belangen van de betrokkene door dat verzuim redelijkerwijs niet kunnen zijn geschaad (HR , JOW 1998/91 en NJ 1998/23). 28

29 De officier van justitie kan (is dus niet verplicht) op grond van de machtiging, respectievelijk binnen het SFO, opsporingsambtenaren een last geven om zijn beslissing tot inbeslagneming uit te voeren (art. 556 Sv). Er zijn echter situaties, waarin de officier van justitie voor het inbeslagnemen wél verplicht is een gerechtsdeurwaarder in te schakelen. Deze zijn: - art. 94b sub 3 Sv: bij het leggen van beslag op aandelen en effecten op naam; - art. 94b sub 3 Sv: bij het leggen en beëindigen van beslag op onroerende registergoederen. In deze gevallen is uitsluitend de deurwaarder bevoegd om op last van de officier van justitie het voorwerp in beslag te nemen (art. 556 lid 1 laatste volzin Sv). De officier van justitie heeft wel een zelfstandige bevoegdheid als er sprake is van een financiële spoeddoorzoeking, die voorafgaat aan een SFO. De officier van justitie kan sinds 1 september 2003 bij dringende noodzakelijkheid ter inbeslagneming, zonder machtiging van de rechter-commissaris, elke plaats daaronder begrepen een woning zonder toestemming van de bewoner, of een kantoor van een verschoningsgerechtigde, doorzoeken als zich daar vermoedelijk bescheiden of gegevens als bedoeld in art. 126a Sv, of voorwerpen als bedoeld in art. 94a Sv bevinden (art. 126c lid 1 (nieuw) Sv). Tot 1 september 2003 kon dat enkel in een woning of kantoor en konden uitsluitend voorwerpen die het voordeel in de zin van art. 36e Sr vertegenwoordigen in beslag worden genomen (art. 126c (oud) Sv). Tijdens een GVO mag geen financiële spoeddoorzoeking worden gedaan (HR , JOW 1998/60 en NJ 1990/480), tenzij het om nieuwe feiten gaat. Een analoge redenering kan worden gehouden voor een financiële spoeddoorzoeking als bedoeld in art. 126c lid 1 Sv. Hoewel het conservatoir beslag puur een instrument is voor de executiefase, heeft de rechter-commissaris een zelfstandige bevoegdheid tot het leggen van conservatoir beslag (HR , JOW 1997/3). De Hoge Raad baseert dat op art. 104 Sv. Uiteraard dient te zijn voldaan aan de vereisten van art. 94a Sv voor het conservatoir beslag. 6.4 Wijze van inbeslagneming van bepaalde voorwerpen Art. 94b Sv bepaalt op welke wijze met name genoemde voorwerpen in beslag behoren te worden genomen. Dat geldt dus zowel voor het klassieke beslag als voor het conservatoire beslag. Art. 94c Sv bepaalt voor het conservatoire beslag met welke formaliteiten na de inbeslagneming rekening moet worden gehouden. Art. 94c Sv verklaart de vierde Titel van het Derde Boek van Rv van overeenkomstige toepassing op het conservatoire beslag, behoudens dat: a) voor het leggen van het beslag geen verlof van de president van de rechtbank is vereist, tevens behoeft geen vrees voor verduistering te bestaan (art. 94c sub a Sv); b) een maximumbedrag waarvoor het recht tot verhaal zal worden uitgeoefend in het proces-verbaal van inbeslagneming of het beslagexploit dient te worden vermeld (art. 94c sub b Sv); c) geen overeenkomstige toepassing toekomt aan voorschriften omtrent termijnen waarbinnen, na het beslag, de eis in de hoofdzaak dient te zijn ingesteld (art. 94c sub c Sv); d) voor roerende zaken die geen registergoederen zijn en rechten aan toonder en order ook kan worden volstaan met het door de opsporingsambtenaar opmaken van een proces-verbaal van inbeslagneming en het afgeven van een bewijs van ontvangst aan degene bij wie de voorwerpen in beslag zijn genomen (art. 94c sub d (nieuw) Sv); e) het niet in acht nemen van termijnen waarbinnen betekening van het beslag moet plaatsvinden, buiten de gevallen van art. 94b sub 3, geen nietigheid van het beslag meebrengt (art. 94c sub e (nieuw) Sv; was art. 94c sub d (oud) Sv); f) geen overeenkomstige toepassing toekomt aan art. 721 Rv; de officier van justitie geeft, zo de hoofdzaak na het beslag ter terechtzitting aanhangig wordt gemaakt, daarvan zo spoedig mogelijk aan de derde schriftelijk kennis (art. 94c sub f (nieuw) Sv); g) geen overeenkomstige toepassing toekomt aan art. 722 Rv (art. 94c sub g (nieuw) Sv); h) op inbeslaggenomen roerende zaken die in bewaring worden genomen de artt. 117 en 118 Sv toepasselijk zijn (art. 94c sub h (nieuw) Sv; was art. 94c sub e (oud) Sv); i) de beëindiging van het beslag met inachtneming van de bepalingen van dit wetboek geschiedt (art. 94c sub i (nieuw) Sv; was art. 94c sub f (oud) Sv). 29

30 Het belang van het zo spoedig mogelijk na het inbeslagnemen laten betekenen van het proces-verbaal is het volgende. Een betrokkene aan wie niet het proces-verbaal van inbeslagnemen is betekend, kan in beginsel rechtmatig zijn eigendommen vervreemden en een verkrijger te goeder trouw wordt in het civiele recht beschermd. Hierna wordt behandeld het leggen van conservatoir beslag op de volgende voorwerpen: - roerende zaken onder de betrokkene (6.4.1) - vorderingen en roerende zaken onder derden (6.4.2) - onder zichzelf (6.4.3) - op voorwerpen van een ander ten laste van betrokkene (6.4.4) - rechten aan toonder of order (6.4.5) - onroerende registergoederen en aandelen en effecten op naam (6.4.6) - schepen ( 6.4.7) - luchtvaartuigen (6.4.8) Conservatoir beslag op roerende zaken onder de betrokkene Conservatoir beslag op roerende zaken onder de betrokkene geschiedt door het feitelijk onder zich nemen van deze goederen (zie art. 134 Sv en de Aanwijzing Ontneming). Dit houdt meenemen in, echter ook voldoende is het uit de macht halen van de beslagene door een bewaarder aan te wijzen. Deze bewaarder kan de betrokkene zijn, maar veelal is dit niet wenselijk. Het is mogelijk om specifiek aangeduide roerende zaken van de betrokkene die zich onder een derde bevinden in conservatoir beslag te nemen (art. 461d Rv). Wanneer deze derde zich er niet op beroept dat hij het beslag (wegens de vorm of wegens een hem ten aanzien van die zaak toekomend recht) niet duldt, dan wordt dit niet gezien als een derdenbeslag, maar als een beslag onder de betrokkene van zaken die zich onder een derde bevinden. Het probleem schuilt erin dat dit beslag van rechtswege vervalt als deze derde kenbaar maakt het beslag niet te dulden, tenzij binnen drie dagen na de inbeslagneming het verklaringsformulier (art. 475 Rv) is betekend. Vanwege dit risico verdient het aanbeveling deze beslagvorm niet te hanteren, maar zaken die zich onder een derde bevinden volgens de regels van het derdenbeslag (zie art. 475 Rv) in beslag te nemen (zie 6.4.2). De vereiste formaliteiten voor conservatoir beslag onder de betrokkene zijn dat de opsporingsambtenaar een procesverbaal van inbeslagneming opmaakt. In dit proces-verbaal wordt vermeld: - een aanduiding van het inbeslaggenomen voorwerp; - de hoogte van het op dat moment geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel; - (eventueel) degene die tot bewaarder wordt aangesteld. Aan degene onder wie in beslaggenomen wordt, dit is de betrokkene, wordt een bewijs van ontvangst afgegeven. De opsporingsinstantie zendt vervolgens het proces-verbaal aan het desbetreffende parket. De machtiging ex art. 103 Sv dan wel art. 126 Sv wordt betekend conform de artt. 585 e.v. Sv, d.w.z. met een akte van uitreiking. Beëindiging van het conservatoire beslag geschiedt conform de bepalingen van Strafvordering (art. 94c onder i (nieuw) Sv). 30

31 6.4.2 Beslag op vorderingen en roerende zaken onder derden Derdenbeslag bestaat uit beslag op vorderingen en/of roerende zaken die zich onder een derde bevinden. Omdat veelal niet bekend is of er ook andere vorderingen op of zaken onder die derde zijn, wordt het beslag gelegd onder de derde, op alles wat deze derde verschuldigd is aan de betrokkene en op al diens zaken die de derde onder zich heeft en/of zal verkrijgen en/of aan de betrokkene verschuldigd is of zal worden krachtens een bestaande rechtsverhouding. Welke dat zijn, behoeft de beslaglegger niet te weten; hij komt dat te weten doordat de derde een verklaringsformulier moet invullen. In dat verklarings-formulier, dat wordt uitgereikt door de deurwaarder die het proces-verbaal betekent, moet de derde aangeven welke vorderingen en roerende zaken hij van de betrokkene onder zich heeft en/of zal verkrijgen. Op het derdenbeslag zijn (ex art. 94c, aanhef, Sv) de bepalingen van de vierde Titel van het Derde Boek van Rv van toepassing. Tenzij de wet anders bepaalt, wordt conservatoir beslag gelegd met overeenkomstige toepassing van de voorschriften die gelden voor het leggen van executoriaal beslag (art. 718 e.v. jo art. 702 Rv). Hierdoor zijn op het derdenbeslag ook de artt. 475 e.v. Rv van overeenkomstige toepassing. Van derdenbeslag is sprake als beslag wordt gelegd onder een derde ten behoeve van de schuldeiser op voorwerpen die van de betrokkene zijn. Er zijn twee soorten derdenbeslag (art. 475 Rv): - beslag op vorderingen die de betrokkene heeft op de derde; - beslag op roerende zaken die toebehoren aan de betrokkene en die onder de derde berusten. De derde is verplicht om vier weken na het leggen van het beslag een verklaring te doen van de vorderingen en zaken die door het beslag zijn getroffen (art. 720 jo art. 476a Rv). Ook het derdenbeslag heeft blokkerende werking (art. 475h Rv). Beslag op vorderingen wordt gelegd en beëindigd door een schriftelijke kennisgeving aan de schuldenaar (de derde) (art. 94b, sub 1, jo art. 556 Sv, zie ook de Aanwijzing Ontneming). De strekking hiervan is de volgende: de betrokkene heeft een geldvordering op een derde, die dat geld op zijn beurt is verschuldigd aan de betrokkene. Deze derde is dus de schuldenaar van de betrokkene. Om het beslag op die geldvordering te kunnen leggen, moet de derde bericht krijgen door middel van een schriftelijke kennisgeving dat de vordering in beslag is genomen en dat hij dus niet meer bevrijdend aan zijn schuldeiser, i.c. de betrokkene, kan betalen. De schriftelijke kennisgeving, als bedoeld in art. 94b, onder 1, Sv is dus niets meer dan een brief/fax waarin deze mededeling staat. Degene die zo n kennisgeving verzendt, maakt van zijn verrichting een proces-verbaal op. Dit proces-verbaal moet door een deurwaarder rechtsvorderlijk, dus volgens het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, worden betekend. Het Openbaar Ministerie geeft daartoe opdracht. De deurwaarder verstrekt een verklaringsformulier aan de derde (in tweevoud) (art Rv). Voorts betekent de deurwaarder het proces-verbaal aan de betrokkene (de zgn. overbetekening). De in het civiele recht geldende termijnen voor deze betekeningen (art. 443 en 475i Rv) gelden niet (art. 94c sub e (nieuw) Sv). Bewaking van de termijn, waarbinnen de ingevulde verklaring moet worden ingeleverd, (art. 476a, lid 1, Rv) geschiedt door de deurwaarder, die het verklaringsformulier vervolgens doorstuurt naar de (zaaks) officier van justitie. Deze derde moet het formulier invullen en terugsturen, hetzij aan de deurwaarder, hetzij aan het Openbaar Ministerie. Indien het Openbaar Ministerie het ingevulde formulier terug ontvangt, dient binnen drie dagen een afschrift aan de betrokkene te worden gezonden (art. 94c Sv jo 476b Rv). De officier van justitie weet na ontvangst van de verklaring precies waarop het beslag rust. 31

32 Bij het leggen van beslag op vorderingen gelden de volgende formaliteiten: - schriftelijke kennisgeving van het beslag op vorderingen aan de derde; - degene die beslag legt, maakt een proces-verbaal op van de inbeslagneming en vermeldt de op dat moment geschatte hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel (art. 94c onder b Sv); - aanwijzing van een bewaarder; - degene die het beslag heeft gelegd, zendt vervolgens de kennisgeving van inbeslagneming en het proces-verbaal aan het betreffende parket; - de deurwaarder betekent het proces-verbaal en de machtiging ex art. 103 Sv of art. 126 Sv aan de derdebeslagene (deze krijgt daarbij tevens een verklaringsformulier in tweevoud uitgereikt) en aan de betrokkene. Bij het leggen van beslag op roerende zaken onder een derde gelden de volgende formaliteiten: - degene die beslag legt, maakt een proces-verbaal op van de inbeslagneming en vermeldt de op dat moment geschatte hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel (art. 94c, onder b, Sv). Het is mogelijk om de bekende voorwerpen die onder het beslag vallen in het proces-verbaal van inbeslagneming te vermelden. De niet bekende voorwerpen die onder het beslag vallen, worden wel uit het verklaringsformulier bekend; - degene die het beslag heeft gelegd, zendt vervolgens het proces-verbaal van inbeslagneming aan het betreffende parket; - op last van het Openbaar Ministerie betekent de deurwaarder het proces-verbaal en de machtiging ex art. 103 Sv dan wel art. 126 Sv aan de derdebeslagene (deze krijgt daarbij tevens een verklaringsformulier uitgereikt) en aan de betrokkene. Indien tijdens de inbeslagneming de strafzaak (bij boetebeslag) of de ontnemingszaak (bij voordeelsbeslag) reeds aanhangig is, moet in het proces-verbaal worden vermeld bij welke instantie de zaak aanhangig is (sanctie: nietigheid van het beslag art. 719 Rv). Als de zaak nog niet aanhangig is, verplichtte art. 721 Rv de beslaglegger (de officier van justitie) ertoe, ook op straffe van nietigheid van het beslag, binnen acht dagen na het instellen daarvan, een afschrift aan de derde te laten betekenen door een deurwaarder. Deze verplichting is door de wetswijziging sinds 1 september 2003 vervallen en gewijzigd in een opdracht aan de officier van justitie dat deze zo spoedig mogelijk na het aanhangig maken de derde daarvan schriftelijk kennis geeft. Tenslotte wordt opgemerkt dat voor zover de deurwaarder dat niet reeds heeft gedaan, de officier van justitie die een ingevuld verklaringsformulier ontvangt, verplicht is daarvan binnen drie dagen een afschrift aan de betrokkene te zenden (art. 720 jo 476b Rv) Beslag onder zichzelf Een bijzondere vorm van het derdenbeslag is het beslag onder zichzelf (art. 94c Sv jo art. 724 Rv). Daarvan is sprake als het Openbaar Ministerie een of meerdere voorwerpen, die aan de betrokkene toebehoren, onder zich heeft en die voorwerpen in conservatoir beslag wil nemen. Hierbij kan worden gedacht aan de volgende situatie: Tijdens een onderzoek tegen betrokkene X zijn diverse voorwerpen inbeslaggenomen. Later blijkt dat een van die voorwerpen niet van X is, maar eigendom van Y. Y wordt inmiddels zelf ook verdacht van een 5 e geldboete categorie misdrijf. In die situatie kan het voorwerp, dat reeds onder justitie verblijft, in beslag worden genomen ten laste van Y. 32

33 Bij het leggen van beslag onder zichzelf gelden de volgende formaliteiten: - degene die beslag legt, maakt een proces-verbaal op van de inbeslagneming en vermeldt daarin de op dat moment geschatte hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel en beschrijft nauwkeurig het betreffende inbeslaggenomen voorwerp (dat kan een geldbedrag, dus een vordering van de betrokkene zijn, maar ook een stoffelijke zaak) (art. 94c onder b Sv); - de deurwaarder betekent het proces-verbaal en de machtiging ex art. 103 Sv dan wel art. 126 Sv aan de betrokkene. Het is raadzaam om in een voorkomend geval hierover het BOOM te raadplegen Beslag op voorwerpen van een ander ten laste van betrokkene Bij wet van 8 mei 2003 (Stb 202) is per 1 september 2003 in het Wetboek van Strafvordering een uitbreiding van het strafvorderlijk conservatoire beslag opgenomen (art. 94a leden 3 en 4 Sv). Het betreft het beslag op voorwerpen van een ander ten laste van betrokkene. Vooropgesteld wordt dat onder een ander zowel natuurlijke als rechtspersonen worden verstaan en dat deze nieuwe beslagmogelijkheid zowel voor het boetebeslag (art. 94a lid 1 Sv) als het voordeelsbeslag (art 94a lid 2 Sv) geldt. De huidige regeling van het boete- en het voordeelsbeslag wordt dus uitgebreid. Laat duidelijk zijn dat onder derdenbeslag wordt begrepen het beslag op vermogensbestanddelen van de verdachte/veroordeelde (nader te noemen: betrokkene) welke zich krachtens een bepaalde rechtsverhouding onder de derde bevinden. Bij beslag op voorwerpen van een ander gaat het om voorwerpen die tot het vermogen van die ander behoren en waarop onder bijzondere voorwaarden ten laste van de betrokkene beslag kan worden gelegd tot verhaal van diens schuld. Art. 94a lid 3 Sv Het gaat in de uitbreiding van art. 94a lid 3 Sv dus om beslag ten laste van de betrokkene op voorwerpen (zaken en vermogensrechten) die aan een ander toebehoren en dus tot het juridische vermogen van een ander dan de betrokkene behoren. Deze voorwerpen kunnen onder bepaalde omstandigheden ten laste van de verdachte in conservatoir beslag worden genomen en dus tot verhaal van zijn schuld aan de Staat wegens geldboete of ontnemingsmaatregel worden uitgewonnen. De voorwaarden waaronder dit nieuwe beslag mogelijk is, zijn: a) Het voorwerp moet middellijk of onmiddellijk afkomstig zijn van het misdrijf in verband waarmee de geldboete of de ontnemingsmaatregel kan worden opgelegd (vereiste van afkomst); b) Er moeten voldoende aanwijzingen bestaan dat het voorwerp aan die ander is gaan toebehoren met het doel de uitwinning daarvan te bemoeilijken of te verhinderen (vereiste van verhaalsfrustratie); c) De ander wist of moest redelijkerwijs vermoeden dat het voorwerp van enig misdrijf afkomstig was (vereiste van wetenschap). Deze drie vereisten zullen hieronder verder worden uitgewerkt. Ad. a: Vereiste van afkomst Het voorwerp van de ander, dat in conservatoir beslag kan worden genomen ten laste van betrokkene, moet middellijk of onmiddellijk uit een misdrijf afkomstig zijn, in verband waarmee de boete of de ontnemingsmaatregel kan worden opgelegd. Dit betekent dat het voorwerp van de ander geheel of gedeeltelijk, rechtstreeks of via verschillende schakels, te herleiden moet zijn tot het oorspronkelijk door het misdrijf verkregen voorwerp (MvT , blz. 19). 33

34 Voorbeeld: - Een gestolen auto die aan een ander is gaan toebehoren valt hieronder, maar ook als de betrokkene met de opbrengst van zijn misdrijf een auto koopt en die onder een ander stelt. - Als de verdachte het criminele geld aan de ander geeft, die er een auto voor koopt en die auto vervolgens aan de betrokkene uitleent, is die auto onder art. 94a lid 3 Sv in beslag te nemen. Als de ander de verkregen auto doorverkoopt en met de opbrengst een boot koopt, valt deze boot ook onder dit criterium. Ook vruchten van het middellijk of onmiddellijk van misdrijf afkomstige voorwerp vallen hieronder. Voorwerpen van een ander die gedeeltelijk met crimineel geld van de betrokkene zijn gefinancierd en gedeeltelijk met legaal vermogen van de ander, zijn middellijk uit misdrijf afkomstig en vallen derhalve ook onder deze beslagmogelijkheid (MvT , blz. 19). Ook onroerende zaken van de ander, mits voldaan is aan alle drie vereisten, ten laste van de betrokkene kunnen worden beslagen. Niet aan het afkomstvereiste voldoet de postzegelverzameling van de betrokkene, welke hij met legaal vermogen verwierf, maar die hij ter frustratie van het verhaal onder een ander heeft geparkeerd. Deze verzameling kan dan wel in derdenbeslag worden genomen. Ook als de betrokkene zijn buit in het buitenland op een bankrekening ten name van een ander heeft gestort, is aan het afkomstvereiste voldaan. Het is afhankelijk van de buitenlandse wetgeving of beslag daarop ten laste van de betrokkene mogelijk is. Anderzijds geeft de wet in art. 94a lid 4 Sv voor zulke situaties de mogelijkheid om in Nederland aanwezige vermogensbestanddelen van die ander te beslaan (zie hieronder art. 94a lid 4 Sv). Ad b: Vereiste van verhaalsfrustratie De wet vereist voorts dat er voldoende aanwijzingen moeten bestaan dat die voorwerpen aan de ander zijn gaan toebehoren met het doel de uitwinning van die voorwerpen te bemoeilijken of te verhinderen; dus met oogmerk het verhaal van de geldboete of ontnemingsmaatregel te frustreren. Onder voldoende aanwijzingen verstaat de wetgever een redelijk vermoeden (MvT , blz. 18). Waaruit kan nu dat oogmerk worden afgeleid? Het gaat om aanwijzingen en niet om een wettig bewijscriterium. Deze aanwijzingen kunnen bijvoorbeeld worden verondersteld als er geen sprake is van een reële economische transactie tussen betrokkene en de ander, of als de transactie geen redelijk economisch motief had. Voorbeeld: Een gift of een transactie zonder vergelijkbare tegenprestatie. Ook kan van verhaalsfrustratie blijken als de betrokkene toch zelf over dat voorwerp, dat juridisch aan de ander toebehoort, beschikt, of daar gebruik van maakt alsof het hem toebehoort. Hierbij kan worden gedacht aan het beschikken over banktegoeden van een ander; handelen via de bankrekening van een ander kan derhalve een aanwijzing zijn voor verhaalsfrustratie. Als de betrokkene de feitelijke gang van zaken binnen een rechtspersoon naar zijn hand kan zetten, kan dat een aanwijzing zijn voor verhaalsfrustratie (MvT , blz. 18). Ad c: Vereiste van wetenschap Dit vereiste is opgenomen ter voorkoming van het treffen van een ander die te goeder trouw is (MvT , blz. 18). Het gaat er hierbij om dat die ander ten tijde van het gaan toebehoren wist, of -gezien de omstandigheden- op de gedachte had moeten komen dat de legale herkomst van het voorwerp twijfelachtig is. Niet is vereist dat de ander een verband legt tussen het voorwerp en de ter zake van het misdrijf mogelijke ontneming. 34

35 De drie genoemde vereisten komen er volgens de wetgever op neer (MvT , blz. 19) dat in de gevallen, waarin de ander zich schuldig heeft gemaakt aan bepaalde vormen van witwassen of heling, conservatoir beslag bij die ander mogelijk wordt ten laste van betrokkene, zonder dat een aparte strafzaak tegen die ander is vereist en te diens laste beslag wordt gelegd. Art. 94a lid 4 Sv Dit lid bepaalt dat in het geval, bedoeld in het derde lid, tevens andere aan de ander toebehorende voorwerpen in beslag kunnen worden genomen ten laste van betrokkene tot ten hoogste de waarde van de in het derde lid bedoelde voorwerpen. De nieuwe regeling van art. 94a Sv geeft dus niet alleen een beslagmogelijkheid onder een ander op de middellijke of onmiddellijke van misdrijf afkomstige voorwerpen, maar kan ook voorwerpen treffen die niets met het misdrijf van doen hebben (art. 94a lid 4 Sv). In die gevallen, waarin een ander het oorspronkelijke voorwerp wegmaakt of opsoupeert, is het sinds 1 september 2003 mogelijk op andere voorwerpen van die ander conservatoir beslag te leggen ten laste van de betrokkene. Het vermogen van de ander wordt dan -zonder enige relatie met het voorwerp dat verband houdt met het misdrijf- verhaalsobject. Voorbeeld: Hierbij moet worden gedacht aan een ander die voor de betrokkene de buit op een bankrekening in het buitenland parkeert. Onder welke naam hij dat ook doet, indien duidelijk is dat die ander deze transactie heeft uitgevoerd voor de betrokkene, is het vermogen van die ander aansprakelijk tot ten hoogste de waarde van het voorwerp dat de ander van de betrokkene verkreeg. Overigens is deze uitbreiding van de beslagmogelijkheid niet beperkt tot de situatie waarin het van misdrijf afkomstige voorwerp er niet meer is; de beslaglegger kan er voor kiezen om -wanneer laatstbedoeld voorwerp er nog is- toch een ander voorwerp te beslaan, bijvoorbeeld omdat dat gemakkelijker te beslaan of uit te winnen is (MvT , blz. 21). Voorbeeld: De ander heeft met de verkregen buit een boot gekocht, waarvan niet duidelijk is waar deze zich bevindt, of waarvan bekend is dat deze in een buitenlandse haven ligt. Er is dan beslag te leggen op bijvoorbeeld het woonhuis van de ander. De wetgever regelt niet wat de maatstaf voor de waarde van het verkregen voorwerp is, maar merkt wel op dat ook waardevermindering van het van misdrijf afkomstige voorwerp reden kan zijn om (tevens) een ander voorwerp in beslag te nemen tot in totaal de oorspronkelijke waarde van het van misdrijf afkomstige voorwerp (MvT , blz. 21). 35

36 Beslagformaliteiten: Beslag op roerende zaken en op rechten aan toonder en order geschiedt door het feitelijk meenemen van het inbeslaggenomen voorwerp. De opsporingsambtenaar maakt een proces-verbaal van inbeslagneming op en vermeldt daarin de hoogte van het op dat moment geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel of de (maximale) geldboete. Voorts zal dat proces-verbaal de opmerking moeten bevatten dat er: a) voldoende redenen zijn om aan te nemen dat de in beslag te nemen voorwerpen middellijk of onmiddellijk afkomstig zijn van het misdrijf in verband waarmee aan betrokkene een geldboete of een ontnemingsmaatregel kan worden opgelegd; b) dat er voorts voldoende aanwijzingen bestaan dat die voorwerpen aan die ander zijn gaan toebehoren met het doel de uitwinning daarvan te bemoeilijken of te verhinderen, alsmede c) dat die ander ten tijde van dat gaan toebehoren wist of redelijkerwijs kon vermoeden dat die voorwerpen van enig misdrijf afkomstig waren (dit zijn de drie vereisten van art 94a lid 3 Sv). Als een niet van misdrijf afkomstig voorwerp van die ander (als bedoeld in art 94a lid 4 Sv) in beslag wordt genomen, dan wordt de reden daarvan ook vermeld in het proces-verbaal. De opsporingsambtenaar neemt het voorwerp mee en laat aan de beslagene een bewijs van ontvangst achter. Het verdient aanbeveling dat een afgegeven kopie van het proces-verbaal als bewijs van ontvangst zal dienen. Hiermee is dan ook voldaan aan het vereiste dat de ander moet weten tot verhaal van welk bedrag en te wiens laste het beslag dient. De machtiging ex art. 103 Sv dan wel art. 126 Sv wordt door de opsporingsdienst aan de ander betekend conform de artt. 585 e.v. Sv. De opsporingsdienst zendt het proces-verbaal aan het betreffende parket. Het verdient aanbeveling het proces-verbaal van inbeslagneming aan betrokkene te doen toekomen, omdat ook de betrokkene moet weten op welke voorwerpen van de ander te zijner laste beslag is gelegd. De nieuwe wet vereist niet dat betekening van het proces-verbaal door een deurwaarder moet geschieden; de van overeenkomstige toepassing zijnde rechtsvorderlijke bepalingen kennen deze beslagvorm niet, zodat kan worden volstaan met een simpele toezending van kopieën van het proces-verbaal. De machtiging ex art. 103 Sv dan wel art. 126 Sv moet nog wel op strafvorderlijke wijze aan de betrokkene worden betekend. Het beslag op een onroerend registergoed van een ander, of op aandelen en effecten op naam van de ander ten laste van betrokkene, dient door een deurwaarder te worden gelegd. Deze betekent het proces-verbaal van inbeslagneming, alsmede de machtiging ex art. 103 Sv dan wel art. 126 Sv aan de ander en ook aan de betrokkene. In de last aan de deurwaarder dient duidelijk te worden uiteengezet over welk beslag het gaat (art. 94a lid 3 of 4 Sv) en te wiens laste het moet worden gelegd. Het beslag op vorderingen van de ander wordt gelegd door een schriftelijke kennisgeving (art. 94b sub 1 Sv). In deze kennisgeving moet worden uiteengezet waarom beslag wordt gelegd op de vordering die de ander op bijvoorbeeld de bank heeft en dat dit beslag heeft te gelden als een art. 94a lid 3 of 4-beslag ten laste van betrokkene. Ook hier moet een proces-verbaal worden opgemaakt. Veiligheidshalve dient dit proces-verbaal en de machtiging ex art. 103 Sv dan wel art. 126 Sv door een deurwaarder aan de bank en aan de ander te worden betekend. De deurwaarder kan dan tevens het verklaringsformulier uitreiken, waaruit zal blijken hoe hoog de vordering van de ander is. De nieuwe wet vereist niet dat betekening van het proces-verbaal aan betrokkene door een deurwaarder moet geschieden; de van overeenkomstige toepassing zijnde rechtsvorderlijke bepalingen kennen deze beslagvorm niet, zodat kan worden volstaan met een simpele toezending van kopieën van het proces-verbaal. De machtiging ex art. 103 Sv dan wel art. 126 Sv moet nog wel op strafvorderlijke wijze aan de betrokkene worden betekend. 36

37 6.4.5 Beslag op rechten aan toonder of order Een recht aan toonder is een vorderingsrecht dat in een waardepapier met een toonderclausule is belichaamd: te betalen aan de toonder (van het papier). Het gaat om de persoon die dit waardepapier bezit. Er vindt geen verdere individualisatie plaats. Een recht aan order is een vorderingsrecht dat in een waardepapier met een orderclausule is belichaamd: te betalen aan X of order. In dat geval is de gerechtigde in het stuk genoemd. Dat kan zijn X, maar ook een door hem aangewezen derde, de order. Voorbeelden van rechten aan toonder of order zijn cheques, obligaties e.d. (zie Aanwijzing Ontneming). Het beslag op deze rechten geschiedt door het feitelijk onder zich nemen of gaan houden van het papier. Het papier vertolkt dus het recht aan toonder of order. Bij het leggen van beslag op rechten aan toonder of order gelden de volgende formaliteiten. De opsporingsambtenaar maakt een proces-verbaal op van inbeslagneming en vermeldt daarin: - een aanduiding van het inbeslaggenomen voorwerp; - de op dat moment geschatte hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel; - (eventueel) degene die tot bewaarder wordt aangesteld. Het beslag geschiedt door het inbeslagnemen van het betreffende papier (art. 94b sub 2 Sv) Aan de beslagene wordt een bewijs van ontvangst gegeven en een afschrift van de machtiging ex art. 103 Sv dan wel art. 126 Sv. Het proces-verbaal wordt naar het betreffende parket gezonden Beslag op onroerende registergoederen en aandelen en effecten op naam Aandelen zijn de gedeelten, waarin volgens de statuten het maatschappelijk kapitaal van de naamloze of besloten vennootschap is verdeeld. Aandelen op naam zijn op naam gestelde aandelen. Aandelen op naam zijn opgenomen in een aandeelhoudersregister, waarin alle namen en adressen van de houders van aandelen zijn vermeld. Een voorbeeld hiervan zijn aandelen van een besloten vennootschap. Effecten op naam zijn in het algemeen overdraagbare lidmaatschapsrechten in verenigingen. Voor het beslag op aandelen dient te worden gerealiseerd dat met dit beslag niet de activa (vermogensbestanddelen) van de rechtspersoon zijn beslagen. Voor het inbeslagnemen van aandelen is de tussenkomst van een gerechtsdeurwaarder vereist (zie art. 94b sub 3 Sv, art. 556 Sv en de Aanwijzing Ontneming, paragraaf 2.3.4). De deurwaarder moet bij deze inbeslagneming de formaliteiten van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in acht nemen; dus ten aanzien van mededeling of aanzegging van inbeslagneming en de aantekening/inschrijving/doorhaling in registers en betekening daarvan aan de beslagene en evt. aan de ander en de betrokkene. De deurwaarder betekent daarbij de machtiging ex art. 103 Sv dan wel art. 126 Sv. Op het leggen van beslag op aandelen en effecten op naam zijn de artt. 715 en 474c-f Rv van overeenkomstige toepassing. Deze artikelen geven de wijze aan van het leggen van conservatoir beslag en de gevolgen daarvan op aandelen op naam in een NV of BV met beperkte aansprakelijkheid. Een onroerende zaak is de grond, de nog niet gewonnen delfstoffen, de met de grond verenigde beplantingen, alsmede de gebouwen en werken die duurzaam met de grond zijn verenigd (art. 3:3 BW). Registergoederen zijn goederen voor welker overdracht of vestiging inschrijving in daartoe bestemde openbare registers nodig is (art. 3:10 BW). Onroerende zaken zijn steeds registergoederen. 37

38 Het beslag op onroerende zaken geschiedt door verplichte tussenkomst van de deurwaarder (zie de artt. 94b sub 3 en 556 Sv). Bij het leggen en beëindigen van het beslag dienen de formaliteiten van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in acht te worden genomen. Art. 94c Sv noemt enkele uitzonderingen. De deurwaarder is bekend met deze formaliteiten. Zo zal hij de betekeningstermijnen dienen te bewaken, het proces-verbaal van inbeslagneming in de openbare registers doen inschrijven en bij beëindiging van het beslag deze inschrijving laten doorhalen. De deurwaarder speelt eveneens een belangrijke rol in de executiefase; hij zal de executoriale titel betekenen aan bijvoorbeeld de hypotheekhouder. In dit kader is van belang op te merken dat er situaties bestaan waarbij de juridische eigendom en de economische eigendom niet in één hand (te weten: bij de juridisch eigenaar) zijn, doch gesplitst zijn. Een juridisch eigenaar heeft de macht om over het voorwerp te beschikken; door levering is hij eigenaar geworden. De economisch eigenaar heeft slechts een economisch belang bij het voorwerp; aan hem is niet geleverd. Risico s ter zake van waardeverandering (vermeerdering/vermindering) worden door de economisch belanghebbende gedragen. De situatie kan bestaan dat een verdachte een onroerende zaak koopt van een ander, waarbij beide partijen overeenkomen dat de leveringsdatum in de (verre) toekomst ligt. Verdachte is dan economisch eigenaar, de ander blijft evenwel juridisch eigenaar. Reden voor een dergelijke constructie kan zijn dat de verdachte hiermee een (mogelijk) conservatoir beslag op zijn vermogensbestanddeel (de onroerende zaak) wenst te voorkomen. Bestaat het voornemen beslag te leggen, dan is aan te bevelen eerst in de openbare registers na te trekken wie als juridisch eigenaar van de onroerende zaak staat vermeld. Er kunnen immers meerdere juridische eigenaren zijn. Behoort een onroerende zaak in economisch eigendom toe aan een ander (niet-betrokkene), dan kan toch ten laste van de betrokkene (de juridisch eigenaar) op deze onroerende zaak beslag worden gelegd. Indien betrokkene economisch eigenaar is, dan kan enkel conservatoir beslag worden gelegd op diens vordering tot levering. Dit beslag wordt dan gelegd onder de juridische eigenaar. Daarmee is de onroerende zaak zelf niet beslagen. Tot 1 september 2003 kon er geen conservatoir beslag worden gelegd op onroerende zaken van derden, dus van anderen dan de betrokkene (HR , JOW 1996/127, de zgn. Bucro-beschikking). Sinds 1 september 2003 is het dus mogelijk om onroerende registergoederen van een ander ten laste van betrokkene te beslaan (zie hoofdstuk 6.4.4). De beëindiging van beslag op aandelen en effecten geschiedt met inachtneming van de bepalingen van Sv (zie art. 94c onder i (nieuw) Sv). De beëindiging van beslag op onroerende registergoederen geschiedt door doorhaling van het beslag in de registers (zie art. 94b sub 3 Sv) Beslag op schepen Bij het leggen en beëindigen van beslag op schepen moeten formaliteiten in acht worden genomen die volgens het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering gelden t.a.v. de betekening van het proces-verbaal van inbeslagneming. Ook gelden de formaliteiten van enige regeling inzake teboekgestelde schepen t.a.v. de inschrijving en doorhaling daarvan in de registers (zie art. 94b sub 4 Sv). Schepen zijn alle zaken die blijkens hun constructie bestemd zijn om te drijven en drijven of hebben gedreven (zie art. 8:1 lid 1 BW). Zeeschepen zijn de schepen die te boek staan in het in art. 8:193 BW genoemde register (dit is het openbaar register voor de teboekstelling van zeeschepen, dat deel uitmaakt van de openbare registers). Als zeeschepen worden ook aangemerkt de schepen, die: - niet in het register ex art. 8:193 BW staan en - niet in het in art. 8:783 BW genoemde register (dit is het openbaar register voor de teboekstelling van binnenschepen, dat deel uitmaakt van de openbare registers) te boek staan en - blijkens hun constructie uitsluitend of in hoofdzaak voor drijven in zee zijn bestemd. 38

39 Binnenschepen zijn de schepen die: - te boek staan in het in art. 8:783 BW genoemde register; - de schepen, die niet in het register ex art. 8:783 BW staan en - niet in het in art. 8:193 BW genoemde register te boek staan en - blijkens hun constructie noch uitsluitend noch in hoofdzaak voor drijven in zee zijn bestemd. N.B.: In Nederland teboekgestelde schepen zijn registergoederen. In het buitenland teboekgestelde schepen naar Nederlands recht niet, omdat deze schepen niet zijn ingeschreven in een Nederlands register. Daar waar in de wet wordt gesproken over register, wordt bedoeld een Nederlands register. Op het conservatoire beslag op schepen zijn de artt. 728 en 728a Rv (deze artikelen geven het civiele conservatoir beslag op schepen weer) van toepassing, met uitzondering van het verlof van de president van de rechtbank. Dat is namelijk niet nodig volgens art. 94c Sv en daardoor is art. 728b Rv niet van toepassing. Teboekgestelde schepen zijn binnenschepen (art. 8:3 BW) met een laadvermogen boven de 20 ton, of meer dan 10 kubieke meter waterverplaatsing (daaronder is de teboekstelling facultatief) en zeeschepen (art. 8:2 BW) met een inhoud van boven de 20 kubieke meter inhoud of meer dan 10 bruto ton (daaronder is de teboekstelling facultatief). De artt. 441 lid 1, , 447, 448, 451, 453a, 457 en 461d Rv zijn wel van toepassing op niet-teboekgestelde schepen, maar niet op de teboekgestelde schepen (zie art. 728 Rv jo art. 576 jo 712 Rv). Daardoor is het conservatoire beslag van niet-teboekgestelde schepen te vergelijken met het conservatoire beslag op roerende zaken. De formaliteiten bij het beslag op niet teboekgestelde schepen luiden: De opsporingsambtenaar maakt een proces-verbaal op van inbeslagneming en vermeldt daarin: - een aanduiding van het inbeslaggenomen voorwerp; - de hoogte van het op dat moment geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel; - (eventueel) degene die tot bewaarder wordt aangesteld; Indien het schip zich onder betrokkene bevond, kan worden volstaan met afgifte van een bewijs van ontvangst en betekening van de machtiging ex art. 103 Sv of 126 Sv; Indien het schip zich onder een derde bevindt, kan aan de derde een bewijs van afgifte worden verstrekt en betekening van de machtiging ex art. 103 Sv of 126 Sv aan de beslagene, maar dan dient tevens het proces-verbaal en de machtiging door een deurwaarder aan de betrokkene te worden betekend. De formaliteiten bij het beslag op wel teboekgestelde schepen luiden: De deurwaarder zorgt voor de beslaglegging en inschrijving van het beslag in de desbetreffende openbare registers en vermeldt in het proces-verbaal: - een aanduiding van het inbeslaggenomen voorwerp; - de hoogte van het op dat moment geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel; - (eventueel) degene die tot bewaarder wordt aangesteld; - betekening van het proces-verbaal en de machtiging ex art. 103 Sv of art. 126 Sv door de deurwaarder. De opheffing van het beslag op wel teboekgestelde schepen geschiedt door doorhaling in het register (artt. 3:28 en 3:29 BW). Daartoe krijgt de bewaarder van het register een machtiging. Die machtiging kan zijn: - een schriftelijke ter inschrijving aangeboden verklaring van de deurwaarder dat hij in opdracht van de beslaglegger het beslag opheft of dat het beslag is vervallen; - een overeenkomstig art. 3:17, onder e, BW ingeschreven rechterlijke uitspraak tot opheffing van het beslag. 39

40 6.4.8 Beslag op luchtvaartuigen Bij het leggen en beëindigen van beslag op luchtvaartuigen moeten formaliteiten in acht worden genomen die volgens het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering gelden t.a.v. de betekening van het proces-verbaal van inbeslagneming. Ook gelden de formaliteiten van enige regeling inzake teboekgestelde luchtvaartuigen t.a.v. de inschrijving en doorhaling daarvan in de registers (zie art. 94b sub 4 Sv). Een teboekgesteld luchtvaartuig is een toestel dat in de dampkring kan worden gehouden tengevolge van krachten die de lucht daarop uitoefent (zie art. 1 van de Wet teboekgestelde luchtvaartuigen). Dit zijn luchtvaartuigen die in een Nederlands luchtvaartregister of in enig verdragsregister zijn geboekt. Alleen voor teboekgestelde luchtvaartuigen gelden de artt e Rv. Voor niet teboekgestelde luchtvaartuigen geldt de wijze van inbeslagneming zoals deze geschiedt bij roerende zaken. Formaliteiten bij niet teboekgestelde luchtvaartuigen: De opsporingsambtenaar maakt een proces-verbaal op van inbeslagneming en vermeldt daarin: - een aanduiding van het inbeslaggenomen voorwerp; - de hoogte van het op dat moment geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel; - (eventueel) degene die tot bewaarder wordt aangesteld; Indien het luchtvaartuig zich onder betrokkene bevond, kan worden volstaan met afgifte van een bewijs van ontvangst en betekening van de machtiging ex art. 103 of 126 Sv. Indien het luchtvaartuig zich onder een derde bevindt, kan aan de derde een bewijs van afgifte worden verstrekt en betekening van de machtiging ex art. 103 Sv of 126 Sv aan de beslagene, maar dan dient tevens het proces-verbaal en de machtiging door een deurwaarder aan de betrokkene te worden betekend. Formaliteiten bij wel teboekgestelde luchtvaartuigen: De deurwaarder zorgt voor de beslaglegging en inschrijving van het beslag in de desbetreffende openbare registers en vermeldt in het proces-verbaal: - een aanduiding van het inbeslaggenomen voorwerp; - de hoogte van het op dat moment geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel; - (eventueel) degene die tot bewaarder wordt aangesteld; De deurwaarder betekent het proces-verbaal en de machtiging ex art. 103 Sv of 126 Sv aan de beslagene. Bij de inbeslagneming van luchtvaartuigen dient te worden gedacht aan het logboek. Aan de hand van de vlieguren die in het logboek staan geregistreerd, wordt namelijk mede de waarde van het vliegtuig bepaald. N.B.: In Nederland teboekgestelde luchtvaartuigen zijn registergoederen. In het buitenland teboekgestelde luchtvaartuigen naar Nederlands recht niet, omdat deze luchtvaartuigen niet zijn ingeschreven in een Nederlands register. Daar waar in de wet wordt gesproken over register, wordt bedoeld een Nederlands register. 6.5 Handhaving van beslag Wanneer er inbeslaggenomen is ex art. 94 Sv, dus klassiek beslag, dan is het mogelijk het beslag te handhaven als conservatoir beslag. Het doel van het beslag, de juridische grondslag, wordt dan gewijzigd. Hiervoor is ook een machtiging (ex art. 103 Sv) van de rechter-commissaris nodig, ook als dit handhaven plaatsvindt in het kader van een SFO (HR , JOW 1998/92 en NJ 1998/228). Een samenloop van beide conservatoire beslagen (t.b.v. geldboete respectievelijk voordeelsontneming) is mogelijk. Voor samenloop van de beslagen is één machtiging voldoende. Wel moet voor beide verhaalsmogelijkheden afzonderlijk een maximumverhaalsbedrag worden vermeld. 40

41 Bij het handhaven van het beslag gelden de volgende formaliteiten: - de schriftelijke machtiging in de zin van art. 103 Sv met daarin opgenomen het bedrag van het voorlopige geschatte voordeel en een aanduiding van het voorwerp waarop het klassieke beslag als conservatoir beslag wordt gehandhaafd, dient aan de betrokkene te worden betekend en bij derdenbeslag ook aan de derde. Deze betekening kan zowel strafvorderlijk als rechtsvorderlijk, dus door een deurwaarder, geschieden. Volgens de rechtbank Amsterdam , JOW 1997/31 is bij handhaving van beslag een nieuwe daad van inbeslagneming overigens niet vereist. Indien een SFO is ingesteld nadat een voorwerp in klassiek beslag (art. 94 Sv) is genomen, dient voor het handhaven van dat beslag ook een machtiging ex art. 103 Sv te zijn verkregen. 6.6 Beheer van de conservatoir inbeslaggenomen voorwerpen De officier van justitie behoort binnen 14 dagen na ontvangst van de kennisgeving te beslissen of hij het beslag wil laten voortduren of niet. Besluit hij dat het beslag zal worden voortgezet dan gelden de volgende, aan het BOOM overgedragen, bevoegdheden (zie Aanwijzing Ontneming): - het aanwijzen van een bewaarder en het geven van aanwijzingen aan de bewaarder (art. 118 Sv); - het vergoeden van diverse kosten m.b.t. het conservatoire beslag; - het geven van een machtiging tot vervreemding op grond van art. 117 Sv; - het opheffen van een beslag; deze bevoegdheid geldt naast die van de (zaaks)officier van justitie. Het gaat om alle gevallen tot opheffing van het beslag. Voordat een van beiden tot opheffing besluit, wordt overleg gepleegd. Dit geldt ook voor de andere bevoegdheden ex art. 116 Sv; - het aangaan van een zekerheidsstelling. Om het beheer zo goed mogelijk te kunnen uitvoeren is het van het grootste belang dat het Cebes-team in een zo vroeg mogelijk stadium wordt betrokken bij een voorgenomen inbeslagneming bij grote zaken, vooral indien zicht is op auto s, schepen of bijzondere voorwerpen. Het Cebes-team kan adviseren rond de praktische haalbaarheid van het beslag, op korte termijn een taxateur inschakelen, of de contacten met bijzondere bewaarders, zoals jachthaveneigenaren, voor haar rekening nemen. Vervolgens zal de (formele) beheersoverdracht door middel van de registratie van het beslag in Compas zo spoedig mogelijk moeten plaatsvinden. Het Cebes-team is bereikbaar onder telefoonnummer , , of Het BOOM beheert eveneens het, op verzoek van een buitenlandse overheid, in Nederland gelegde conservatoire beslag. De zaaksofficier van justitie dient om deze reden het door hem gelegde beslag schriftelijk aan het BOOM te melden door een kopie van het proces-verbaal/kennisgeving van inbeslagneming aan het BOOM te sturen, onder vermelding van het parketnummer en het kenmerk van het BIRS- c.q. Lurisnummer. 41

42 6.6.1 Machtigingen op grond van art. 117 Sv (vervreemden) Art. 117 Sv noemt een aantal mogelijkheden m.b.t. inbeslaggenomen roerende voorwerpen, te weten vervreemden, vernietigen, prijsgeven of tot een ander doel dan het onderzoek bestemmen. Hiervan is alleen het vervreemden van toepassing op conservatoir inbeslaggenomen roerende voorwerpen. Door voorwerpen te vervreemden c.q. te verkopen, kan worden voorkomen dat de waarde van inbeslaggenomen voorwerpen tijdens de bewaring daalt. De Hoge Raad heeft uitgemaakt dat er geen beklag openstaat tegen de machtiging van het Openbaar Ministerie tot tussentijdse vervreemding van inbeslaggenomen voorwerpen (HR , JOW 2003/39 en NJ 1999/416). Legt het Openbaar Ministerie beslag (eventueel derdenbeslag) en wordt er voordien of nadien een civiel beslag gelegd, dan moet er worden gekeken of de civiele beslaglegger een verhaalsbeslag heeft gelegd of een beslag tot afgifte. Bij een civiel beslag tot afgifte is het niet wenselijk tussentijds te vervreemden. Er kan dan wel worden besloten tot teruggave (art. 116 Sv), echter conform het bepaalde in art. 119 Sv zal de bewaarder het voorwerp feitelijk niet mogen teruggeven aan beslagene. Is er een verhaalsbeslag gelegd dan moet de civiele beslaglegger van de vervreemding op de hoogte worden gebracht. Berust de civiele beslaglegger hierin, dan wordt zijn vordering geëerbiedigd en wordt bij de verdeling van de opbrengst rekening met hem gehouden. Indien een derde onder de Staat conservatoir beslag heeft gelegd op hetgeen deze onder zich heeft of verschuldigd is aan de betrokkene, is het van groot belang dat dit beslag ter kennis van Cebes (zie 6.6) wordt gebracht. Zodra het parket kennis krijgt van zo n derdenbeslag (dat moet op grond van art. 457 lid 2 Rv), dient dit feit in Compas te worden ingevoerd. Het parket vult de bijgevoegde verklaringsformulieren in en retourneert deze aan de beslaglegger/deurwaarder onder verzending van een kopie aan het BOOM (o.v.v. het Cebes-team) Zekerheidsstelling Gelet op het doel van het conservatoire beslag (verhaal van de geldboete en/of de ontnemingsmaatregel) zal het inbeslaggenomen voorwerp doorgaans een redelijke tot grote waarde hebben. Niet alleen in geld, maar wellicht ook in andere zin voor de beslagene. De betrokkene kan van een conservatoir beslag afkomen door een zekerheidsstelling (art. 118a Sv). Door het aanbieden van een bankgarantie (model bij het BOOM verkrijgbaar), of door storting van een geldbedrag onder justitie, dan wel door een andere aanvaardbare vorm van garantie, kan het beslag op een of meerdere voorwerpen worden opgeheven en kan het beslagen voorwerp worden teruggegeven (art. 118a lid 2). Het aangaan van de zekerheidsstelling wordt gedaan door het BOOM (Cebes, zie 6.6). Indien sprake is van uitsluitend conservatoir beslag, en dus niet tevens van klassiek beslag, wordt de zekerheidsstelling aanvaard als zekerheid is aangeboden ter grootte van de actuele waarde van het beslagen voorwerp (Pres. rechtbank Haarlem , JOW 2003/43). 6.7 Einde van het beslag Een klassiek beslag eindigt hetzij door opheffing door de officier van justitie dan wel een beslissing van de rechter ex artt. 353 of 552a Sv. Voor opheffing van het klassieke beslag en het conservatoire beslag geldt dat, zodra het belang van strafvordering zich niet meer verzet, het inbeslaggenomen voorwerp wordt teruggegeven. Voor het klassieke beslag geldt zulks als het voorwerp niet meer voor de waarheidsvinding of het bepalen van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel nodig is, dan wel indien verbeurdverklaring of de onttrekking aan het verkeer niet meer wordt overwogen. Voor het conservatoire beslag is daarvan sprake als geen geldboete zal worden geëist, noch een ontnemingsmaatregel zal worden gevorderd. Uitgangspunt is dat teruggave geschiedt aan degene onder wie inbeslaggenomen is, tenzij deze schriftelijk ten overstaan van de rechter-commissaris, de officier van justitie, of een andere opsporingsambtenaar afstand heeft gedaan. In die situatie beslist het Openbaar Ministerie tot teruggave aan de vermoedelijk rechthebbende of tot in bewaring houden voor de redelijkerwijs rechthebbende. Als degene die afstand heeft gedaan ook degene is onder wie het voorwerp in beslag genomen is en heeft verklaard dat het hem toebehoort, kan worden gehandeld alsof het voorwerp is verbeurdverklaard of onttrokken is aan het verkeer (art. 116 lid 2 Sv, zie ook HR , JOW 2003/40 en NJ 1998/779). 42

43 Indien er geen afstand wordt gedaan, kan het Openbaar Ministerie beslissen tot teruggave aan de vermoedelijk rechthebbende, of tot bewaring ten behoeve van de vermoedelijk rechthebbende, als degene onder wie het voorwerp in beslag is genomen niet binnen 14 dagen nadat het Openbaar Ministerie haar voornemen tot een van deze beslissingen kenbaar heeft gemaakt, daartegen beklag heeft ingesteld bij de rechter (art. 116 lid 3 Sv). Wanneer het een aan de vermoedelijke rechthebbende onttrokken voorwerp betreft kan het Openbaar Ministerie, ook als geen afstand is gedaan, besluiten het bij deze in bewaring te geven (art. 116 lid 4 Sv). Als het Openbaar Ministerie redenen heeft om aan te nemen dat het voorwerp in mede-eigendom behoort, dus dat een ander mede-eigenaar is, doet het op grond van art. 552ca onderzoek hiernaar. Ook in dat geval kan een beslissing als hierboven genoemd worden genomen, echter niet dan nadat degene onder wie het in beslag is genomen daarvan in kennis is gesteld en is gewezen op de beklagmogelijkheid van art. 552a Sv. Als een ander dan degene onder wie het in beslag is genomen om toepassing van zo n beslissing verzoekt, wijst het Openbaar Ministerie deze ook op de beklagmogelijkheden (art. 552ca Sv). 43

44 7. Actio Pauliana en faillissement (art. 94d Sv) De actio Pauliana geeft een schuldeiser de mogelijkheid om in bepaalde gevallen de rechtshandelingen van een schuldenaar te vernietigen, nl. wanneer de schuldeiser door die rechtshandeling benadeeld wordt. Door art. 94d Sv wordt de officier van justitie met een schuldeiser gelijkgesteld. De officier van justitie treedt dan namens de Staat op (art. 94d lid 1 Sv). Voorwaarden voor het inroepen van de actio Pauliana zijn: - er moet sprake zijn van benadeling van de schuldeisers; - het moet gaan om een onverplicht verrichte rechtshandeling; - de betrokkene moet te kwader trouw zijn, d.w.z. hij weet of behoort te weten dat door het verrichten van de rechtshandeling de overige crediteuren worden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden; - als het een rechtshandeling anders dan om niet betreft, kan deze alleen worden vernietigd als ook de derde wist of behoorde te weten dat schuldeisers werden benadeeld. Is aan deze voorwaarden voldaan dan kan de officier van justitie de nietigheid inroepen van de verrichte rechtshandeling(en) door middel van een buitengerechtelijke vernietigingsverklaring. De buitengerechtelijke vernietigingsverklaring heeft zijn werking vanaf het moment dat de paulianeus handelende personen deze verklaring hebben ontvangen. Hierdoor vloeit het betreffende voorwerp of recht van de nu nietige rechtshandeling terug in het vermogen of beschikkingsmacht van de betrokkene. Daarna kan er conservatoir beslag worden gelegd. Echter, voor de geldigheid van het gelegde paulianabeslag is niet vereist dat tevoren een vordering tot vernietiging van de paulianeuze rechtshandeling was ingesteld (dit blijkt uit rechtbank Amsterdam , JOW 2003/44). Sinds 1 september 2003 verwijst de wet nu ook naar het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. De officier van justitie kan dus nu ook het Paulianabeslag ex art. 737 Rv leggen. Dat wil zeggen dat voorwerpen die paulianeus zijn verkregen door een derde in conservatoir beslag kunnen worden genomen tot verhaal van de aan de betrokkene op te leggen geldboete of ontnemingsmaatregel. Voorts is geregeld dat de rechtsvorderlijke termijnen voor het instellen van de eis in de hoofdzaak en de termijn voor de betekening van dit beslag niet gelden (art. 94d lid 1 jo 94c sub c en e Sv). Onder hoofdzaak moet ook hier worden verstaan de zaak die tot een vordering leidt tot welk verhaal het beslag wordt gelegd. Voor zover nodig kan de gerechtelijke vernietigingsprocedure aanhangig worden gemaakt nadat de hoofdzaak onherroepelijk is geworden (rechtbank Haarlem 24 oktober 2000, JOW 2002/3 en NJ 2001/346). Het is aan te raden bij een Pauliana-aktie het BOOM te raadplegen. 7.1 Paulianeuze levering van registergoederen Art. 3:50 lid 2 BW bepaalt dat de buitengerechtelijke vernietigingsverklaring een rechtshandeling met betrekking tot een registergoed (onroerende zaak en/of een geregistreerd schip of luchtvaartuig) die geleid heeft tot de levering daarvan, slechts kan vernietigen indien alle partijen in de vernietiging berusten. Aangezien dit zelden het geval zal zijn, heeft art. 3:49 BW bepaald dat zo n rechtshandeling ook door een rechterlijke uitspraak kan worden vernietigd. Het is dus zaak indien de (gedeeltelijke) overdracht van zo n zaak als paulianeus is aan te merken, en dus voor vernietiging in aanmerking komt, een civiele procedure tegen de betrokkene en de paulianeus handelende verkrijger in te stellen. Hiertoe dient via het BOOM de landsadvocaat te worden ingeschakeld. 44

45 7.2 Bescherming wederpartij Wordt de rechtshandeling door de actio Pauliana vernietigd, dan is er slechts sprake van een relatieve nietigheid. Dat wil zeggen dat de bevoordeelde van een, om niet verrichte, rechtshandeling wordt beschermd indien hij kan aantonen dat hij geen wetenschap had van de benadeling en hij zelf niet door de rechtshandeling is gebaat (art. 3:45 lid 3 en 4 BW). Ook derden te goeder trouw kunnen onder omstandigheden op bescherming rekenen. 7.3 Bewijslevering Pauliana (art. 94d lid 2 Sv jo 3:46/47 BW) De bewijslevering van de wetenschap (dat de dader wist of behoorde te weten dat hij andere schuldeisers benadeelde) is zwaar. Daarom heeft de wetgever een wettelijke fictie gecreëerd, in die zin dat onder bepaalde omstandigheden deze wetenschap van benadeling vermoed wordt aanwezig te zijn. Bedoelde omstandigheden worden opgesomd in de artt. 3:46 en 3:47 BW. Van belang is dat op deze artikelen een aanvullende regeling van toepassing is, te weten art. 94d lid 2 Sv. De artt. 3:46 en 3:47 BW bevatten een peildatum: het gaat om rechtshandelingen, verricht binnen een jaar voor het inroepen van de vernietigingsgrond. Dan wordt vermoed dat men (aan beide zijden) wist/behoorde te weten dat benadeling van een schuldeiser het gevolg van de rechtshandeling zou zijn. Wanneer de officier van justitie een actio Pauliana inroept geldt dat een vermoeden van wetenschap bestaat voor rechtshandelingen welke door de betrokkene zijn verricht binnen één jaar voor het tijdstip waarop de vervolging is aangevangen. Rekening houdend met deze aanvullende regeling van art. 94d lid 2 Sv, kan de wettekst van art. 3:46 BW als volgt worden gelezen (geen letterlijke wettekst): 1. Indien de rechtshandeling waardoor een of meer schuldeisers zijn benadeeld, door de betrokkene is verricht binnen een jaar voor het tijdstip waarop de vervolging tegen hem is aangevangen en de schuldenaar zich niet reeds voor de aanvang van die termijn tot die rechtshandeling had verplicht, wordt vermoed dat men aan beide zijden wist of behoorde te weten dat een zodanige benadeling het gevolg van de rechtshandeling zou zijn: 1) bij overeenkomsten, waarbij de waarde der verbintenis aan de zijde van de schuldenaar aanmerkelijk die der verbintenis aan de andere zijde overtreft; 2) bij rechtshandelingen ter voldoening van of zekerheidsstelling voor een niet opeisbare schuld; 3) bij rechtshandelingen, door de schuldenaar die een natuurlijk persoon is, verricht met of jegens: a) zijn echtgenoot, zijn pleegkind of een bloed- of aanverwant tot in de derde graad; b) een rechtspersoon waarin hij, zijn echtgenoot, zijn pleegkind of een bloed- of aanverwant tot in de derde graad bestuurder of commissaris is, dan wel waarin deze personen, afzonderlijk of tezamen, als aandeelhouder rechtstreeks of middellijk voor ten minste de helft van het geplaatste kapitaal deelnemen; 4) bij rechtshandelingen, door de schuldenaar die rechtspersoon is, verricht met of jegens een natuurlijk persoon: a) die bestuurder of commissaris van de rechtspersoon is, dan wel met of jegens diens echtgenoot, pleegkind of bloed- of aanverwant tot in de derde graad; b) die al dan niet tezamen met zijn echtgenoot, zijn pleegkinderen en zijn bloed- of aanverwanten tot in de derde graad, als aandeelhouder rechtstreeks of middellijk voor ten minste de helft van het geplaatste kapitaal deelneemt; c) wiens echtgenoot, pleegkinderen of bloed- of aanverwanten tot in de derde graad, afzonderlijk of tezamen, als aandeelhouder rechtstreeks of middellijk voor tenminste de helft van het geplaatste kapitaal deelnemen; 45

46 5) bij rechtshandelingen, door de schuldenaar die rechtspersoon is, verricht met of jegens een andere rechtspersoon, indien: a) een van deze rechtspersonen bestuurder is van de andere; b) een bestuurder, natuurlijk persoon, van een van deze rechtspersonen, of diens echtgenoot, pleegkind of bloed- of aanverwant tot in de derde graad, bestuurder is van de andere; c) een bestuurder, natuurlijk persoon, of een commissaris van een van deze rechtspersonen, of diens echtgenoot, pleegkind of bloed- of aanverwant tot in de derde graad, afzonderlijk of tezamen, als aandeelhouder rechtstreeks of middellijk voor ten minste de helft van het geplaatste kapitaal deelneemt in de andere; d) in beide rechtspersonen voor ten minste de helft van het geplaatste kapitaal rechtstreeks of middellijk wordt deelgenomen door dezelfde rechtspersoon, dan wel dezelfde natuurlijke persoon, al dan niet tezamen met zijn echtgenoot, zijn pleegkinderen en zijn bloed- of aanverwanten tot in de derde graad; 6) bij rechtshandelingen, door de schuldenaar die rechtspersoon is, verricht met of jegens een groepsmaatschappij. 2. Met een echtgenoot wordt een geregistreerde partner of een andere levensgezel gelijkgesteld. 3. Onder pleegkind wordt verstaan hij die duurzaam als eigen kind is verzorgd en opgevoed. 4. Onder bestuurder, commissaris of aandeelhouder wordt mede verstaan hij die minder dan een jaar vóór de rechtshandeling bestuurder, commissaris of aandeelhouder is geweest. 5. Indien de bestuurder van een rechtspersoon-bestuurder zelf een rechtspersoon is, wordt deze rechtspersoon met de rechtspersoon-bestuurder gelijkgesteld. Art. 3:47 BW kan als volgt worden gelezen: In geval van benadeling door een rechtshandeling om niet, die de schuldenaar heeft verricht binnen een jaar voor het tijdstip waarop de vervolging tegen hem is aangevangen, wordt vermoed dat hij wist of behoorde te weten dat benadeling van een of meer schuldeisers het gevolg van de rechtshandeling zou zijn. 7.4 Paulianabeslag (art. 94a Sv jo 737 Rv) Dit is een conservatoir beslag onder de paulianeuze verkrijger. Dit beslag beoogt de afgifte van het inbeslagenomene aan de schuldenaar. Het beslag gaat vervolgens over in een verhaalsbeslag. Het is dus een gemengd beslag. Volgens de rechtbank Haarlem ( , JOW 2003/41 en NJ 2001/346) kan het Paulianabeslag ex art. 737 Rv jo 94a Sv bij uitstek als een conservatoire maatregel worden aangeduid voor het verhaal op de betrokkene voor de verplichting tot betaling die door een ontnemingsmaatregel zal kunnen worden opgelegd. Ingevolge art. 94c Sv kan dit beslag immers worden gelegd zonder verlof van de voorzieningenrechter, zonder dat een vrees voor verduistering behoeft te bestaan en zonder een noodzaak tot het instellen van een eis in de bodemzaak binnen een bepaalde termijn. 7.5 Faillissement (art. 94d lid 3 Sv) Ingevolge art. 94d lid 3 Sv kan de officier van justitie namens de Staat in het faillissement van de betrokkene al dan niet voorwaardelijk opkomen. Het Openbaar Ministerie kan ook zelf om redenen van openbaar belang het faillissement aanvragen (art. 1 Fw). De officier van justitie kan de door de rechter opgelegde ontnemingsmaatregel alleen als vordering in het faillissement indienen als die maatregel voor de datum van het faillissement door de rechter was opgelegd. Is het faillissement eerder uitgesproken dan de rechter de ontnemingsmaatregel heeft opgelegd, dan is de vordering ontstaan na het faillissement, en kan de officier van justitie niet in het faillissement opkomen. In dit laatste geval kan de ontnemingsmaatregel pas ten uitvoer worden gelegd op het moment van opheffing van het faillissement. De rechter kan de ontnemingsmaatregel verminderen of zelfs kwijtschelden ondanks het feit dat sprake is van een onherroepelijk opgelegde maatregel. Dit kon tot 1 september 2003 alleen als er sprake was van een novum, dat wil zeggen een omstandigheid die zich na de ontnemingszaak had voorgedaan of die de rechter tijdens de ontnemingszaak niet bekend was (art. 577b Sv). Van een dergelijk novum is sprake als het faillissement van de betrokkene op het moment van de oplegging van de maatregel niet voorzienbaar was. De ontnemingsmaatregel heeft geen voorrang boven andere schuldeisers. De Staat is dus concurrent schuldeiser. Sinds 1 september 2003 geldt dit novumvereiste niet meer. Het strafvorderlijke conservatoire beslag vervalt door het faillissement (art. 33 lid 2 Fw). 46

47 De vermogensbestanddelen die eerder strafvorderlijk in conservatoir beslag waren genomen, vallen nu van rechtswege in de boedel. Ten aanzien van geschillen over het strafvorderlijke beslag bestaat een aparte rechtsingang in de vorm van een beklagprocedure. In deze beklagprocedure is de curator belanghebbende. Deze beklagprocedure kan voor de curator van belang zijn op het moment dat het Openbaar Ministerie de beslagen vermogensbestanddelen niet wil afstaan, ondanks dat deze van rechtswege in de boedel vallen ex art. 33 Fw. 47

48 8. Beklag Het beslag- en ontnemingstraject kent vele momenten waarop beklag mogelijk is. Titel IX van het Wetboek van Strafvordering (art. 552a e.v.) handelt daar over. Beklag is onder meer mogelijk tegen de inbeslagneming, het gebruik van inbeslaggenomen voorwerpen, het uitblijven van een last tot teruggave, de verbeurdverklaring of de onttrekking aan het verkeer. De opsomming is niet limitatief. In de administratie moet steeds duidelijk worden vastgelegd wie waarover klaagt en welke beslissingen er worden genomen. De beklagrechter heeft te onderzoeken of (HR , JOW 1999/77 en NJ 2000/161): - er ten tijde van zijn beslissing sprake was van een verdenking van of een veroordeling wegens een misdrijf waarvoor de 5 e geldboete categorie kan worden opgelegd; - zich niet het geval voordoet dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, aan de betrokkene de verplichting tot betaling van een geldboete, dan wel een geldbedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, zal opleggen; - het inbeslaggenomen voorwerp tot het vermogen van de betrokkene behoort, dan wel er gerede twijfel is aan de door klager gepretendeerde eigendom (verhullen van eigendomsverhoudingen) (HR , JOW 1999/69). Tegen het verlenen van een machtiging tot vervreemding van inbeslaggenomen voorwerpen stelt de wet op zichzelf geen beklag open. Hetzelfde geldt voor een eventuele, wettelijk niet verplichte, mededeling van de officier van justitie aan de beslagene van het voornemen om een dergelijke machtiging te verlenen (HR , JOW 1999/47). Met dit systeem is volgens de Hoge Raad in laatstgenoemd arrest tevens onverenigbaar dat beklag kan worden ingesteld tegen een machtiging van de officier van justitie aan de bewaarder tot vervreemding van een inbeslaggenomen voorwerp en dat, zolang op dat beklag niet onherroepelijk is beslist, geen uitvoering aan zodanige machtiging zou kunnen worden gegeven. Het BOOM zal per geval beoordelen of er redenen zijn om de vervreemding voor bepaalde tijd aan te houden. 8.1 Bevoegde rechter De bevoegde rechter om over het beklag te oordelen is de rechter die ook de strafzaak of de ontnemingsvordering behandelt. Dat kan er toe leiden dat de betrokkene, die van de strafzaak bij het gerechtshof in hoger beroep is, zich voor de behandeling van het beklag tegen het geldboetebeslag tot het hof moet wenden, ook al moet de rechtbank op dat moment de ontnemingsvordering nog behandelen. Voor de behandeling van het beklag tegen het voordeelsbeslag is in dit geval de rechtbank nog bevoegd. Als het beklag in zo n situatie over een voorwerp gaat, waarop zowel conservatoir geldboetebeslag als voordeelsbeslag is gelegd, dan wordt beklag bij twee instanties gedaan. 48

49 9. Strafrechtelijk Financieel Onderzoek (SFO) In bepaalde gevallen zal een nader onderzoek nodig zijn naar de aard, de omvang en de verblijfplaats van het wederrechtelijk verkregen voordeel en het verworven vermogen, het zogenaamde SFO (art. 126 e.v. Sv). In art. 126 e.v. Sv wordt beschreven dat voor de bepaling van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel, met het oog op de ontneming daarvan op grond van art. 36e Sr, een strafrechtelijk financieel onderzoek kan worden ingesteld. Het strafrechtelijk financieel onderzoek is, net zoals het GVO en het opsporingsonderzoek, een onderzoekskader waarin dwangmiddelen kunnen worden gehanteerd. Het is een derde soort voorbereidend onderzoek in de zin van art. 132 Sv met een afgescheiden doel. Een strafrechtelijk financieel onderzoek biedt de mogelijkheid om de dwangmiddelen te hanteren die verder worden genoemd in art. 126a t/m c van het Wetboek van Strafvordering. Om een ontnemingsvordering te baseren op art. 36e lid 3 Sr is een strafrechtelijk financieel onderzoek zelfs verplicht. Er zullen zich ook zaken voordoen, waarin ogenblikkelijk duidelijk is hoe het zit met het wederrechtelijk verkregen voordeel. In die zaken hoeft geen SFO plaats te vinden. Een SFO is volgens de wettelijke omschrijving gericht op de bepaling van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel, met het oog op de ontneming daarvan. Dit betekent dat binnen een SFO bewijsmateriaal kan worden verzameld voor: - de voldoende aanwijzingen dat soortgelijke feiten zijn gepleegd (art. 36e lid 2 Sr); - de voldoende aanwijzingen dat feiten, waarvoor een geldboete van de 5 e categorie kan worden opgelegd, zijn gepleegd (art. 36e lid 2 Sr); - de aannemelijkheid dat andere strafbare feiten zijn gepleegd (art. 36e lid 3 Sr); - de aannemelijkheid dat het voordeel van die andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe heeft geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen; - de omvang van het wederrechtelijk voordeel dat is verkregen door middel van of uit: - de baten van het strafbare feit waarvoor de betrokkene is veroordeeld; - soortgelijke feiten, feiten waarvoor een geldboete van de 5 e categorie kan worden opgelegd; - andere strafbare feiten; - vermogensbestanddelen. Het SFO heeft een veel ruimere werking dan het GVO, waarbinnen (in beginsel) alleen onderzoek kan worden gedaan naar de feiten die op de vordering zijn vermeld. In een SFO kan onderzoek worden gedaan naar andere strafbare feiten dan het feit waarvoor een SFO is gevorderd en de rechter-commissaris machtiging heeft verleend. Voorts is het SFO niet beperkt tot de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel, maar ook gericht op het verzamelen van bewijsmateriaal waarmee invulling kan worden gegeven aan de bewijscriteria ex art. 36e leden 2 en 3 Sr (voldoende aanwijzingen en aannemelijkheidsvereisten). Een SFO wordt onder leiding van een officier van justitie ingesteld, na verkregen machtiging van de rechtercommissaris. Omdat het SFO in veel gevallen een ingewikkeld onderzoek is, heeft de wetgever bepaald dat het onafhankelijk van de strafzaak loopt en dat de ontnemingsvordering nog mag worden gedaan twee jaar nadat de betrokkene voor het betreffende feit in de strafzaak in eerste aanleg is veroordeeld. Dit betekent dat het SFO ook tot die tijd mag doorlopen. Het is mogelijk dat gelijktijdig en onafhankelijk van elkaar een SFO en een GVO lopen. Levert de strafzaak een vrijspraak op, dan moet het SFO worden gesloten (zie ook 9.6). De officier van justitie heeft tot aan de aanvang van de inhoudelijke behandeling van de strafzaak de mogelijkheid een SFO te openen, dus de machtiging SFO moet vóór dat moment zijn verleend (HR , JOW 2003/31). 49

50 Hieronder wordt ingegaan op: 9.1 Financiële spoeddoorzoeking (art. 126c Sv) 9.2 Vorderen van de machtiging SFO 9.3 Verkregen machtiging SFO 9.4 Uitvoering SFO Bevoegdheden opsporingsambtenaar (art. 126a lid 1 Sv) Bevoegdheden officier van justitie (art. 126b lid 1 Sv) Bevoegdheden rechter-commissaris (art. 126b leden 2 en 3 Sv) 9.5 Verhouding SFO en GVO 9.6 Sluiting SFO 9.7 Heropening SFO 9.8 Rechterlijke controle (art. 126e Sv) 9.1 Financiële spoeddoorzoeking (art. 126c Sv) Art. 126c Sv regelt de zogenaamde financiële spoeddoorzoeking. De officier van justitie kan bij dringende noodzakelijkheid ter inbeslagneming elke plaats, daaronder begrepen een woning zonder toestemming van de bewoner of een kantoor van een persoon met bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in art. 218 Sv doorzoeken indien zich daar vermoedelijk bescheiden of gegevens als bedoeld in art. 126a Sv of voorwerpen als bedoeld in art. 94a Sv bevinden. Tot 1 september 2003 bepaalde art. 126c Sv dat naast bescheiden en gegevens als bedoeld in art. 126a Sv slechts kon worden gezocht naar vermogensbestanddelen die voordeel ex art. 36e Sr vertegenwoordigden. Tevens was in het oude art. 126c Sv de bevoegdheid beperkt tot een woning zonder toestemming van de bewoner of kantoor van een verschoningsgerechtigde. Voor het doorzoeken van andere plaatsen zou de officier van justitie kunnen gebruikmaken van zijn autonome doorzoekingsbevoegdheid ex art. 96c Sv, maar deze bevoegdheid is gekoppeld aan de gevallen van ontdekking op heterdaad alsmede verdenking van een misdrijf als omschreven in art. 67 lid 1 Sv. Door de wijziging van art. 126c Sv wordt voorkomen dat in een geval, waarin niet aan deze beide voorwaarden is voldaan en het niet gaat om een plaats als omschreven in het oude art. 126c Sv, er geen doorzoekingsbevoegdheid bestaat. In het tweede lid van art. 126c Sv worden de leden 2, 3 en 4 van art. 97 Sv van overeenkomstige toepassing verklaard, welke luiden: Art. 97 Sv Voor een doorzoeking als bedoeld in het eerste lid behoeft de officier van justitie de machtiging van de rechtercommissaris. Deze machtiging is met redenen omkleed. 3. Kan ook het optreden van de officier van justitie niet worden afgewacht, dan komt de bevoegdheid tot doorzoeking toe aan de hulpofficier. Het eerste en het tweede lid zijn van overeenkomstige toepassing. De machtiging van de rechter-commissaris wordt zo mogelijk door tussenkomst van de officier van justitie gevraagd. 4. Indien de rechter-commissaris aan een hulpofficier van justitie machtiging heeft verleend ter inbeslagneming een woning zonder toestemming van de bewoner te doorzoeken, is voor het binnentreden in die woning door de betrokken hulpofficier van justitie geen machtiging als bedoeld in art. 2 van de Algemene wet op het binnentreden vereist. Art. 126d Sv verklaart de artt. 98, 99 en 99a Sv van overeenkomstige toepassing. Deze artikelen houden in de doorzoeking bij verschoningsgerechtigden (art. 98 Sv), de vormvoorschriften bij beslag in een woning tijdens een doorzoeking (art. 99 Sv) en bijstand raadsman bij doorzoeking (art. 99a Sv). 50

51 9.2 Vorderen van de machtiging SFO De officier van justitie vordert van de rechter-commissaris de machtiging voor het instellen van een SFO. De machtiging kan verleend worden als is voldaan aan de eisen van art. 126 lid 1 Sv: - verdenking van een 5 e geldboete categorie misdrijf; - een op geld waardeerbaar voordeel van enig belang. Voor wat betreft de eerste eis bepaalde art. 126 lid 1 Sv tot 1 september 2003 dat er sprake moest zijn van een strafbaar feit waarvoor een geldboete van de 5 e categorie kon worden opgelegd. Deze mogelijkheid kon relevant zijn voor overtredingen, die in de Wet economische delicten en Opiumwet strafbaar zijn gesteld. Voor wat betreft de laatste eis stelt de Aanwijzing Ontneming dat een SFO kan worden ingesteld als aannemelijk is dat er sprake is van een wederrechtelijk verkregen voordeel van tenminste ,- en het vermoeden bestaat dat het voordeel meer bedraagt. Bij de met redenen omklede vordering legt de officier van justitie ten behoeve van de rechter-commissaris over: - het proces-verbaal of rapport van de opsporingsinstantie met daarin de gegevens over de betrokkene en het strafbare feit en het vermoeden van het wederrechtelijk verkregen voordeel; - een lijst met eventueel reeds op grond van art. 94a lid 2 Sv inbeslaggenomen voorwerpen. 9.3 Verkregen machtiging SFO Zodra de machtiging is verleend, kan het SFO starten. De te onderzoeken (rechts)persoon hoeft van de start van het onderzoek niet op de hoogte te worden gesteld. Deze zou daardoor in de gelegenheid zijn het SFO te bemoeilijken. Zodra er echter in het kader van het SFO voorwerpen in conservatoir beslag worden genomen, moet de onderzochte persoon daarvan in kennis worden gesteld (zie ook hoofdstuk 6). Bij het eerste verhoor van de betrokkene in het kader van een SFO dient hij van de verhorende rechter of ambtenaar een afschrift van de vordering en de machtiging te krijgen. De officier van justitie geeft een exemplaar van de machtiging aan de opsporingsambtenaar die bij het SFO betrokken is. Deze opsporingsambtenaar kan daarmee de aan de officier van justitie toekomende bevoegdheden als genoemd in art. 126a Sv uitoefenen. Het spreekt voor zich dat er tijdens het SFO regelmatig overleg is tussen de opsporingsambtenaar en de verantwoordelijke officier van justitie. 9.4 Uitvoering SFO De uitvoering van het SFO zal voornamelijk in de sfeer van de opsporingsinstantie(s), dus buiten het parket, plaatsvinden. De bevoegdheden van de met het SFO belaste opsporingsambtenaar staan in art. 126a Sv. Overigens dienen alle SFO's en financiële onderzoeken boven ,- te worden gemeld aan het BOOM (zie Aanwijzing Ontneming) Bevoegdheden opsporingsambtenaar (art. 126a lid 1 Sv) Iedere opsporingsambtenaar is met een SFO-machtiging bevoegd, op vertoon van die machtiging, een ieder te bevelen opgave te doen, inzicht te verschaffen en verstrekte schriftelijke bescheiden in beslag te nemen. Met deze bevoegdheid is het mogelijk om inzicht te krijgen in het vermogen van degene tegen wie het onderzoek is gericht. 51

52 Voor de te volgen procedures bij justitieel optreden bij bankinstellingen zijn afspraken gemaakt met de Nederlandse Vereniging van Banken. Deze afspraken zijn gepubliceerd in de Aanwijzing optreden bij banken in het kader van justitiële onderzoeken (Stcrt 2000, 23). Op grond van art. 126a lid 2 Sv wordt het bevel niet gericht aan degene tegen wie het onderzoek is gericht. Deze bepaling komt overeen met art. 149 Sv met betrekking tot het GVO. De regeling met betrekking tot de verschoningsgerechtigden van het GVO is van overeenkomstige toepassing verklaard (art. 126a lid 3 Sv). Bij het eerste verhoor van de betrokkene in het kader van een SFO (degene tegen wie het onderzoek is gericht) dient hij van de verhorende rechter of ambtenaar een afschrift van de vordering en de machtiging te krijgen (art. 126a lid 4 Sv) Bevoegdheden officier van justitie (art. 126b lid 1 Sv) De officier van justitie is op basis van een machtiging SFO bevoegd voorwerpen in conservatoir beslag te nemen. In de Aanwijzing Ontneming is deze mogelijkheid beperkt tot conservatoir voordeelsbeslag. De officier van justitie zal voor conservatoir geldboetebeslag derhalve een aparte machtiging ex art. 103 Sv bij de rechter-commissaris moeten vorderen Bevoegdheden rechter-commissaris (art. 126b leden 2 en 3 Sv) De rechter-commissaris kan slechts dwangmiddelen uitoefenen op vordering van de officier van justitie. Aan de rechter-commissaris komen, indien de officier van justitie de onder lid 2 genoemde vordering heeft gedaan, dezelfde bevoegdheden toe als tijdens een GVO. De rechter-commissaris kan derhalve niet ambtshalve besluiten tot toepassing van deze dwangmiddelen. Wel is de rechter-commissaris op grond van lid 2 jo 104 Sv bevoegd tot het ambtshalve -derhalve zonder vordering van de officier van justitie- (conservatoir) in beslag nemen van goederen (zie HR , JOW 1997/3). Overigens heeft de officier van justitie tijdens het SFO -ook tijdens een doorzoekingnaast de rechter-commissaris de bevoegdheid goederen in conservatoir voordeelsbeslag te nemen. Bij voorkeur worden hierover van tevoren afspraken gemaakt met de rechter-commissaris (zie Aanwijzing Ontneming). In afwijking van de regeling van de doorzoekingsbevoegdheid bij het GVO hoeft er geen verlof van de rechtbank te worden gevraagd en is de rechter-commissaris ook bevoegd doorzoeking ter inbeslagneming van geschriften te doen zonder expliciete toestemming van de rechtbank. Voorts is de rechter-commissaris niet gehouden de betrokken persoon of diens raadsman bij onderzoekshandelingen aanwezig te laten zijn. Op grond van art. 126b lid 4 Sv kan de rechter-commissaris de uitoefening van bepaalde bevoegdheden overdragen aan een collega in een ander arrondissement. Sinds 1 september 2003 dient de officier van justitie op grond van art. 126 lid 5 Sv periodiek uit eigen beweging of op diens verzoek de rechter-commissaris in te lichten over de voortgang van het SFO. De rechter-commissaris kan de rechtbank inlichten met het oog op art. 126e Sv (waken tegen nodeloze vertraging). De rechter-commissaris doet hiervan mededeling aan de officier van justitie. 52

53 9.5 Verhouding SFO en GVO Sinds de herziening van het GVO per 1 februari 2000 kunnen alle bevoegdheden die in het Wetboek van Strafvordering zijn opgenomen, in het SFO worden toegepast en, met in achtneming van de daaraan gestelde voorwaarden, ook worden toegepast in het (financiële) opsporingsonderzoek ten behoeve van de ontneming van het wederrechtelijk voordeel. Het instellen van een SFO zal bijvoorbeeld noodzakelijk zijn indien aan de rechter-commissaris dient te worden verzocht om getuigen onder dwang te doen horen op basis van art. 126b lid 3 Sv jo art. 210 (nieuw) Sv en indien bepalingen kennelijk voor de opsporing van het strafbare feit bijvoorbeeld art. 96a Sv zijn geschreven, terwijl er specifieke bepalingen met betrekking tot het SFO (art. 126a jo art. 126b lid 3 Sv) zijn opgenomen. Voor het afluisteren van telecommunicatie kan daarentegen rechtstreeks een beroep worden gedaan op art. 126m Sv. 9.6 Sluiting SFO Art. 126f Sv bepaalt dat de officier van justitie het SFO sluit door middel van een schriftelijke gedagtekende beschikking, indien: - naar het oordeel van de officier van justitie het SFO is voltooid of voor voortzetting geen grond bestaat (lid 1); - de betrokkene niet is veroordeeld voor het feit waarvoor het SFO is ingesteld. Voor wat betreft dit laatste zijn van belang de arresten van de Hoge Raad van (JOW 2000/23) en (JOW 2000/3). Volgens de Hoge Raad heeft de wet met art. 126f lid 2 Sv een regeling gegeven voor het geval het SFO slechts een enkel strafbaar feit betreft en de strafvervolging ter zake van dat feit niet leidt tot een einduitspraak die een veroordeling van verdachte inhoudt, Indien het SFO naar aanleiding van de verdenking van meer strafbare feiten is ingesteld is er, naar het oordeel van de Hoge Raad, voor de officier van justitie geen verplichting om tot sluiting van het SFO over te gaan voor die feiten waarvan de verdachte bij einduitspraak niet wordt veroordeeld, indien voor een of meerdere andere feiten wel een veroordeling is gevolgd. Een andere, niet expliciet genoemde reden, is gelegen in de tweejaarstermijn waarbinnen de ontnemingsvordering tegen de betrokkene bij de rechtbank aanhangig moet zijn gemaakt (art. 511b lid 1 Sv). Ook al is het SFO nog niet voltooid, de officier van justitie zal uiterlijk 2 jaar na veroordeling de ontnemingsvordering aanhangig moeten maken en dus het SFO moeten sluiten. Ook zal de officier van justitie na een bevel van de rechtbank ex art. 126 lid 2 Sv het SFO moeten sluiten. Voorts zal een schikking ex art. 511c Sv tot gevolg hebben dat een SFO eindigt. De beschikking sluiting SFO gaat in afschrift naar de rechter-commissaris en een afschrift wordt betekend aan de betrokkene met een akte van uitreiking. In de beschikking meldt de officier van justitie dat de betrokkene kan kennisnemen van de stukken van het onderzoek. De sluiting van het SFO moet in beginsel gelijktijdig met de ontnemingsvordering aan de betrokkene worden betekend (art. 1126f lid 3 jo art. 511b lid 3 Sv). 9.7 Heropening SFO Art. 126f lid 4 Sv biedt de officier van justitie de mogelijkheid om een gesloten SFO te heropenen. Dit kan bijvoorbeeld als de betrokkene alsnog wordt veroordeeld in hoger beroep, na een aanvankelijke vrijspraak in eerste aanleg. Daarvoor is een nadere machtiging van de rechter-commissaris vereist. Het is niet mogelijk een SFO na betekening van de ontnemingsvordering te heropenen, anders dan op aanwijzing van de rechter (art. 511d lid 2 Sv). 9.8 Rechterlijke controle (art. 126e Sv) De rechtbank waakt over nodeloze vertraging van het SFO en kan op verzoek van de onderzochte persoon zich de stukken van het onderzoek doen overleggen en onverwijlde of spoedige beëindiging van het onderzoek bevelen. 53

54 10. Voordeelsberekening Een voordeelsrapportage moet onder meer de volgende onderdelen bevatten: - De "vertaling" van het feit naar het voordeel, waarbij gemotiveerd wordt aangegeven waarom voor een bepaalde berekeningswijze is gekozen; - De uitgangspunten van de berekening en op basis van welke overwegingen is gekozen voor deze uitgangspunten; - De vindplaatsen van de gebruikte onderzoeksgegevens in het strafdossier; relevante stukken dienen ook als bijlage bij de rapportage te worden gevoegd, van belang is immers dat de rapportage zelfstandig leesbaar is, dus ook voor diegene (officier van justitie, rechter etc.) die niet van de inhoud van de strafzaak op de hoogte is; Verder wordt aanbevolen om de aan te leveren rapportages (met name die op basis van art. 36e lid 2 Sr) zoveel mogelijk samen te stellen op basis van afzonderlijk te onderkennen bouwstenen (componenten van de berekening). Deze bouwstenen, zoals bijv. periode, aantal kilo's, inkoop- en verkoopprijzen, zullen per bouwsteen en per feit aannemelijk moeten worden gemaakt. Hierdoor wordt niet alleen de opbouw van het berekende voordeel op snelle en eenvoudige wijze inzichtelijk gemaakt, maar ook wat de gevolgen zijn van het weglaten van een feit, dan wel van het aanpassen van de gekozen uitgangspunten voor de diverse bouwstenen. Voordat op de voordeelsberekening zelf wordt ingegaan, wordt kort stilgestaan bij: 10.1 Legale en illegale activiteiten 10.2 De wijze waarop bij de voordeelsberekening met meerdere betrokkenen moet worden omgegaan Daarna wordt ingegaan op: 10.3 Voordeelsberekening in het kader van art. 36e lid 2 Sr 10.4 Voordeelsberekening in het kader van art. 36e lid 3 Sr 10.5 Vruchten uit het verkregen voordeel (vervolgprofijt) 10.1 Legale en illegale activiteiten Als sprake is van een situatie waarin zowel legale als illegale activiteiten plaatsvinden, dient men de opbrengsten en kosten toe te rekenen aan de respectievelijke legale en illegale activiteit. Omdat bij de betrokkene de neiging zal bestaan om zo weinig mogelijk opbrengsten en zoveel mogelijk kosten aan het illegale deel toe te schrijven, verdient het aanbeveling zijn toerekening van de opbrengsten en kosten op aannemelijkheid te beoordelen. Voor wat betreft de toedeling van kosten in een dergelijke situatie wordt verwezen naar de algemene criteria voor kostenaftrek zoals verwoord in De aftrekbaarheid van kosten wordt bepaald door het feit of het om extra kosten gaat; met andere woorden, kosten die niet zouden zijn gemaakt als de illegale activiteiten niet waren gepleegd. In het geval dat illegale activiteiten ook legaal uitgevoerd hadden kunnen worden en alsdan tot eenzelfde voordeel geleid zouden hebben, is het zogenaamde Urker vissersarrest van belang (HR , JOW 1996/50). De Hoge Raad merkt hierin op dat de in art. 36e Sr bedoelde maatregel strekt tot ontneming van voordeel dat de betrokkene met schending van een wettelijk voorschrift heeft verkregen en dat aan de oplegging van die maatregel niet in de weg staat dat de betrokkene eenzelfde voordeel had kunnen verkrijgen zonder zondanige schending. 54

55 Een dergelijke opmerking is onder andere van belang voor de voordeelsberekening bij bijvoorbeeld milieudelicten of vuurwerkzaken. Immers in dergelijke zaken wordt vaak betoogd dat het uitsluitend zou gaan om de bespaarde kosten in het kader van het niet aanvragen van de benodigde vergunningen. Op basis van de bovenstaande uitspraak lijkt een dergelijke benadering geen stand meer te kunnen houden Meerdere betrokkenen Indien de feiten door meerdere betrokkenen zijn gepleegd en niet zonder meer duidelijk is wat ieders voordeel is geweest, zal men moeten komen tot een verdeling van het wederrechtelijk verkregen voordeel over de verschillende betrokkenen. In principe zullen de in het proces-verbaal opgenomen aanwijzingen (bijvoorbeeld met betrekking tot de mate van betrokkenheid, de feitelijke bedragen die aan de betrokkenen zijn toegekomen) moeten dienen voor het maken van een verdeelsleutel van het voordeel tussen de verschillende betrokkenen. Het voordeel wordt slechts dan geacht ponds-pondsgewijs over het aantal bekende betrokkenen te zijn verdeeld indien omtrent de verdeling van het wederrechtelijk verkregen voordeel geen nadere aanwijzingen bestaan Voordeelsberekening in het kader van art. 36e lid 2 Sr Uitgangspunt voor de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel is het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald (HR , JOW 1998/1) (zie ook 4.1). De berekening wordt gemaakt per delict. Art. 36e lid 2 Sr bepaalt dat kan worden ontnomen: - voordeel uit tenlastegelegde en bewezenverklaarde feiten; (voor toepassing van art. 36e lid 2 Sr is overigens niet noodzakelijk dat het bewezenverklaarde feit ook voordeel heeft opgeleverd); - voordeel uit soortgelijke feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat ze door de betrokkene zijn begaan; - voordeel uit feiten waarvoor een geldboete van de 5 e categorie geldt, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat ze door de betrokkene zijn begaan. In het ontnemingsrapport dient duidelijk tot uiting te komen wat per feit aan voordeel verkregen is, voor zover mogelijk gesplitst in opbrengsten en daarmee samenhangende kosten. Hierdoor wordt meer inzicht verkregen, hetgeen bijvoorbeeld van belang kan zijn bij uitkeringen aan benadeelde derden, maar ook wanneer bijvoorbeeld de rechter niet aannemelijk acht dat een bepaald feit voordeel heeft opgeleverd. In feite is bij het berekenen van wederrechtelijk verkregen voordeel volgens art. 36e lid 2 Sr sprake van het berekenen van een transactieresultaat. Met andere woorden: wat is er met een bepaalde specifieke handeling aan opbrengsten verkregen en wat zijn de daarmee samenhangende kosten? Het verschil tussen deze twee grootheden kan worden aangemerkt als het wederrechtelijk verkregen voordeel. Hieronder komen aan de orde: Liquide opbrengsten Waarde-opbrengsten Opbrengsten door middel van bespaarde kosten Kosten Liquide opbrengsten Dit zijn opbrengsten in contante vorm, die dus feitelijk zijn respectievelijk zullen worden ontvangen (vorderingen). Bij contante ontvangsten in Euro s zal in de meeste gevallen geen sprake zijn van een waarderingsprobleem, omdat de waarde van het contante bedrag een vast gegeven is. Als er sprake is van contante ontvangsten in andere valuta dan Euro s wordt gekozen voor de omrekenkoers die feitelijk gerealiseerd is bij de omwisseling in Euro s. Indien hieromtrent geen gegevens beschikbaar zijn, wordt uitgegaan van de wisselkoers die gold op het moment dat het strafbare feit werd voltooid dan wel het moment dat de contanten feitelijk werden ontvangen. 55

56 Waarde-opbrengsten Dit zijn opbrengsten in niet-contante vorm, maar in de vorm van voorwerpen (zaken en vermogensrechten) die een waarde vertegenwoordigen. Bij waarde-opbrengsten spelen diverse aspecten een rol zoals het toekennen (schatting/taxatie) van een waarde aan een goed (dat het wederrechtelijk verkregen voordeel vertegenwoordigt) en het moment van realisatie van deze waarde-opbrengst. De bepaling van de waarde-opbrengsten en de realisatie kan op twee momenten: - na voltooiing van het delict (het moment van het feitelijk verkrijgen van het goed). Dit is met name van belang in situaties waarbij de betrokkene het goed feitelijk onder zich heeft en het goed niet in beslag wordt genomen. Dan moet worden uitgegaan van de dagwaarde die het goed heeft op het moment van verkrijging. Immers, normaal gesproken had de betrokkene het goed moeten aanschaffen voor een dergelijke waarde. - op een later tijdstip, direct na de verkoop van het goed. Dit is met name van belang in situaties waarbij de betrokkene het goed vervreemdt. In dat geval wordt gehandeld alsof er sprake is van liquide opbrengsten (zie onder ). Immers dan wordt uitgegaan van de feitelijk gerealiseerde opbrengst. Voorwaarde daarbij is dat de gerealiseerde opbrengst reëel is en in een redelijke verhouding staat tot de opbrengst die de betrokkene zou hebben kunnen realiseren op de voor hem meest geëigende afzetmarkt. In het geval dat de opbrengst niet reëel is, wordt uitgegaan van een geschatte reële opbrengst. Voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel in eenvoudige zaken is voor de automatiseringssystemen van de politie (BPS en X-pol) een module ontwikkeld. In deze module wordt de gebruiker aan de hand genomen (d.m.v. vraag en antwoord) om uiteindelijk te komen tot een waardetoekenning aan het betreffende goed/waardecomponent. Daarbij kan ook onderstaand schema van dienst zijn. Voorwerp Nog in bezit verdachte? Ja Beslag? Ja Geen voordeel (in principe) (1) Nee of onbekend Nee Dagwaarde (2) Verklaringen? Ja Aannemelijk? Ja Verklaarde opbrengst (3) Nee Nee Vermoedelijke opbrengst (4) 56

57 Uit het schema blijkt dat, afhankelijk van de gemaakte keuzes, de volgende vier waarderingen aan een voorwerp kunnen worden toegekend: Ad (1) Geen voordeel (in principe) In principe zal er in deze situatie geen voordeel zijn verkregen. Een en ander is afhankelijk van het tijdsverloop tussen het moment van de verkrijging van het voorwerp en het moment van inbeslagname. Als dit een langere periode is, dan is het redelijk om het bedrag van de waardevermindering, ontstaan door gebruik, als voordeel aan te merken (besparing van kosten). Ad (2) Dagwaarde In dit geval is het te verdedigen dat de betrokkene de dagwaarde van het voorwerp krijgt toegerekend als voordeel. In deze situatie wordt verondersteld dat de betrokkene nog steeds de beschikking heeft over het voorwerp, maar het is niet aangetroffen en dus kon geen beslag worden gelegd. Hij heeft zich dan uitgaven bespaard (anders had hij het voorwerp moeten aanschaffen tegen de geldende dagwaarde op moment van verkrijging). De dagwaarde kan worden bepaald aan de hand van de bij verzekeringsmaatschappijen bekende tabellen van waarderingen van zaken. Via dit waarderingsstelsel kan een, in het maatschappelijk verkeer aanvaardbare, redelijke waarde van het voorwerp worden verkregen. Als binnen dergelijke tabellen geen gegevens voorhanden zijn, zal moeten worden gewerkt met taxaties door onafhankelijke derden. Ad (3) Verklaarde opbrengst Indien er voldoende bewijsmiddelen zijn die deze gerealiseerde opbrengst aannemelijk maken, kan worden aangesloten bij deze feitelijk behaalde (contante) opbrengst. Ad (4) Vermoedelijke opbrengst In deze situatie, waarbij het voorwerp waarschijnlijk door de betrokkene is verkocht, maar de feitelijke opbrengst niet voldoende hard dan wel aannemelijk is gemaakt, zal de betrokkene een voordeel krijgen toegerekend dat gelijk is aan de vermoedelijke opbrengst die hij had kunnen realiseren op de voor hem meest geëigende afzetmarkt. Dit kan, afhankelijk van de situatie, de opbrengst zijn die hij had kunnen realiseren op bijvoorbeeld de helingmarkt, de dagmarkt, de vrije markt, de zwarte markt, etc. Een en ander is in sterke mate afhankelijk van het soort voorwerp en de verhandelbaarheid ervan in het maatschappelijk verkeer. Zo zal een gestolen auto met papieren op een andere markt afgezet kunnen worden dan een gestolen auto zonder papieren. Dergelijke factoren zijn dan ook mede bepalend voor de vaststelling van de vermoedelijke opbrengst Opbrengsten door middel van bespaarde kosten Bespaarde kosten zijn in ieder geval kosten voor aanschaf van goed(eren) voor eigen gebruik die niet behoeven te worden gemaakt (zie ook onder (1)). Daarnaast zijn bespaarde kosten ook kosten die door de betrokkene noodzakelijkerwijs zouden moeten zijn gemaakt om de betreffende activiteiten legaal te kunnen uitvoeren, maar die hij nu niet maakt. Denk bijvoorbeeld aan overtredingen op het gebied van de milieuwetgeving; door het niet op reguliere wijze verwerken van afval, bespaart de betrokkene zich de kosten van een dergelijke verwerking Kosten Ten aanzien van de aftrekbaarheid van kosten gelden de volgende uitgangspunten: dat alleen kosten aftrekbaar zijn welke de betrokkene niet gemaakt zou hebben als hij de strafbare feiten niet gepleegd zou hebben (HR , JOW 1996/50); dat alleen kosten voor aftrek in aanmerking kunnen komen, die in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict (HR , JOW 1998/54 en HR , JOW 2002/1). In de praktijk betekent dit dat de aftrekbaarheid van kosten bepaald wordt door het feit of het om extra kosten gaat; met andere woorden, kosten die niet zouden zijn gemaakt als de illegale activiteiten niet waren gepleegd. 57

58 Kosten worden per delict berekend. Indien een delict niet tot opbrengsten heeft geleid (bijvoorbeeld in beslag genomen hennepplanten bij een hennepkwekerij), zijn de daarmee gepaard gaande kosten niet aftrekbaar. Indien de kosten niet volledig gedekt worden door de opbrengsten van een delict, dienen deze kosten niet verrekend te worden met opbrengsten uit andere delicten. Wanneer sprake is van een combinatie van legale en illegale activiteiten, zijn alleen die kosten aftrekbaar die extra zijn gemaakt ten behoeve van de illegale activiteiten (zie 10.1 en ook hierna kosten als gevolg van waardemutaties ). Zoals vermeld zijn alleen kosten aftrekbaar die in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict. Uit HR , JOW 1998/54 blijkt dat kosten die het gevolg zijn van ripdeal, beroving en afpersing niet aftrekbaar zijn en tevens dat indien het wederrechtelijk verkregen voordeel weer besteed wordt aan de aanschaf van een nieuwe partij cocaïne, de betrokkene het risico neemt van beslag en onttrekking aan het verkeer. Het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt derhalve niet verminderd met de kosten van deze inbeslaggenomen partij. 58

59 Op heeft de Hoge Raad deze uitspraak nog eens bevestigd (JOW 2001/20). In dit geval had betrokkene het voordeel, behaald uit de handel in kleding met valse merken, aangewend voor de aanschaf van een nieuwe handelshoeveelheid kleding met valse merken. Deze aanschaf moet volgens de Hoge Raad worden beschouwd als de besteding van het eerder behaalde voordeel. Dat de uiteindelijk aangetroffen handelshoeveelheid valse kleding in beslag is genomen en daarvan door betrokkene afstand is gedaan, komt voor risico van de betrokkene en is derhalve niet van invloed op de schatting van het door betrokkene behaalde voordeel. De volgende categorieën kosten kunnen in dit verband worden onderscheiden: Kosten veroorzaakt door daadwerkelijke uitgaven. Dit zijn werkelijk gedane uitgaven in het kader van de uitvoering van de strafbare feiten. Kosten als gevolg van waardemutaties. Hierbij valt te denken aan afschrijvingskosten verbonden aan het gebruik van duurzame activa, zoals bijvoorbeeld de kweekinstallatie bij een hennepkwekerij. Ten aanzien van deze kosten dient een onderscheid te worden gemaakt tussen de volgende situaties: 1. Gebruik van de activa uitsluitend ten behoeve van illegale activiteiten. In dergelijke gevallen kan als kostenaftrek in aanmerking worden genomen de afschrijvingen op basis van de feitelijke waardevermindering. Deze waardevermindering is gelijk aan het verschil tussen de waarde van de activa (voor de betrokkene) vlak voor het moment van aanwending ten behoeve van het strafbare feit verminderd met de waarde die de activa hebben op het moment van staking van het strafbare feit. Voor de bepaling van deze afschrijvingskosten dient een gedetailleerd inzicht te worden verkregen in de samenstelling van de activa, voorzover noodzakelijk voor de uitvoering van de strafbare feiten, en de daarbij behorende waarden. 2. Gebruik van de activa voor illegale activiteiten in combinatie met legale activiteiten. In dergelijke situaties dient de aftrek van kosten te worden beperkt tot de extra kosten die noodzakelijk zijn voor het daadwerkelijke gebruik van de activa ten behoeve van het strafbare feit. Vaste kosten, waaronder begrepen de reguliere afschrijving op de activa, kunnen alleen in mindering worden gebracht voor zover deze zijn toe te rekenen aan de illegale activiteiten (HR , JOW 1996/50). Feitelijke uitgaven voor duurzame activa (te weten de gedane investeringen) komen, anders dan via de hierboven vermelde afschrijvingskosten, niet in aanmerking voor aftrek. Deze kosten zijn gemaakt om op langere termijn te worden terugverdiend. De afschrijving vormt dat deel van de kosten dat toegerekend kan worden aan de activiteiten die reeds hebben plaatsgevonden en tot opbrengsten hebben geleid. Het resterende deel van de investeringskosten wat niet via afschrijvingskosten voor aftrek in aanmerking komt, behoort tot het bedrijfsrisico van betrokkene. Immers door dergelijke duurzame activa aan te schaffen neemt betrokkene bewust het risico van strafrechtelijk ingrijpen (en daarop volgend verbeurdverklaring/onttrekking aan het verkeer). Een dergelijk risico is niet te beschouwen als kosten in relatie tot het strafbare feit (Hof Den Bosch , JOW 2002/5; zie ook JOW 1998/54, waarin de Hoge Raad op , weliswaar in het kader van de aanschaf van een partij verdovende middelen, stelt dat degene die ervoor kiest dergelijke middelen aan te kopen het risico neemt van beslag). Samengevat kan gesteld worden dat het bij het toestaan van kostenaftrek altijd gaat om de vraag in hoeverre de kosten strikt noodzakelijk zijn voor de uitvoering van het strafbare feit; met andere woorden kosten die niet zouden zijn gemaakt als de illegale activiteiten niet waren gepleegd. Daarbij gaat het met name om verbruiksgoederen, of wel goederen die opgeofferd zijn gedurende de uitvoering van het strafbare feit. Investeringskosten van duurzame activa komen alleen via afschrijving voor aftrek in aanmerking. Het niet afgeschreven deel van de investeringskosten komt voor risico van betrokkene Voordeelsberekening in het kader van art. 36e lid 3 Sr De Richtlijn Ontneming geeft voor de berekening van wederrechtelijk verkregen voordeel in het kader van art. 36e lid 3 Sr de volgende omschrijving: Het wederrechtelijk verkregen voordeel over een bepaalde periode is gelijk aan het aangetoonde vermogen van betrokkene aan het begin van die periode, vermeerderd met alle in de onderzochte periode gedane uitgaven en investeringen, voor zover deze niet al in het aangetoonde vermogen zijn begrepen en verminderd met hetgeen daarvan uit legale bron over die periode kan worden verantwoord. 59

60 Voor zover de periode van berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel volgens art. 36e lid 3 Sr niet overeenkomt met de periode van tenlastelegging en bewezenverklaring, dient in het rapport of proces-verbaal ruime aandacht te worden besteed aan aanwijzingen omtrent strafbare feiten in de periode die niet ten laste is gelegd c.q. bewezen is verklaard. Het zonder aanwijzingen aannemen dat onverklaarbaar vermogen uit een niet tenlastegelegde/bewezenverklaarde periode wederrechtelijk is, is niet afdoende. De in art. 36e lid 3 Sr genoemde andere strafbare feiten hoeven niet door de betrokkene zelf gepleegd te zijn (HR , JOW 2001/19 en NJ 2001/575); er dient slechts aannemelijk gemaakt te worden dat de betrokkene op enigerlei wijze voordeel uit (door hem of anderen gepleegde) andere strafbare feiten heeft verkregen. Als voordeel wordt berekend op grond van art. 36e lid 3 Sr, dient te zijn voldaan aan de volgende voorwaarden: - er dient een veroordeling te zijn ter zake een misdrijf waarvoor een geldboete geldt van de 5 e categorie; het is niet noodzakelijk dat dit grondfeit enig voordeel heeft opgeleverd (HR , JOW 2002/22); - er dient een SFO te zijn ingesteld. Voor de berekening van voordeel in het kader van art. 36e lid 3 Sr kan gebruik worden gemaakt van: De kasopstelling (op erkend door de Hoge Raad, JOW 2002/43); De vermogensvergelijking (op erkend door de Hoge Raad, JOW 2002/23). De kasopstelling is het meest eenvoudig toe te passen en verdient daarom de voorkeur. Over het algemeen worden in een kasopstelling alleen de contante ontvangsten en uitgaven meegenomen ( eenvoudige kasopstelling ). Van belang is dat ook de bankopnamen en bankstortingen in de eenvoudige kasopstelling worden meegenomen als contante ontvangst respectievelijk contante uitgave. Wanneer echter opmerkelijke mutaties binnen de bankmutaties plaatsvinden of wanneer nader inzicht verschaft moet worden in het bestedingspatroon van de betrokkene, kan de kasoptelling uitgebreid worden met alle ontvangsten en uitgaven via de bank- en girorekeningen ( uitgebreide kasopstelling ). Tevens dient deze uitgebreide methode te worden toegepast als uit de bank- en girorekeningen blijkt dat illegale ontvangsten ook via deze wijze (dus giraal) ontvangen worden. De vermogensvergelijking geeft een beter inzicht in de vermogenspositie en de daarmee samenhangende verhaalsmogelijkheden van de betrokkene. Omdat het ook bij een uitgebreid financieel onderzoek vrijwel onmogelijk is volledig zicht te krijgen op alle uitgaven (met name ook die met een consumptief karakter, waar geen bescheiden van worden aangetroffen), is bij de berekening op grond van art. 36e lid 3 Sr altijd sprake van een schatting van het minimale wederrechtelijk verkregen voordeel. Alle overige (nog niet bekende) uitgaven zullen immers het verschil en dus het wederrechtelijk verkregen voordeel alleen maar doen toenemen. 60

61 De kasopstelling Met behulp van de kasopstelling kan een schatting worden gemaakt van het wederrechtelijk verkregen voordeel, door aan te tonen dat de betrokkene meer uitgaven heeft gedaan dan legaal gezien mogelijk was. De eenvoudige kasopstelling ziet er als volgt uit: Beginsaldo contant geld +/+ Legale ontvangsten inclusief bankopnamen -/- Eindsaldo contant geld Beschikbaar voor het doen van uitgaven -/- Werkelijke uitgaven inclusief bankstortingen Verschil Toelichting: Beginsaldo: het bedrag in contanten dat de betrokkene tot zijn beschikking had om uitgaven te doen aan het begin van de onderzochte periode; Ontvangsten: het geld dat betrokkene gedurende de onderzochte periode contant tot zijn beschikking had; hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan geldopnamen bij de bank. Gezien het doel van de kasopstelling, moeten uiteraard alleen de legale ontvangsten opgenomen worden; Eindsaldo: het bedrag in contanten dat betrokkene tot zijn beschikking had aan het einde van de onderzochte periode; veelal is dat het bedrag aan contanten dat is aangetroffen bij een huiszoeking en/of de fouillering van de betrokkene; Beschikbaar voor het doen van uitgaven: dit is de uitkomst van de formule. Deze uitkomst kan negatief zijn, bijvoorbeeld wanneer het aangetroffen bedrag bij de huiszoeking veel hoger is dan het beginsaldo en de contante ontvangsten. Uitgaven: het gaat hierbij om alle contante uitgaven die gedaan zijn in de onderzochte periode. Geldstortingen op een bankrekening worden gezien als uitgaven. Het bedrag aan werkelijke uitgaven wordt afgetrokken van het bedrag dat beschikbaar was voor het doen van uitgaven. Indien het verschil negatief is, moet er sprake zijn van onverklaarbare ontvangsten. Het wederrechtelijk verkregen voordeel is dan ten minste gelijk aan deze ontvangsten. De formule en de berekeningswijze van de uitgebreide kasopstelling zijn hetzelfde als bij de eenvoudige kasopstelling. Het verschil zit in het feit dat ook de bankgegevens meegenomen worden. Zowel bij het begin- als het eindsaldo worden naast het beschikbare bedrag in contanten ook de saldi van de bank- en girorekeningen meegenomen. Alle ontvangsten en alle uitgaven, zowel contant als vanaf de bank- en girorekeningen worden meegenomen. De contante stortingen en contante opnamen bij een bankrekening gelden in dit geval niet als uitgaven en ontvangsten. Er wordt namelijk niets uitgegeven of ontvangen, het geld wordt alleen in een andere vorm aangehouden. 61

62 Bij zowel de eenvoudige als de uitgebreide kasopstelling kan zich de situatie voordoen dat de betrokkene op het moment van zijn aanhouding illegale vorderingen uit heeft staan. Denk hierbij bijvoorbeeld aan de drugshandelaar die nog niet alle opbrengsten van geleverde partijen van zijn afnemers ontvangen heeft. Hoewel dergelijke vorderingen wel tot het wederrechtelijk verkregen voordeel behoren (het betreft hier een vermogenscomponent), worden zij op geen enkele wijze in de kasopstelling verwerkt (in eindsaldo kasgeld danwel werkelijke uitgaven ) nu immers nog geen contante geldstromen hebben plaatsgevonden. Om het totale wederrechtelijk verkregen voordeel te bepalen dienen dergelijke openstaande illegale vorderingen derhalve afzonderlijk bij de uitkomst van de kasopstelling opgeteld te worden De vermogensvergelijking Met behulp van een vermogensvergelijking kan een schatting worden gemaakt van het wederrechtelijk verkregen voordeel door aan te tonen dat de betrokkene meer heeft besteed aan uitgaven (zowel in verbruiks- als investeringsgoederen) dan legaal gezien mogelijk was. De vermogensvergelijking ziet er als volgt uit: Eindvermogen -/- Beginvermogen Toename vermogen (uitgaven in investeringsgoederen) +/+ Uitgaven in verbruiksgoederen Totaal uitgaven -/- Legale ontvangsten Verschil Toelichting: Eindvermogen: het vermogen (bestaande uit bezittingen minus schulden) dat betrokkene aan het einde van de onderzochte periode tot zijn beschikking had; Beginvermogen: het vermogen (bestaande uit bezittingen minus schulden) dat betrokkene aan het begin van de onderzochte periode tot zijn beschikking had; Toename vermogen: dit is de uitkomst van de formule; Uitgaven in verbruiksgoederen: het gaat hierbij om de uitgaven in verbruiksgoederen die de betrokkene gedaan heeft in de onderzochte periode; Totaal uitgaven: dit is de uitkomst van de formule; het totaal van alle geconstateerde uitgaven; Legale ontvangsten: de legale ontvangsten van betrokkene over de onderzochte periode. Het bedrag aan legale ontvangsten wordt afgetrokken van de totale uitgaven in investeringsgoederen en verbruiksgoederen. Indien het verschil positief is, moet er sprake zijn van onverklaarbare ontvangsten. Het wederrechtelijk verkregen voordeel is dan ten minste gelijk aan deze ontvangsten. Met betrekking tot het aangetoonde eind- en beginvermogen dient te worden opgemerkt dat men voor de waardering van de hierin opgenomen goederen dient uit te gaan van dezelfde waarde per goed. Ook vermogensbestanddelen aangeschaft gedurende de periode worden tegen de aanschafwaarde opgenomen in het eindvermogen. Anders zouden immers waardestijgingen, die worden veroorzaakt door algemeen economische ontwikkelingen, worden aangemerkt als mogelijk wederrechtelijk verkregen voordeel. Dit zou onjuist zijn (waardestijgingen kunnen worden aangemerkt als vervolgprofijt, zie 11.5). Uiteraard dienen eventuele waardestijgingen als gevolg van investeringen (bijvoorbeeld de verbouwing van een huis) wel in aanmerking te worden genomen. Dit zijn immers uitgaven. Met waardedalingen van vermogen dient geen rekening te worden gehouden, nu de vermogensvergelijking erop gericht is onverklaarbare uitgaven te bepalen. Eventuele waardedalingen op een later tijdstip zijn dan niet relevant. Er moet echter wel aandacht zijn voor de aansluiting met de getaxeerde waarde van het vermogensbestanddeel in conservatoir beslag. Deze getaxeerde waarde zal vaak afwijken van het bedrag waarvoor het goed is aangeschaft. 62

63 10.5 Vruchten uit het verkregen voordeel (vervolgprofijt) Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient rekening te worden gehouden met de vruchten verkregen uit dat voordeel en in sommige gevallen met de door de staat uit te keren rente Vruchten uit het wederrechtelijk verkregen voordeel; De door de staat uit te keren rente Vruchten uit het wederrechtelijk verkregen voordeel In het ontnemingsrapport dienen de vruchten die uit het wederrechtelijk verkregen voordeel zijn verkregen separaat te worden benoemd. Bij de berekening van de omvang van die vruchten dient zonodig rekening te worden gehouden met de kosten van verwerving van deze vruchten. Als vrucht kan bijvoorbeeld worden aangemerkt de beleggingsresultaten die worden verkregen met gelden afkomstig van criminele activiteiten, of de rente van een op een bankrekening gestorte buit. Deze vruchten behoren tot het wederrechtelijk verkregen voordeel. Een ander voorbeeld betreffen de huurpenningen die men ontvangt uit verhuur van panden die met crimineel verkregen gelden zijn aangeschaft. Naast de huurpenningen kan ook een eventuele waardestijging worden gezien als vrucht uit het wederrechtelijk verkregen voordeel. "Negatief vervolgprofijt" wordt buiten de berekening gehouden, dit komt voor rekening en risico van de betrokkene. Het is zeer goed mogelijk dat tussen het moment waarop het Openbaar Ministerie de ontnemingsvordering indient en het tijdstip van executie van de opgelegde maatregel, het vervolgprofijt blijft aangroeien. Deze additionele aangroei kan reeds in de vordering worden betrokken door het berekende voordeel te vorderen, vermeerderd met de vermogensaanwas die is of nog zal worden gekweekt De door de staat uit te keren rente De staat vergoedt sedert 1 januari 1998 rente over door het Openbaar Ministerie inbeslaggenomen geld, waaronder ook moet worden verstaan de opbrengst van de vervreemding ex art. 117 Sv van inbeslaggenomen voorwerpen. Voor vergoeding van rente die tijdens het beslag is gekweekt op een inbeslaggenomen geldbedrag is slechts plaats bij teruggave van dat geldsbedrag (HR , JOW 2003/1; vgl. ook HR , JOW 2003/42 en NJ 1986/783). Als ingangsdatum van de rentevergoeding geldt de dag van inbeslagneming of de datum van vervreemding van het in beslaggenomen voorwerp. De rentevergoeding eindigt op de dag van teruggave. Het gehanteerde rentepercentage is gelijk aan dat van de heffingsrente als bedoeld in art. 30f lid 6 Algemene wet inzake rijksbelastingen. Het bedrag van de opgebouwde rente is op te vragen bij de afdeling FA van het arrondissement Leeuwarden (telefoonnummer: / ). 63

64 11. Buitengerechtelijke afdoening Met buitengerechtelijke afdoening wordt gedoeld op: - Een transactie ex art. 74 Sr, waarin naast het bedrag ter voorkoming van strafvervolging een bedrag ter (gedeeltelijke) ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel is opgenomen; - Een schikking ex art. 511c Sv, waardoor een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel wordt voorkomen na een veroordeling voor (een) strafbaar feit(en). In tegenstelling tot een transactie vervalt door een schikking niet het recht tot strafvervolging van het (de) gepleegde strafbare feit(en). Na het treffen van een schikking en na voldoening door betrokkene aan de gestelde voorwaarden, kan geen ontnemingsprocedure worden ingesteld dan wel wordt een reeds aanhangige ontnemingsprocedure van rechtswege beëindigd (art. 578a lid 1 Sv) Transactie met ontnemingscomponent (art. 74 Sr) De voorwaarden die in een transactie kunnen worden gesteld zijn limitatief opgesomd in art. 74 lid 2 Sr. Deze zijn: - betaling aan de Staat van een geldsom, te bepalen op tenminste 2,- en ten hoogste het maximum van de geldboete die voor het feit kan worden opgelegd; - afstand van voorwerpen die in beslag zijn genomen en vatbaar zijn voor verbeurdverklaring of onttrekking aan het verkeer; - uitlevering, of voldoening aan de Staat van de geschatte waarde, van voorwerpen die vatbaar zijn voor verbeurdverklaring; - voldoening aan de Staat van een geldbedrag, of overdracht van inbeslaggenomen voorwerpen, ter gehele of gedeeltelijke ontneming van het ingevolge art. 36e Sr voor ontneming vatbare wederrechtelijke verkregen voordeel; - gehele of gedeeltelijke vergoeding van de door het strafbare feit veroorzaakte schade; - het verrichten van onbetaalde arbeid of het volgen van een leerproject van ten hoogste 120 uren. Tot 1 september 2003 kon de transactie met ontnemingscomponent slechts betrekking hebben op het voordeel dat voortvloeide uit het strafbare feit waarvoor betrokkene was veroordeeld en uit soortgelijke feiten. Met de wetswijziging van 1 september 2003 is bepaald dat de transactie betrekking kan hebben op het wederrechtelijk verkregen voordeel ingevolge art. 36e Sr, dus ook op voordeel uit 5 e geldboete categorie feiten en andere feiten Schikking (art. 511c Sv) Sinds 1 september 2003 is art. 511c Sv gewijzigd met als gevolg dat met betrokkene een schriftelijke schikking kan worden aangegaan tot betaling van een geldsom of de overdracht van voorwerpen ter gehele of gedeeltelijke ontneming van het wederrechtelijke verkregen voordeel ex art. 36e Sr. Tot genoemde datum was het slechts mogelijk een schikking te treffen voor het voordeel verkregen uit of door middel van de baten van het strafbare feit of soortgelijke feiten. De schikking kan worden aangegaan zolang het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg inzake de ontnemingsvordering niet is gesloten. Wordt de schikking overeengekomen tijdens een SFO dan zal dit moeten worden gesloten. 64

65 De schikking kan de betaling van een geldbedrag of overdracht van voorwerpen inhouden (het gaat dan niet alleen om de voorwerpen die op grond van art. 94a Sv in beslag zijn genomen, ook de overdracht van andere voorwerpen kunnen onderdeel van de schikking zijn), ter gehele of gedeeltelijke ontneming van het geschatte voordeel. Is eenmaal een schikking overeengekomen, maar blijkt later dat het werkelijk verkregen voordeel van de strafbare feiten die onderdeel uitmaken van de schikking hoger is dan het schikkingsbedrag, dan is een ontnemingsvordering m.b.t. het surplus niet meer mogelijk! De schikking ontneemt het recht van vervolging voor de ontneming van voordeel uit die feiten. De schorsende werking m.b.t. de ontnemingsvordering wordt geregeld in art. 578a lid 1 Sv. Wordt de betrokkene in de strafzaak niet veroordeeld voor een of meer tenlastegelegde voordeelsfeiten, dan zal hij onder omstandigheden recht hebben op gehele of gedeeltelijke teruggave van hetgeen door hem bij de schikking is voldaan. De betrokkene moet daartoe een verzoek indienen bij de officier van justitie (art. 578a lid 2 jo lid 7 Sv). Wordt dit verzoek geheel of gedeeltelijk afgewezen dan kan binnen veertien dagen een klaagschrift worden ingediend bij de rechtbank (art. 578a lid 3 Sv). Een schikking moet schriftelijk worden vastgelegd (zie ook bijlage 2 van de Richtlijn Ontneming) Afstemming binnen het Openbaar Ministerie Ongeacht de hoogte van het voordeel laat de officier van justitie zich bij onderhandelingen over een ontnemingsbedrag ondersteunen door het BOOM (zie Richtlijn Ontneming). De officier van justitie dient bij een buitengerechtelijke afdoening met een beduidende maatschappelijke impact de hoofdofficier van justitie te raadplegen, ongeacht de hoogte van het geschatte voordeel. Bij een geschat wederrechtelijk verkregen voordeel van ,- en meer dient door toedoen van de hoofdofficier van justitie en vergezeld van een schriftelijk advies van het BOOM, de Procureur-generaal ontnemingen te worden geraadpleegd. Als in de buitengerechtelijke afdoening een betalingsregeling is bepaald en de betrokkene failliet gaat voordat de laatste termijn is betaald, is het verstandig om met het BOOM te overleggen hoe verder te handelen Afstemming met de belastingdienst Om te voorkomen dat de betrokkene, nadat deze een schikking/transactie met een ontnemingscomponent is aangegaan, achteraf alsnog wordt geconfronteerd met belastingheffing over het wederrechtelijk verkregen voordeel, zijn de volgende afspraken met de belastingdienst gemaakt. De officier van justitie pleegt overleg met de fraudecoördinator van de desbetreffende belastingeenheid. Hierin kunnen twee vormen van overleg worden onderscheiden: - Bij een voorgenomen schikkingsbedrag van minder dan ,- meldt de officier van justitie zijn voornemen bij de fraudecoördinator van de belastingdienst. In de melding geeft de officier van justitie aan hoe hoog hij het wederrechtelijk verkregen voordeel in de relevante periode heeft geschat, met daarbij zo mogelijk een onderverdeling per jaar. Behoudens een tegenbericht van de belastingdienst binnen vier weken, kan de officier van justitie ervan uitgaan dat dit bedrag ook door de belastingdienst als inkomen in aanmerking wordt genomen. Indien dit bedrag wordt ontnomen, treft de belastingdienst maatregelen, waardoor cumulatie van strafrechtelijke ontneming van en belastingheffing over het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt voorkomen of weggenomen. - Bij een voorgenomen schikkingsbedrag van meer dan ,- vindt overleg plaats tussen de officier van justitie en de fraudecoördinator van de desbetreffende belastingeenheid, waarin het geschatte bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt vastgelegd. 65

66 12. Executie Voor de executie van ontnemingsmaatregelen bestaat de Aanwijzing "executie boeten, maatregelen en (vervangende) vrijheidsstraffen, taakstraffen en maatregelen" (laatst gewijzigd 1 mei 2002, Stcrt 2002, 68). De executie van ontnemingsmaatregelen is opgedragen aan het Centraal Justitieel Incasso Bureau (CJIB) te Leeuwarden. De executie geschiedt onder verantwoordelijkheid van en in nauwe samenwerking met de landelijk executieofficier van justitie. Hieronder wordt ingegaan op: 12.1 Tijdstip van executie 12.2 Conservatoir en executoriaal beslag 12.3 Betalingsregelingen en de vervangende hechtenis/lijfsdwang 12.4 Gratie en rechtsmiddelen 12.1 Tijdstip van executie Een ontnemingsmaatregel wordt executeerbaar als zowel de opgelegde maatregel als het onderliggende strafvonnis onherroepelijk zijn. Na dit tijdstip moet zo snel mogelijk worden geëxecuteerd. De officier van justitie die een onherroepelijk executeerbaar ontnemingsvonnis heeft, draagt dat zo spoedig mogelijk over aan het CJIB. Het CJIB verifieert, voor zover noodzakelijk, de persoonsgegevens en doet daarna een aanschrijving met aangehechte OLA (optisch leesbaar acceptgiro) uitgaan. De aanschrijving wordt zo snel mogelijk aan de betrokkene uitgereikt of verstrekt. De betrokkene heeft dan 30 dagen (na verzenddatum) de tijd om er voor te zorgen dat het bedrag wordt bijgeschreven op de rekening van het CJIB. Het CJIB is na overdracht voor de betrokkene de eerst aan te spreken organisatie. Het CJIB beoordeelt correspondentie en handelt die af. Dat betekent dat eventuele verzoeken om informatie e.d. die bij het parket terechtkomen, zo snel mogelijk moeten worden doorgestuurd naar het CJIB. Het CJIB geeft de betrokkene dan binnen vier weken antwoord. Correspondentie schorst in beginsel de executie niet! 12.2 Conservatoir en executoriaal beslag Is reeds conservatoir beslag gelegd dan wordt de betrokkene in de praktijk in de gelegenheid gesteld een betalingsaanbod te doen ter voorkoming van verdere executie van het gelegde beslag en dus ter voorkoming van verdere kosten. Uitwinning van het beslag gebeurt in beginsel met toepassing van de regels van het wetboek van Rv (art. 574 Sv). De kosten van executoriale verkoop komen dan ten laste van de betrokkene. Na betekening van een schriftelijke kennisgeving inhoudende de bij einduitspraak opgelegde geldboete of ontnemingsmaatregel, bij derdenbeslag ook aan de derde, gaat het gelegde conservatoire beslag over in executoriaal beslag (art. 577b lid 1 jo 574 lid 2 Sv jo 704 Rv). In de kennisgeving dient dus enkel te worden vermeld hetgeen voor het verhaal van de vordering van belang is. Indien er geen conservatoir beslag is gelegd, of als het conservatoire beslag voor het verhaal ontoereikend is, kan een dwangbevel als bedoeld in art. 575 Sv worden uitgevaardigd. Na betekening van dat dwangbevel en het betalingsbevel ex art. 439 Rv kunnen voorwerpen van de betrokkene in executoriaal beslag worden genomen. 66

67 12.3 Betalingsregelingen en de vervangende hechtenis/lijfsdwang In de executiefase wordt ervan uitgegaan dat de betrokkene de opgelegde betalingsverplichting kan betalen. Het CJIB kan, na opdracht van de landelijk executieofficier van justitie, besluiten om met de betrokkene een betalingsregeling aan te gaan of uitstel van betaling verlenen. Tenzij er sprake is van gebleken betalingsonmacht kan bij uitspraken die voor 1 september 2003 onherroepelijk zijn geworden de vervangende hechtenis, als pressiemiddel tot betaling, worden toegepast. Bij uitspraken die na 1 september 2003 onherroepelijk zijn geworden, kan de vervangende hechtenis niet meer worden toegepast, maar geldt de lijfsdwang als executiemiddel. Sinds 1 september 2003 is de vervangende hechtenis gewijzigd in lijfsdwang, ook wel gijzeling genoemd. Art. 24d Sr, waarin de vervangende hechtenis in geval van geen volledige betaling of verhaal was bepaald, is vervallen. De vervangende hechtenis (maximaal 6 jaar) is in de praktijk niet het drukmiddel ten behoeve van de executie gebleken. Tevens wekte het de schijn van dubbele bestraffing op. Voorts had het Openbaar Ministerie sterke bezwaren tegen het alles-of-niets karakter van de vervangende hechtenis. Bovendien kon het Openbaar Ministerie in het stadium van de executie weinig zicht krijgen op de financiële (on)mogelijkheden van betrokkene. Anders dan de vervangende hechtenis heft de toepassing van de lijfsdwang de verschuldigdheid van het ontnemingsbedrag niet op (art. 577c lid 6 Sv). Art. 577c lid 1 Sv bepaalt dat in geval van geen volledige betaling of geen volledig verhaal op grond van de artt. 574 t/m 576 Sv de officier van justitie de rechter kan vorderen verlof tot tenuitvoerlegging van lijfsdwang van ten hoogste 3 jaar te verlenen (zie ook lid 8 van art. 36e Sr, dat tevens bepaalt dat de lijfsdwang een maatregel is). De vordering wordt in het openbaar behandeld door de raadkamer van het gerecht waar de zaak in laatste feitelijke aanleg is behandeld (art. 577c lid 2 Sv). Bij de beoordeling van de vordering dient de raadkamer rekening te houden met de gedeeltelijke betalingen die door veroordeelde zijn verricht (art. 577c lid 5 Sv). De vordering wordt niet toegewezen, indien de veroordeelde aannemelijk maakt dat hij niet in staat is om aan zijn betalingsverplichting te voldoen. Lijfsdwang kan dus worden toegepast, indien betrokkene wel kan, maar niet wil betalen. Anders gezegd, er moet sprake zijn van betalingonwil en niet van betalingsonmacht (art. 577c lid 4 Sv). Bij toewijzing wordt door de raadkamer de duur van de lijfsdwang bepaald. Op vordering van de officier van justitie, op een gemotiveerd verzoek van betrokkene, of ambtshalve, kan de raadkamer de omvang van het nog verschuldigde bedrag vaststellen (art. 577c lid 6 Sv). Lid 7 bepaalt dat de officier van justitie te allen tijde de lijfsdwang kan beëindigen. De lijfsdwang eindigt in ieder geval als betrokkene alsnog volledig het verschuldigde bedrag betaalt. Een belangrijk verschil met de regeling van de vervangende hechtenis is dat het automatisme van het opleggen van vervangende hechtenis vooraf is verlaten en dat voortaan achteraf, in de executiefase, bij het uitblijven van betaling tot toepassing van lijfsdwang als dwangmiddel kan worden besloten. De beoordeling van de draagkracht wordt in de executiefase van groot belang. Samen met het schrappen van het novumvereiste ex art. 577b lid 4 Sv (zie hoofdstuk 4.7) wordt zodoende de rechterlijke betrokkenheid in de executiefase versterkt. 67

68 De maximale duur van de lijfsdwang is, zoals hierboven vermeld, 3 jaar. Uit de wetsgeschiedenis (Nota naar aanleiding van het verslag , p. 11) is af te leiden dat de lijfsdwang meerdere malen kan worden toegepast, aangezien de minister het volgende heeft opgemerkt: Ik meen evenwel dat het doelmatiger is vooral de betaling van het verschuldigde bedrag na te streven dat kan worden ondersteund door de tenuitvoerlegging van lijfsdwang van relatief beperkte duur, die indien daartoe aanleiding bestaat kan worden herhaald. Echter het moet wel zo zijn dat de totale, op een en dezelfde ontnemingsmaatregel gebaseerde, lijfsdwangduur de periode van 3 jaar niet mag overschrijden. Dit is ook af te leiden uit de wetsgeschiedenis van en de literatuur over art. 589 Rv. De termijn waarbinnen de vordering tot lijfsdwang kan worden gedaan is gerelateerd aan de executieverjaring ex art. 76 Sr, welke weer is gebaseerd op de vervolgingsverjaring ex art. 70 Sr. De termijn van verjaring van executie is een derde langer dan de termijn van verjaring van het recht tot strafvordering Gratie en rechtsmiddelen Het vervolgende parket blijft verantwoordelijk voor de afhandeling van ingestelde rechtsmiddelen en gratieverzoeken. Het parket dient het CJIB zo spoedig mogelijk op de hoogte te brengen en te houden van ingestelde rechtsmiddelen tegen onherroepelijke aan het CJIB overgedragen ontnemingsmaatregelen. Het CJIB kan het parket in desbetreffende zaken informeren omtrent de bevindingen en de correspondentie verricht in de executiefase. 68

69 13. Fiscale gevolgen van ontneming Door het opleggen van de ontnemingsmaatregel heeft de betrokkene een schuld aan de Staat. Deze schuld kan hij als een negatieve bron verwerken in zijn aangifte. Als dit voor betrokkene tot een negatief belastbaar inkomen leidt, ontstaat er voor hem een compensabel verlies. Dit verlies kan volgens de gewone fiscale regels met het belastbaar inkomen over de voorafgaande drie jaar en de toekomstige acht jaar worden verrekend. In bepaalde gevallen kan de termijn van acht jaar onbepaald worden verlengd. Met andere woorden; een opgelegde ontnemingsmaatregel leidt tot belastingvermindering en eventueel tot een belastingrestitutie. De belastingdienst stelt evenwel dat deze verliescompensatie uitsluitend mogelijk is als het wederrechtelijk verkregen voordeel indertijd reeds in de belastingheffing is betrokken. Het voert in dit kader te ver om in te gaan op de fiscale mogelijkheden van het treffen van een voorziening met betrekking tot een mogelijke ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De conclusie is dat het fiscale aspect van het wederrechtelijk verkregen voordeel voor het opleggen van een ontnemingsmaatregel van geen belang is (HR , JOW 1999/37). 69

70 14. Internationale voordeelsontneming Internationale samenwerking tussen de verschillende staten op strafrechtelijk gebied vindt plaats op het gebied van uitlevering, kleine rechtshulp, overdracht of overname van strafvervolging en de overdracht of overname van strafexecutie (inclusief de maatregel ontneming wederrechtelijk voordeel). Op het gebied van ontneming vindt geregeld internationale samenwerking plaats. Omdat de internationale ontneming van voordeel in iedere fase van het strafproces kan plaatsvinden, wordt de samenwerking op dit gebied deels beheerst door het recht inzake de kleine rechtshulp en deels door het recht inzake de overdracht van strafvonnissen en inzake de overdracht van strafvervolgingen. Het internationaal afromen van criminele winsten heeft een aantal duidelijk te onderscheiden kanten. Enerzijds zijn er inkomende verzoeken om rechtshulp en anderzijds uitgaande rechtshulpverzoeken. Daarbij moet nog worden onderscheiden de rechtshulp die gericht is op bewijsvergaring en de rechtshulp die gericht is op de ontneming van criminele vermogens. Dit laatste is van belang voor de toepasselijkheid van de verschillende verdragen. Om internationale samenwerking gericht op de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel mogelijk te maken, heeft Nederland zich aangesloten bij een aantal Verdragen. Als belangrijkste multilaterale en bilaterale Verdragen kunnen worden genoemd: a) multilateraal - het Verdrag van de Verenigde Naties tegen de sluikhandel in verdovende middelen en psychotrope stoffen, Wenen 20 december 1988 (Trb. 1989, 97); - het Verdrag van de Raad van Europa inzake het witwassen, de opsporing, de inbeslagneming en de confiscatie van opbrengsten van misdrijven, Straatsburg 8 november 1990 (Trb. 1990, 172). Het Verdrag van Wenen is gericht op de bestrijding van drugscriminaliteit in het algemeen en bevat naast de bepalingen met betrekking tot voordeelsontneming ook andere vormen van rechtshulp. Het Verdrag van Straatsburg beperkt zich niet tot een bepaalde groep delicten en maakt confiscatie mogelijk met betrekking tot alle delicten waaruit vermogen kan worden gegenereerd. b) bilateraal - de Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika inzake de wederzijdse samenwerking bij de opsporing, inbeslagneming en confiscatie van de opbrengsten van en hulpmiddelen bij het plegen van misdrijven en de verdeling van geconfisqueerde voorwerpen, Washington 20 november 1992 (Trb. 1993, 5); - het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord- Ierland ter aanvulling en ter vereenvoudiging van het Verdrag van Straatsburg 1990, Londen 15 september 1993 (Trb. 1993,150). In deze verdragen zijn afspraken opgenomen over asset sharing dat wil zeggen de onderlinge verdeling van het geïncasseerde bedrag uit een ontnemingsvordering indien beide landen een bijdrage hebben geleverd aan de ontnemingsprocedure. Voor de inkomende verzoeken geldt: - de mogelijkheid tot het instellen van een SFO op verzoek van een vreemde Staat (art. 13 WOTS); - de mogelijkheid tot het leggen van conservatoir beslag op verzoek van een vreemde Staat, als er gegronde redenen aanwezig zijn voor de verwachting dat een verzoek tot overname van de tenuitvoerlegging van een confiscatiesanctie zal volgen; - de mogelijkheid buitenlandse confiscatiesancties ten uitvoer te leggen door: a) overname van de executie; b) overname van de ontnemingsprocedure; - de mogelijkheid een buitenlandse objectconfiscatie over te nemen en via een exequaturprocedure om te zetten in een verbeurdverklaring. 70

71 Tot slot bevat een tweetal bilaterale rechtshulpverdragen bepalingen met betrekking tot de ontneming van voordeel: - het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en Australië inzake wederzijdse rechtshulp in strafzaken, Canberra 26 oktober 1988 (Trb. 1989, 3); - het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en Canada inzake wederzijdse rechtshulp in strafzaken, 's-gravenhage 1 mei 1991 (Trb. 1991, 85). 71

72 Bijlage I: Voorbeelden voordeelsberekening op transactiebasis Voorbeeld 1 Drugs Een importeur van cocaïne voert 4 x 10 kilogram cocaïne in Nederland in. Het vierde transport wordt in het buitenland onderschept. De importeur kocht de cocaïne voor 2.500,- per kilogram in Colombia. De cocaïne is in Nederland verkocht voor ,- per kilogram. Om de invoer te realiseren kocht de importeur drie keer een douanier om, telkens door een bedrag van 500,- te betalen. Het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt per delict als volgt berekend: Opbrengst Verkoop 10 kg * Af: kosten Inkoop 10 kg * Omkopen douanier 500 Totaal kosten Voordeel per delict Totaal voordeel: ,- x 3 (drie partijen cocaïne geïmporteerd en verkocht) = ,-. De vierde partij cocaïne zal worden onttrokken aan het verkeer. Met de daarmee gemoeide kosten zal geen rekening worden gehouden. De douanier heeft een wederrechtelijk verkregen voordeel van 1.500,-. Voorbeeld 2 Hennepkwekerij Erik G. wordt ervan verdacht in de afgelopen 12 maanden een hennepkwekerij in Nederland te hebben geëxploiteerd. De officier van justitie heeft hem de verkoop van soft drugs ten laste gelegd. Uit de aangetroffen aantekeningen/bescheiden blijkt dat Erik G. in die twaalf maanden een omzet heeft gerealiseerd van ,-. De ten behoeve van de productie van de nederwiet gebruikte kassen bleken door Erik G. te zijn gehuurd voor 2.500,- per maand van een zekere Klaas R. Klaas R. blijkt op de hoogte te zijn geweest van het soort produktie. Erik G. heeft aantoonbaar grondstoffen (zaden, plantjes, groeimiddelen) aangeschaft voor in totaal 5.000,-. Er zijn zogenaamde groeilampen gekocht voor in totaal ,-. Op het moment van doorzoeking zijn de lampen inbeslaggenomen ter verbeurdverklaring. De getaxeerde waarde op dat moment bedraagt 7.500,- Uit aangetroffen facturen blijkt dat in de periode in totaal ,- aan gas, water en elektra is verbruikt en contant betaald. Erik G. heeft gedurende een jaar de planten zelf verzorgd met een vriend, genaamd Piet van D., die hiervoor in totaal 5.000,- heeft ontvangen. De hash is door Joost de B., een bevriende transporteur die van de lading op de hoogte was, naar een grootafnemer in het westen van Nederland getransporteerd voor 2.500,-. 72

73 Het wederrechtelijk verkregen voordeel van Erik G. kan nu als volgt worden berekend: Omzet hash ,- Af: Betaald aan Piet van D. en aan Piet als wederrechtelijk verkregen voordeel toegerekend: 5.000,- Betaald aan Joost de B. en aan Joost als wederrechtelijk verkregen voordeel toegerekend: 2.500,- Betaald aan Klaas R. en aan Klaas als wederrechtelijk verkregen voordeel toegerekend: ,- Grondstoffen 5.000,- Deze zijn aftrekbaar, omdat ze hebben geleid tot opbrengsten en de uitvoering van het strafbare feit niet zonder deze kosten mogelijk zou zijn geweest. Gas, water en elektra ,- Deze zijn aftrekbaar, omdat ze hebben geleid tot opbrengsten en de uitvoering van het strafbare feit (in deze omvang en frequentie), zonder deze kosten, niet mogelijk zou zijn geweest. Groeilampen Hier is sprake van kosten als gevolg van waardemutaties van duurzame activa. De lampen zijn uitsluitend gebruikt ten behoeve van de door Erik G. uitgevoerde kweken. In dat geval kan als kosten worden aangemerkt: ( / ,-) 2.500, , Resteert een wederrechtelijk verkregen voordeel voor Erik G. van ,- ========== Piet van D. wordt medeplichtigheid aan het kweken van hennep tenlastegelegd. Voor Piet van D. is uit dien hoofde het wederrechtelijk verkregen voordeel 5.000,- ========== Joost de B. wordt het vervoer van hennep tenlastegelegd. Voor Joost de B. is uit dien hoofde het wederrechtelijk verkregen voordeel 2.500,- ========== Klaas R. wordt medeplichtigheid aan het kweken van hennep ten laste gelegd. Voor Klaas R. is uit dien hoofde het wederrechtelijk verkregen voordeel ,- ========== 73

74 Voorbeeld 3 Computers I a) Een partij nieuwe computerapparatuur (verpakt in dozen en vergezeld van alle benodigde papieren en software) wordt uit de vrachtauto gestolen, waarin ze was ingeladen ten behoeve van de aflevering aan een afnemer. De partij is aan de oorspronkelijke afnemer verkocht voor een bedrag van ,-. De dief, die geen ingewijde is in de computerwereld, verklaart dat hij de partij gestolen computers voor ,- heeft verkocht. Dit feitelijk ontvangen bedrag kan in het opsporingsonderzoek aannemelijk worden gemaakt door verklaringen en door onderzoek naar de feitelijk gedane uitgaven die de betrokkene heeft gedaan na de ontvangst van het bedrag. Naast deze inkomsten had de betrokkene een uitkering. Het wederrechtelijk verkregen voordeel bedraagt ,-, zijnde de opbrengst die de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald en die aannemelijk kunnen worden gemaakt met bewijsmiddelen. b) Stel dat de bovenstaande dief wel een ingewijde is in de computerwereld. Hij heeft namelijk, naast zijn diefstalactiviteiten, een florerende computerwinkel, waarin hij ook systemen verkoopt zoals die door hem zijn gestolen. Indien hij deze systemen voor dumpprijzen in zijn computershop van de hand zou hebben gedaan, zou dit ten minste ,- hebben opgeleverd. Ten aanzien van de gestolen partij verklaart hij dat hij deze aan een onbekende van de hand heeft gedaan voor 5.000,-. Op geen enkele wijze kan door hem aannemelijk worden gemaakt dat dit ook feitelijk is gebeurd. Het wederrechtelijk verkregen voordeel bedraagt dan ,-, zijnde de opbrengst die hij had kunnen realiseren op de voor hem meest geëigende afzetmarkt. De verklaringen ten aanzien van de opbrengst van 5.000,- zijn onaannemelijk. Kosten met betrekking tot de computerwinkel kunnen buiten beschouwing blijven, deze zijn gemaakt ten behoeve van de legale activiteiten. Voorbeeld 4 Computers II a) Een betrokkene zet een groothandelsbedrijf op om met als doel het plegen van flessentrekkerij. Als (in dit kader enige) handelsactiviteit bestelt de betrokkene bij een grote bekende importeur van computers, een partij personal computers ter waarde van ,- (inkoop). Uiteraard wordt de inkoop niet betaald. De partij wordt verkocht aan de reguliere detailhandel voor in totaal ,-. Indien de partij zou zijn verhandeld door een legaal opererend bedrijf, dan zou deze ten minste ,- hebben opgebracht. Het wederrechtelijk verkregen voordeel bedraagt in deze situatie ,-, zijnde de feitelijke opbrengsten die de betrokkene heeft gerealiseerd bij de verkoop (afgezien van eventuele kostenaftrek en een eventueel benadeelde derde die een in rechte toegekende (civiele) vordering heeft op de betrokkene). De feitelijke ontvangsten kunnen worden vastgesteld aan de hand van inbeslaggenomen administratie. Indien de benadeelde derde een in rechte toegekende vordering heeft van ,-, zal het wederrechtelijk verkregen voordeel 7.500,- bedragen, zijnde het verschil tussen de feitelijke ontvangsten en de vordering. b) Stel dat de onder 4a genoemde betrokkene verklaart dat hij de bovenvermelde partij computers nog niet heeft verkocht. Verder wenst hij niets te verklaren. De partij wordt ook niet aangetroffen. In dat geval bedraagt het wederrechtelijk verkregen voordeel ,-, zijnde de waarde van de ingekochte partij op het moment van het plegen van het delict. c) Stel dat de onder 4a genoemde betrokkene verklaart dat hij de bovenvermelde partij computers heeft verkocht. Verder wenst hij niets te verklaren. In dat geval bedraagt het wederrechtelijk verkregen voordeel ,-, zijnde de opbrengst die de betrokkene had kunnen realiseren op de voor hem meest geëigende afzetmarkt. 74

75 Voorbeeld 5 Afvalstoffen Een afvalstoffenverwerkend bedrijf komt overeen met een cliënt dat zij een partij grond die vervuild is zal afgraven en reinigen. Overeengekomen wordt dat dit zal plaatsvinden tegen betaling van ,- aan de afvalverwerker. De afvalverwerker, die geen vergunning heeft voor dergelijke activiteiten, maar deze vergunning wel had kunnen krijgen indien hij deze zou hebben aangevraagd, start met het afgraven van de grond. Hiervoor maakt hij gebruik van shovels en vrachtwagens, die reeds voorhanden zijn binnen de organisatie. In tegenstelling tot de gemaakte afspraken, reinigt de afvalverwerker de grond niet, maar wordt de grond gedumpt in een zandwinput. Het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden berekend op ,-, onder aftrek van de variabele kosten (benzine, transportkosten) die noodzakelijk zijn voor de afgraving en het vervoer van de grond. Geen rekening wordt gehouden met de vaste kosten van de ingezette werktuigen, omdat deze kosten zijn gemaakt ten behoeve van de legale activiteiten. Nu er geen vergunning is aangevraagd, doet het feit dat de activiteit wel vergunbaar is voor deze afvalverwerker niets af aan het feit dat de nu verkregen opbrengsten kunnen worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel. Immers, de in art. 36e Sr bedoelde maatregel strekt tot ontneming van voordeel dat de betrokkene met schending van een wettelijk voorschrift heeft verkregen en dat aan de oplegging van die maatregel niet in de weg staat dat de betrokkene een zelfde voordeel had kunnen verkrijgen zonder zodanige schending. Voorbeeld 6 Voordeel en benadeelde derden Een betrokkene heeft 4 inbraken gepleegd. Voor 2 inbraken wordt hij veroordeeld, de 2 andere inbraken waren ad informandum gevoegd. Bij elke inbraak wordt een tv-toestel ter waarde van 1.000,- gestolen, bij elke inbraak is er een braakschade van 150,-. De betrokkene heeft elk toestel voor 500,- verkocht. Het slachtoffer van de eerste inbraak start een civiele procedure en krijgt een bedrag van 1.000,- plus 150,-, vermeerderd met een proceskosten-vergoeding van 250,- (dus totaal 1.400,-) toegewezen. Het slachtoffer van een van de ad informandum gevoegde inbraken (inbraak 4) start eveneens een civiele procedure en krijgt eveneens 1.000,- plus 150,- plus 250,- toegewezen. Vervolgens wordt door de officier van justitie een ontnemingsvordering ingediend. De vorderingen ter zake de eerste en vierde inbraak zullen luiden: 500,- minus 1.250,- is nihil. Dus indien de officier van justitie kennis heeft van een civiele veroordeling dient hij ter zake van dat feit niet te ontnemen indien het in rechte toegewezen bedrag gelijk of zoals in dit voorbeeld hoger is dan het voordeel uit dat feit. De vordering ter zake van de inbraken 2 en 3 zal per feit 500,- bedragen. In totaal wordt een ontnemingsvordering van 1.000,- ingediend. Per strafbaar feit moet dus worden bezien wat op het voordeel in mindering wordt gebracht, maar dat niet meer in mindering kan worden gebracht dan aan voordeel is verkregen ( 500,-). Deze redenering geldt ook als een schadevergoeding wordt opgelegd in het kader van de oplegging van een schadevergoedingsmaatregel (art. 36f Sr), of in het kader van een toewijzing van een vordering van de beledigde partij (art. 51a Sv). Een andere oplossing zou de benadeelden van inbraak 2 en 3 immers in de kou zetten, omdat indien de beide in rechte toegewezen civiele vorderingen in mindering zouden komen op het totale voordeel, zou een ontnemingsvordering van 4 x 500,- = 2.000,- minus 2.800,- (de toegewezen schades van de slachtoffers 1 en 4) = 0,- zou overblijven waardoor de mogelijkheden van de slachtoffers 2 en 3 om op grond van art. 577b Sv voor hun rechten op te komen zouden worden gefrustreerd. Gerealiseerd dient te worden dat een dergelijke benadering bij een vordering gebaseerd op art. 36e lid 3 Sr veelal niet mogelijk is, omdat het voordeel in dat geval niet per strafbaar feit kan worden berekend. Uitsluitend het slachtoffer van het tenlastegelegde en bewezenverklaarde 5 e geldboete categorie misdrijf waaruit de betrokkene voordeel heeft gehad, kan diens schade in mindering op het voordeel gebracht zien. Slachtoffers van andere feiten zullen eerst moeten aantonen dat die feiten tot het te ontnemen voordeel hebben geleid en dat de betrokkene de dader is geweest. Bij de ontneming op grond van art. 36e lid 3 Sr behoeft immers niet bekend te zijn welke andere feiten tot voordeel hebben geleid, noch dat de betrokkene zelf die feiten heeft gepleegd. 75

76 Bijlage II: Voorbeeld kasopstelling, uitgebreide kasopstelling, vermogensvergelijking Bij een aanhouding naar aanleiding van een drugstransactie is bij betrokkene ,- aangetroffen. Uit het nadere financiële onderzoek zijn over de afgelopen vijf jaar (de onderzoeksperiode) de volgende gegevens naar voren gekomen: Betrokkene heeft in het eerste jaar een auto aangeschaft van ,-. Na inruil van de auto, die reeds voor de onderzoeksperiode in zijn bezit was, heeft hij contant ,- bijbetaald. De auto is momenteel nog ,- waard; Twee jaar geleden heeft betrokkene een stacaravan aangeschaft voor ,-. Deze caravan is per bank betaald. De caravan is momenteel ,- waard; Zes jaar geleden heeft betrokkene een woonhuis aangeschaft voor ,- met onder meer een hypotheek van ,-. Betrokkene heeft dit woonhuis (getaxeerde waarde ,-) nog steeds in zijn bezit. Van de hypotheek is inmiddels ,- per bank afgelost; De legale inkomsten bedroegen de afgelopen vijf jaar ,- per jaar. Hiervan werd ,- per jaar per bank uitbetaald, terwijl het restant contant werd ontvangen; Betrokkene heeft verklaard dat hij eigenlijk nooit contant geld in huis heeft; Vijf jaar geleden stond ,- op de bankrekening. Het banksaldo aan het einde van de onderzoeksperiode bedraagt ,-; Naast bovengenoemde uitgaven heeft betrokkene de afgelopen vijf jaar via de bank in totaal ,- en contant in totaal ,- uitgegeven; Bij de bank is de afgelopen vijf jaar in totaal ,- contant gestort en ,- opgenomen; Op het woonhuis, het kasgeld, de bankrekening en de auto is conservatoir beslag gelegd. (Eenvoudige) kasopstelling Beginsaldo 0 Legale ontvangsten Contant salaris 5 x Bankopnamen Eindsaldo Contant Beschikbaar voor het doen van uitgaven Uitgaven Auto Contant Bankstortingen Meer uitgaven dan legaal mogelijk

77 Nu er meer uitgaven zijn gedaan dan legaal gezien mogelijk is, moet er sprake zijn van onverklaarbare ontvangsten. Het is een feit van algemene bekendheid dat met de handel in verdovende middelen veel geld wordt verdiend, veelal in contanten in allerlei valuta. Daarvan uitgaande is het aannemelijk dat het wederrechtelijk verkregen voordeel dan ook tenminste gelijk is aan deze onverklaarbare ontvangsten nu er geen andere legale ontvangsten uit het onderzoek zijn gebleken. Uitgebreide kasopstelling Beginsaldo Contant 0 Bank Legale ontvangsten 5 x Eindsaldo Contant Bank Beschikbaar voor het doen van uitgaven Uitgaven Auto Stacaravan Aflossing hypotheek Contant Bank Meer uitgaven dan legaal mogelijk Nu er meer uitgaven zijn gedaan dan legaal gezien mogelijk is, moet er sprake zijn van onverklaarbare ontvangsten. Het is een feit van algemene bekendheid dat met de handel in verdovende middelen veel geld wordt verdiend, veelal in contanten in allerlei valuta. Daarvan uitgaande is het aannemelijk dat het wederrechtelijk verkregen voordeel dan ook tenminste gelijk is aan deze onverklaarbare ontvangsten nu er geen andere legale ontvangsten uit het onderzoek zijn gebleken. 77

78 Vermogensvergelijking Eindvermogen Contant Bank Auto Woonhuis Stacaravan Hypotheek Beginvermogen Contant 0 Bank Auto Woonhuis Hypotheek Toename vermogen Uitgaven in verbruiksgoederen Contant Bank Totaal uitgaven Legale ontvangsten 5 x Meer uitgaven dan legaal mogelijk Nu er meer uitgaven zijn gedaan dan volgens het beginvermogen en de legale ontvangsten mogelijk is, is er sprake van onverklaarbare ontvangsten. Het is een feit van algemene bekendheid dat met de handel in drugs veel geld wordt verdiend, veelal in contanten in allerlei valuta. Daarvan uitgaande is het aannemelijk dat het wederrechtelijk verkregen voordeel dan ook tenminste gelijk is aan deze onverklaarbare ontvangsten nu er geen andere legale ontvangsten uit het onderzoek zijn gebleken. Conservatoir beslag In een apart hoofdstuk moet worden aangegeven op welke vermogensbestanddelen beslag is gelegd. Hierin zal ook de aansluiting met bovenstaande opstellingen moeten worden gemaakt. Op de onderstaande vermogensbestanddelen is conservatoir beslag gelegd: Woonhuis In de vermogensvergelijking is het woonhuis opgenomen voor de oorspronkelijke aanschafwaarde ( ,-). De huidige taxatiewaarde van het woonhuis bedraagt ,-. Op dit moment bedraagt de hypotheek ,-, zodat de overwaarde op dit moment ,- bedraagt; Auto De auto is aangeschaft voor ,-. Bij de aanschaf is de auto, opgenomen in het beginvermogen, ( ,-) ingeruild. In het eindvermogen is de auto opgenomen tegen de aanschafwaarde. De huidige taxatiewaarde bedraagt ,-; Banksaldo Het banksaldo bedroeg op datum inbeslagname ,-; Contant geld Er is ,- aan contant geld in beslag genomen. Totale (geschatte) waarde conservatoir beslag Overwaarde woonhuis Auto Banksaldo Contant geld

79 Bijlage III: Verklarende woordenlijst Aandelen op naam: Aanschafwaarde: Actio Pauliana: Afschrijving: Beslagexploot: Beschikkingsbevoegdheid: Beslagvrije voet: Besparing van kosten: Bevrijdende betaling: Bezwaring: Blokkerende werking: Conservatoir beslag: Dagwaarde: Duurzame activa: Economisch eigendom: Effecten op naam: Geëigende afzetmarkt: Juridisch eigendom: aandelen zijn de gedeelten waarin volgens de statuten het maatschappelijk kapitaal van de N.V. of B.V. is verdeeld. De op naam gestelde aandelen zijn opgenomen in het aandeelhoudersregister. bedrag dat bij aankoop is betaald. het door een schuldeiser (bijv. de Staat) opkomen tegen een (rechts-)handeling van de schuldenaar (bijv. de verdachte) waardoor de schuldeiser in zijn verhaalsmogelijkheid is benadeeld. De schuldeiser kan onder bepaalde omstandigheden de (rechts-)handeling vernietigen; dit kan buitengerechtelijk of door een rechterlijke uitspraak. waardevermindering van duurzame activa. akte waarin een aanzegging door een gerechtsdeurwaarder ter zake van een beslag is vervat. iemand is bevoegd om een bepaald voorwerp te vervreemden of bezwaren (N.B.: de dief is ten aanzien van het gestolene beschikkingsonbevoegd). bepaald bedrag (gerelateerd aan de bijstandsnorm) dat niet onder het beslag op bepaalde vorderingen (bijv. loon, uitkering etc.) valt. Deze beperking van het beslag is bedoeld om de minimum bestaansgrondslag van de beslagschuldenaar niet aan te tasten. wederrechtelijk verkregen voordeel bestaande uit uitgaven die betrokkene niet heeft hoeven doen door het verrichten van illegale activiteiten. als een schuldenaar aan zijn verplichtingen jegens zijn schuldeiser voldoet, heeft hij bevrijdend betaald. Het gevolg is dat de schuldeiser die verplichting niet meer kan opeisen en dat een later beslag op die verplichting geen doel treft. een voorwerp met een beperkt recht belasten, bijv. met een pand- of hypotheekrecht blokkering van de beschikkingsmacht van de beslagschuldenaar over het beslagen voorwerp, in die zin dat een latere beschikkingshandeling niet tegen de beslaglegger kan worden ingeroepen. het aanwijzen en/of meenemen van uit te winnen voorwerpen. Dit kunnen voorwerpen van de schuldenaar maar ook van een ander zijn. Het gevolg is dat de beschikkingsmacht van de beslagene geblokkeerd wordt. Een beslag ex art. 94a Sv dient tot verhaal van een op te leggen geldboete of ontnemingsmaatregel. De Staat stelt het verhaal van de later op te leggen geldboete of ontnemingsmaatregel veilig, voordat de Staat over een executoriale titel beschikt. de waarde van een voorwerp op enig moment. uitgaven voor goederen die gedurende langere tijd voor meerdere strafbare handelingen gebruikt kunnen worden. juridisch eigendom en economisch eigendom kunnen gesplitst zijn. De juridisch eigenaar heeft de volledige macht om over het voorwerp te beschikken. De economisch eigenaar heeft slechts een economisch belang bij het voorwerp; aan hem is (nog) niet geleverd, hij is derhalve geen juridisch eigenaar. Hij draagt wel de risico s ter zake van waardeverandering van het voorwerp. bijv. overdraagbare lidmaatschapsrechten in verenigingen en flatcoöperaties. de markt waarvan het meest waarschijnlijk is dat betrokkene de op illegale wijze verkregen goederen kan verhandelen het meest omvattende recht dat een persoon op een zaak kan hebben. 79

80 Klassiek beslag: Kasopstelling: Kosten: Liquide opbrengsten: het aanwijzen en/of meenemen van voorwerpen op grond van art. 94 Sv. berekeningsmethode van het wederrechtelijk verkregen voordeel, waarbij het bedrag dat legaal contant beschikbaar is voor het doen van uitgaven vergeleken wordt met de werkelijke contante uitgaven. uitgaven die in mindering gebracht kunnen worden op het wederrechtelijk verkregen voordeel. opbrengsten in contante vorm, die feitelijk zijn respectievelijk zullen worden ontvangen (vorderingen). Om niet : zonder tegenprestatie ( i.t.t. om baat) Onderbewindstelling van goederen: als twee partijen een geschil hebben over wie een bepaald voorwerp toekomt, kan de voorzieningenrechter in kort geding het bewind over dat voorwerp instellen. Een bewindvoerder wordt belast met het beheer over het betwiste voorwerp; hij zorgt voor behoud van het voorwerp zolang het geschil tussen partijen voortduurt. Onroerende zaak: de grond, de nog niet gewonnen delfstoffen, de met de grond verenigde beplantingen, alsmede de gebouwen en werken die duurzaam met de grond zijn verenigd. Overbetekenen: betekenen van het beslagexploot aan de beslagdebiteur/geëxecuteerde (bijv. de verdachte) na een beslag onder een derde (bijv. de bank). Recht aan order: Recht aan toonder: Registergoed: Roerende zaak: vorderingsrecht dat in een waardepapier met orderclausule is belichaamd ( te betalen aan X of order ). De gerechtigde is om het waardepapier genoemd. Dat kan X zijn, maar ook een door X aangewezen derde (de order). Bijv. een ordercheque. vorderingsrecht dat in een waardepapier met toonderclausule is belichaamd ( te betalen aan toonder ). Gerechtigd is de persoon die dit waardepapier bezit. Er vindt geen verdere individualisatie plaats. Bijv. toondercheque, staatslot. goed (bijv. een onroerende zaak of een teboekgesteld schip) voor welker levering of vestiging (bijv. een hypotheekrecht) inschrijving in daartoe bestemde registers noodzakelijk is. een voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke object, niet zijnde een onroerende zaak. Transactieresultaat: het verschil tussen opbrengsten uit een bepaalde specifieke handeling en de daarmee samenhangende kosten. Teboekgesteld schip/luchtvaartuig: schepen/luchtvaartuigen die zijn ingeschreven in een daartoe bestemd openbaar register. Inschrijving is voor bepaalde schepen/luchtvaartuigen wettelijk verplicht, doch inschrijving kan ook zonder wettelijke verplichting. Uitgebreide kasopstelling: Uitwinnen: Van waarde (betaling -): Verbruiksgoederen: Verklaringsformulier: berekeningsmethode van het wederrechtelijk verkregen voordeel, waarbij het bedrag dat legaal beschikbaar is voor het doen van uitgaven vergeleken wordt met de werkelijke uitgaven. het te gelde maken van voorwerpen van de schuldenaar, teneinde uit de opbrengst ervan de schuldeiser te bevredigen. betaling door de derde-beslagene aan de beslagdebiteur, zonder gehoudenheid tot betaling aan de beslaglegger. goederen die zijn opgeofferd gedurende de uitvoering van het strafbare feit formulier dat door de gerechtsdeurwaarder wordt afgegeven aan de derdebeslagene, die dit formulier moet invullen (o.a. wat hij van de schuldenaar onder zich heeft), ondertekenen en terugzenden. 80

81 Vermogenspositie: Vermogensvergelijking: Vervolgprofijt: Vervreemding: Voordeelsberekening: Voorwerpen: Waardemutaties: Waarde-opbrengsten: Zekerheidstelling: vaststelling van het vermogen (bezittingen minus schulden) van betrokkene op enig moment berekeningsmethode van het wederrechtelijk verkregen voordeel, waarbij aan de hand van alle vermogensbestanddelen (bezittingen en schulden) aangetoond wordt dat de betrokkene meer heeft uitgegeven (zowel in verbruiks- als investeringsgoederen) dan legaal gezien mogelijk was. het betreft vruchten uit het verkregen voordeel, waarbij rekening wordt gehouden met de kosten van verwerving van deze vruchten overdracht; een voorwerp gaat van het vermogen van de vervreemder (bijv. de verkoper) over in het vermogen van de verkrijger (bijv. koper). berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. zaken en vermogensrechten. waardedaling van duurzame activa ontstaan door het verrichten van illegale activiteiten die in mindering gebracht kunnen worden op het wederrechtelijk verkregen voordeel. opbrengsten in de vorm van voorwerpen (zaken en vermogensrechten). het stellen van onderpand/waarborg door de schuldenaar ter zekerheid van verhaal voor de schuldeiser (bijv. geld of een waarborgsom). 81

82 Bijlage IV: Lijst van afkortingen art.(t) artikel(en) BAT BOOM-adviesteam BIRS Bureau Internationele Rechtshulp in Strafzaken blz. bladzijde BOOM Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie BPS bedrijfsprocessensysteem BW Burgerlijk Wetboek Cebes Conservatoir en executoriaal beslagsysteem CJIB Centraal Justitieel Incasso Bureau d.w.z. dat wil zeggen e.d. en dergelijke etc. et cetera e.v. en volgende EVRM Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden FA financiële administratie Fw Faillissementswet GVO gerechtelijk vooronderzoek HR Hoge Raad der Nederlanden jo in verband met JOW Jurisprudentie Ontnemingswetgeving LJN Landelijk Jurisprudentie Nummer Luris landelijk uniform registratiesysteem voor de afdoening van internationale rechtshulpverzoeken MvT Memorie van Toelichting NJ Nederlandse Jurisprudentie OLA optisch leesbare acceptgiro o.m. onder meer o.v.v. onder vermelding van Rv Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering SFO strafrechtelijk financieel onderzoek Sr Wetboek van Strafrecht SSR Stichting Studiecentrum Rechtspleging Stb. Staatsblad van het Koninkrijk der Nederlanden Stcrt Nederlandse Staatscourant Sv Wetboek van Strafvordering TK Tweede Kamer Trb. Tractatenblad WOTS Wet Overdracht Tenuitvoerlegging Strafvonnissen zgn. zogenaamde 82