Raad IAB verfijnt voorwaarden inzake bestuursmandaat accountant: De accountant als voorlopig bewindvoerder en bestuurder/zaakvoerder

Transcriptie

1 Raad IAB verfijnt voorwaarden inzake bestuursmandaat accountant: De accountant als voorlopig bewindvoerder en bestuurder/zaakvoerder Ter gelegenheid van de Algemene vergadering in 2002, kondigde Johan De Leenheer, Voorzitter van het IAB, aan te zullen onderzoeken in hoeverre accountants nauwer betrokken kunnen worden bij het bestuur van ondernemingen. De wettelijke bevoegdheden van de accountant, opgesomd in artikel 34 van de Wet van 22 april 1999 betreffende de boekhoudkundige en de fiscale beroepen, geven immers aan dat deze beroepsbeoefenaar een determinerende rol kan spelen ter ondersteuning van belangrijke beleidsbeslissingen binnen ondernemingen. Zo behoort het tot de werkzaamheden van deze laatste om de positie en de werking van ondernemingen te analyseren met behulp van boekhoudkundige procédés en dit vanuit het oogpunt van hun kredietwaardigheid, rentabiliteit en risico s. Bovendien komt het deze beroepsboefenaar toe om ondernemingen te adviseren omtrent hun boekhoudkundige en administratieve organisatie of om deze diensten bij ondernemingen zelf te organiseren. De Wet van 22 april 1999 betreffende de boekhoudkundige en de fiscale beroepen verbiedt in beginsel dat de externe accountant een mandaat van bestuurder of zaakvoerder opneemt in een handelsvennootschap, maar geeft de Raad van het IAB de mogelijkheid om hiervan in individuele gevallen af te wijken. In het licht hiervan heeft de Raad van het IAB de criteria verfijnd op grond waarvan de accountant een actievere rol kan spelen binnen ondernemingen die (tijdelijke) moeilijkheden kennen, door onder welbepaalde voorwaarden een mandaat als bestuurder of zaakvoerder op te nemen. De Raad heeft zich hierbij laten inspireren door de vigerende rechtsleer en rechtspraak omtrent de voorlopige bewindvoering. A. DE AANSTELLING EN DE BEVOEGDHEDEN VAN DE ACCOUNTANT ALS VOOR- LOPIG BEWINDVOERDER DE AANSTELLING Nagenoeg alle maatregelen van voorlopige bewindvoering worden uitgesproken in het kader van een procedure in Kort Geding. Traditioneel leert men dat de tussenkomst van de rechter onderworpen is aan vier voorwaarden, nl.: ➊ De spoedvereiste Recente rechtspraak van het Hof van Cassatie omschrijft de notie urgentie vrij ruim als de omstandigheid waarin een onmiddellijke beslissing wenselijk is om de schade van een bepaalde omvang dan wel ernstige ongemakken te voorkomen. 1 Het Hof van Cassatie heeft bovendien geoordeeld dat de vereiste spoed een bevoegdheidsvoorwaarde is voor de rechter in kort geding. Wanneer bij de Voorzitter in kort geding door een dagvaarding een vordering wordt aangebracht in een geval waarvan de eiser stelt dat het spoedeisend is, is hij bevoegd om daarvan kennis te nemen. Wanneer hij echter het geval niet spoedeisend acht, moet hij de vordering als ongegrond afwijzen. Accountancy & Tax Nummer 1/

2 ❷ Het voorlopig karakter De voorwaarde van het voorlopige karakter werd geleidelijk aan ontdaan van haar inhoud en betekent thans enkel nog dat de Voorzitter in het dispositief van zijn beschikking geen declaratoire uitspraak mag doen, geen rechtspositie mag creëren, opheffen of wijzigen. ❸ Schijn van recht Een vordering in kort geding is normalerwijze reeds gegrond indien de eiser in kort geding het bestaan kan aantonen van een ogenschijnlijk recht. De eiser in kort geding moet hiertoe niet aantonen dat hij over een onbetwist recht beschikt. Evenmin dient hij een flagrante, kennelijke onwettelijkheid aan te tonen. 2 ❹ Inmenging in het vennootschapsleven De rechter moet erover waken zich niet te mengen in het vennootschapsleven. Hij mag zijn persoonlijke beoordeling niet in de plaats stellen van deze van de wettelijke organen. Zijn tussenkomst moet gerechtvaardigd blijven in het licht van de marginale toetsing. Met betrekking tot de omstandigheden waarin een voorlopig bewindvoerder kan worden aangesteld, moet een onderscheid worden gemaakt tussen de gevallen van blokkering of ontwrichting van de vennootschapsorganen en anderzijds een recente stroming in de rechtspraak die de aanstelling van een voorlopig bewindvoerder aanvaardt in het kader van de redding van een vennootschap in moeilijkheden. 1) BLOKKERING OF ONTWRICHTING VAN DE VENNOOTSCHAPSORGANEN Objectieve onmogelijkheid voor een orgaan om normaal te functioneren - het overlijden van de enige zaakvoerder in een BVBA 3 ; - de onregelmatige samenstelling van de raad van bestuur van een NV (in casu: talrijke aandelen maakten het voorwerp uit van een eigendomsbetwisting) 4 ; - verwarring aangaande de personen die de vennootschap geldig kunnen besturen 5 ; - aantasting van de geestelijke gezondheid van de zaakvoerder/meerderheidsaandeelhouder van een BVBA (in casu: opname in een psychiatrisch ziekenhuis) 6 ; - voorlopige hechtenis van de enige zaakvoerder 7 ; - een groep aandeelhouders maakt de benoeming van een bestuurder in uitvoering van een statutair beding van proportionele vertegenwoordiging onmogelijk 8 ; - de raad van bestuur is geblokkeerd door een staking van stemmen en de algemene vergadering verkeert in discussie omtrent de statutaire clausule van cumulatieve stemming voor de aanstelling van de bestuurders 9 ; - belangenconflict in hoofde van alle bestuurders (in casu: de tijd ontbrak om een algemene vergadering bijeen te roepen voor een zeer dringende beslissing) 10. Deze grondslag wordt evenwel betwist. Indien een raad van bestuur niet meer geldig kan beslissen ingevolge de toepassing van artikel 523 W. Venn. (belangenconflict), gaat men er immers meestal van uit dat de algemene vergadering dient te beslissen Nalatigheid of verlamming van het bestuursorgaan 13 - het verzuim van de raad van bestuur om gevolg te geven aan het recht van de aandeelhouders die samen een vijfde van het kapitaal vertegenwoordigen om een algemene vergadering bijeen te roepen 14 ; - ernstige verstoring van de verstandhouding tussen de leden van de raad van bestuur of 31 Accountancy & Tax Nummer 1/2003

3 tussen de zaakvoerders 15 ; - één van de 50%-aandeelhouders weigert op de jaarlijkse algemene vergadering de jaarrekeningen goed te keuren, kwijting te verlenen aan de bestuurders en nieuwe bestuurders te benoemen zodat de vennootschap geen raad van bestuur meer heeft 16. Wanbeleid 17 of kennelijk onregelmatig bestuur - wanneer blijkt dat het bestuur van een statutaire zaakvoerder (van een BVBA) wanordelijk en weinig professioneel is 18 ; - wanneer de aandelen van een vennootschap gelijk verdeeld zijn tussen twee echtgenoten en in een verstoorde verstandhouding één van hen stelselmatig de ander uitsluit van de werking van de vennootschap en haar organen 19. Voorkomen van misbruik van meerderheid - om machtsmisbruik of machtsafwending te voorkomen door de bestuurders die de meerderheid vormen in de raad 20. Ernstige onenigheid tussen de vennoten 21 2) DE REDDING VAN EEN VENNOOTSCHAP IN MOEILIJKHEDEN In een aantal gevallen zullen de aandeelhouders of de vennootschap zelf (bij monde van het bestuursorgaan) beslissen om, op grond van de zorgwekkende financiële situatie van de onderneming - meestal is de toepassing van de alarmbelprocedure het signaal 22 - en van de dramatische sociale gevolgen van een eventueel faillissement, de Voorzitter van de rechtbank te vragen een voorlopig bewindvoerder aan te stellen. 23 Men verwacht dan van deze laatste dat hij dankzij zijn bekwaamheden en zijn ervaring als een crisismanager een herstelplan kan opstellen voor de vennootschap en kan slagen waar de bestuursorganen tot dan toe hebben gefaald. De voorlopige bewindvoerder dient bijgevolg een diagnose te stellen en de oplossing uit te voeren die hem het meest aangewezen lijkt om te redden wat er nog te redden valt. Zo kan hij in bepaalde gevallen een opschorting van betaling onderhandelen met de schuldeisers om een tijdelijke moeilijkheid te overwinnen, contacten aanknopen met het oog op de overdracht van de vennootschap of van een bedrijfstak, geleidelijk aan bepaalde activa te gelde maken, een algemene vergadering bijeenroepen om zich uit te spreken over de invereffeningstelling van de vennootschap of een verzoekschrift tot gerechtelijk akkoord neerleggen (desgevallend met boedelafstand). Hoewel deze rechtspraak op dat ogenblik reeds onderhevig was aan kritiek 24,kan men moeilijk buiten de vaststelling dat, sedert de Wet op het Gerechtelijk akkoord, de voormelde opdracht grotendeels kan worden vervuld door de rechtsfiguur van de commissaris inzake opschorting. De taak van deze persoon is in beginsel beperkt tot loutere bijstand van het bestuur van de onderneming (die tijdelijke moeilijkheden kent). Bovendien kan hij in uitzonderlijke omstandigheden worden gemachtigd de overdracht van de onderneming of een deel ervan te verwezenlijken in overleg met de bestuursorganen en onder toezicht van de rechtbank. In bepaalde gevallen kan hij er door de rechter toe gemachtigd worden om bepaalde bestuurs- of beschikkingsdaden te stellen. Volgens Bernard Tilleman kan de algemene vergadering (gelet op het subsidiair karakter van de aanstelling van een voorlopig bewindvoerder) in voorkomend geval steeds nieuwe bestuurders/zaakvoerders benoemen. 25 In dit kader dient tevens te worden gewezen op het (nieuwe) artikel 8 van de Faillissementswet. Dit voorziet in de mogelijkheid om een voorlopig bewindvoerder aan te stellen ingeval er bepaalde, gewichtige en met elkaar overeenstemmende aanwijzingen bestaan dat de voorwaarden voor het faillissement zijn vervuld. Deze bewindvoerder komt geheel of gedeeltelijk in de plaats van de bestuursorganen, die hun bevoegdheden in zoverre dus verliezen. 26 DE BEVOEGDHEDEN De omvang van de opdracht die wordt toegekend aan voorlopige bewindvoerders verschilt naargelang de omstandigheden van elke zaak, zodat het onmogelijk is hierna een volledig overzicht te geven. Afhankelijk van de omstandigheden varieert zijn taakomschrijving van zeer punctueel en beperkt, tot erg ruim en bijna onbeperkt. In het licht van het uitzonderlijk karakter van de aanstelling wordt als algemene regel aangeraden de opdracht van een voorlopig bewindvoerder zo beperkt mogelijk te houden en dit zowel voor wat betreft de duur, als Accountancy & Tax Nummer 1/

4 de inhoud. Anders zou de rechter op definitieve wijze het bestuur van de vennootschap regelen. Bovendien zou bij gebrek aan beperking van de opdracht, zowel in tijd als in omvang, het voorlopig karakter van de maatregel in het gedrang komen en daardoor botsen met de essentiële voorwaarden van de tussenkomst van de rechter in kort geding. Toch wordt deze regel niet door elke voorzitter even strikt geïnterpreteerd. Acht de ene rechter een beperking in de tijd overbodig 27, een andere zal daarentegen zelfs het uur bepalen waarop de opdracht eindigt 28. Somt de ene rechter heel punctueel de daden op die de voorlopige bewindvoerder mag stellen, een andere draait er zijn hand niet voor om om wel erg ruime bevoegdheden (o.a. een kapitaalverhoging d.m.v. het toegestaan kapitaal 29 of een herstructurering 30 ) op te dragen. Ook de aangifte van het faillissement is een omstreden punt in rechtspraak 31 en rechtsleer. Concreet kan de voorlopige bewindvoerder belast worden met het volledig beheer. Deze bestuursbevoegdheid betekent dat men zowel een actief als een passief bestuur mag voeren. 32 Omgekeerd kan zijn opdracht eenvoudigweg beperkt zijn tot het bijeenroepen van de algemene vergadering of tot het louter toezien op de handelingen van de raad van bestuur. 33 B. BESLISSING VAN DE RAAD D.D. 2 DECEMBER 2002 MET BETREKKING TOT DE MOGELIJKHEID VOOR DE ACCOUNTANT OM EEN BESTUURS- MANDAAT WAAR TE NEMEN IN EEN HANDELSVENNOOTSCHAP Artikel 31 van de Wet van 22 april 1999 betreffende de boekhoudkundige en fiscale beroepen schrijft voor dat de externe accountant geen taak van bestuurder of zaakvoerder mag opnemen in een handelsvennootschap. Dit verbod is evenwel niet absoluut. Zo voorziet artikel 31 in twee uitzonderingen op dit beginsel, nl.: ➊ ❷ de gevallen waarin de externe accountant door de rechter wordt belast met het bestuur van of met het stellen van bepaalde bestuurshandelingen in een handelsvennootschap. Denken we maar aan de voorlopige bewindvoerder die in bepaalde gevallen wordt belast met het bestuur van de vennootschap, of aan de commissaris inzake opschorting (in het kader van de procedure van het gerechtelijk akkoord) die mits machtiging van de rechter bepaalde bestuurshandelingen mag stellen; wanneer de Raad hiertoe zijn voorafgaandelijke en steeds herroepbare toestemming verleent. Tot op heden verleent de Raad in de regel een dergelijke toestemming wanneer het zuivere patrimoniumvennootschappen of zuivere burgerlijke middelenvennootschappen betreft 34. Aangezien de externe accountant mits rechterlijke machtiging bepaalde (bestuurs-) bevoegdheden mag uitoefenen, is de Raad van mening dat hij dergelijke bevoegdheden ook moet kunnen uitoefenen zonder dat hij hiertoe wordt gemachtigd door de rechter, en zonder dat dit moet worden beperkt tot zuivere patrimoniumvennootschappen of tot zuivere burgerlijke middelenvennootschappen. Het is dan ook vanuit deze optiek dat de Raad heeft beslist om de externe accountant in bepaalde gevallen en voor een beperkte duur een bestuursmandaat te laten opnemen, hetgeen tot op heden in uitzonderlijke gevallen werd toegestaan. 35 Het spreekt voor zichzelf dat een dergelijk gegeven geen vrijgeleide mag zijn voor een wildgroei aan bestuursmandaten die opgenomen worden door externe accountants. Het opnemen van een bestuurstaak moet noodzakelijkerwijze gekoppeld worden aan bepaalde voorwaarden. Bij het verlenen van de toestemming om een bestuursmandaat waar te nemen, zal de Raad zich bijgevolg laten leiden door de volgende criteria: De voorafgaandelijke toestemming van de Raad van het Instituut is vereist. De Raad zal zijn toestemming hiertoe slechts verlenen in welbepaalde gevallen die alle verband houden met ondernemingen die tijdelijke moeilijkheden kennen. Deze moeilijkheden kunnen zowel betrekking hebben op de financiële toestand van de onderneming, als op de werking ervan. De externe accountant mag enkel een bestuursmandaat opnemen indien en voorzover geen enkele andere minder ingrijpende maatregel geschikt lijkt om aan de tijdelijke probleemsituatie in de betrokken vennootschap te remediëren. De externe accountant kan het bestuursmandaat slechts opnemen voor een periode van maximum 6 maand. Vóór het verstrijken van deze termijn kan hij het Instituut verzoeken om één (of meerdere) verlenging(en) voor eenzelfde of voor een kortere duur. Dit verzoek moet gemotiveerd zijn. Binnen de 15 dagen na het beëindigen van zijn bestuursmandaat in de betrokken vennootschap, moet de externe accountant hiervan schriftelijk melding maken bij het Instituut. 33 Accountancy & Tax Nummer 1/2003

5 De externe accountant kan enkel een bestuursmandaat opnemen indien zijn burgerlijke aansprakelijkheid hiertoe is verzekerd met een polis die voorafgaandelijk is goedgekeurd door de Raad van het Instituut. C. BESTUURSOPDRACHT BIJ EIGEN CLIËNTEEL De Raad is van mening dat de externe accountant een dergelijke bestuursopdracht tevens kan vervullen bij eigen cliënteel. Dit gelet op het feit dat hij, steeds met inachtneming van zijn deontologische plicht tot onafhankelijkheid, het best geplaatst is om de situatie in de betrokken vennootschap correct te kunnen inschatten. D. SLOTBEMERKING De algemene vergadering blijft uiteraard het orgaan dat bevoegd is om de externe accountant tot bestuurder te benoemen. Voetnoten Cass. 11 mei 1990, T.H.B. 1990, 774. B. TILLEMAN, Bestuur van vennootschappen, Kalmthout, Biblo, 1996, 166. Vz.Kh. Brussel 24 april 1975, R.P.S. 1975, 101; Vz. Kh. Brussel 23 december 1983, R.P.S. 1984, 299; Vz. Kh. Luik 13 juli 1995, onuitg.. Rb. Mechelen 2 april 1955, R.P.S. 1957, 160; Vz.Kh. Charleroi 10 januari 1989, onuitg..; 2000, 986. Vz.Kh. Dendermonde 24 oktober 1962, R.P.S. 1963, 130. Kh. Luik 13 juni 1995, onuitg.. Vz.Rb. Brussel 29 mei 1954, R.P.S. 1961, 170; Vz.Rb. Brussel 12 juli 1958, R.P.S. 1961, 171; Vz.Kh. Charleroi 25 november 1994, onuitg.; Vz. Kh. Charleroi 12 januari 1995, onuitg.; Vz. Kh. Brugge 24 maart 1997, V&F 1997, 184. Vz.Kh. Brussel 7 juli 1983, J.T. 1984, 212; Brussel 31 augustus 1983, R.P.S. 1983, 294. Vz.Kh. Brugge 15 juli 1993, T.R.V. 1995, 123. Vz.Kh. Doornik 1 april 1994, T.R.V. 1994, Bergen 12 maart 1996, R.P.S. 1996, 300. B. TILLEMAN, Een voorlopig bewindvoerder: een middel ter voorkoming van faillissement?, T.R.V. 1994, , 986; Brussel 26 mei 2000, R.P.S. 2000, (373) 379. Vz.Kh. Gent 18 maart 1964, R.P.S. 1964, 308; Vz.Kh. Kortrijk 24 juni 1968, R.P.S. 1969, 268; Vz.Kh. Antwerpen 12 augustus 1970, R.P.S. 1971, 129; Vz. Kh. Brussel 8 september 1995, onuitg.. Vz. Kh. Brugge 24 maart 1983, T.B.R. 1984, 36; Vz.Kh. Charleroi 11 juli 1989, T.R.V. 1990, 321; Bergen 25 juni 1990, T.R.V. 1990, 382; Vz. Kh. Luik 15 november 1990, T.B.H. 1991, 915; Vz. Kh. Brussel 8 april 1993, onuitg.; Vz. Kh. Luik 9 september 1993, R.P.S. 1994, 188; Vz. Rb. Charleroi 14 maart 1995, T.B.H. 1997, 254. Vz.Kh. Charleroi 1 februari 1996, T.R.V. 1996, 205. Vz.Kh. Tongeren 7 februari 1994, T.R.V. 1995, 513; Vz. Kh. Luik 10 maart 1994, onuitg..; Vz. Kh. Charleroi 30 januari 1995, onuitg.; Vz. Kh. Brussel 24 november 1995, T.B.H. 1997, 183. Vz.Kh. Brussel 17 december 1990, T.B.H. 1991, 919. Vz.Kh. Brussel 22 augustus 1995, Information rapide en droit commercial, Vz.Kh. Brussel 13 oktober 1976, R.P.S. 1977, 277; Vz. Kh. Brussel 18 oktober 1988, T.R.V. 1989, 145; Vz. Kh. Charleroi 11 juli 1989, T.R.V. 1990, 321; Vz. Kh. Luik 13 april 1995, onuitg.; Vz. Kh. Brussel 4 mei 1995, onuitg.; Brussel 26 juni 1995, A.J.T , 340; Vz. Kh. Luik 5 september 1995, onuitg.; Vz. Kh. Brussel 24 november 1995, onuitg.; Vz. Rb. Luik 20 mei 1996, onuitg.; Luik 27 juni 1996, onuitg. Kh. Antwerpen 17 juli 1958, R.P.S. 1960, 168; Vz.Kh. Brussel 31 mei 1968, R.P.S. 1969, 71; Vz.Kh. Bergen 10 juli 1979, R.P.S. 1979, 254; Vz.Kh. Charleroi 18 januari 1980, R.R.D. 1980, 243; Kh. Namen 21 januari 1986, R.R.D. 1986, 51; Vz. Kh. Charleroi 12 september 1988, onuitg.; Vz. Kh. Charleroi 17 september 1990, onuitg.; Vz. Kh. Brugge 15 juli 1993, T.R.V. 1995, 123; Vz. Kh. Brussel 6 februari 1995, onuitg.; Vz. Kh. Luik 29 mei 1995, onuitg.; Vz. Kh. Luik 13 juni 1995, onuitg.; Vz. Kh. Luik 21 september 1995, onuitg.; Vz. Kh. Luik 3 oktober 1995, onuitg.; 2000, 986; Vz. Kh. Bergen 26 januari 2000, R.P.S. 2000, (91) 104; Brussel 8 september , R.P.S. 2001, 284; Vz. Kh. Antwerpen 24 januari 2001, T.R.V. 2002, (315) 316. Vz.Kh. Luik 16 augustus 1991, T.R.V. 1992, 38; Vz. Kh. Doornik 1 april 1994, T.R.V. 1994, 355. Vz.Kh. Luik 16 augustus 1991, T.R.V. 1992, 38; Vz. Kh. Luik 24 december 1991, R.P.S. 1992, 139;Vz. Kh. Luik 11 januari 1993, T.R.V. 1993, 178;Vz. Kh. Tongeren 7 februari 1994, T.R.V. 1995, 513 (financiële moeilijkheden in combinatie met kennelijk wanbeheer);vz. Kh. Doornik 1 april 1994, T.R.V. 1994, 355;Vz. Kh. Luik 8 mei 1995, onuitg.; Vz. Kh. Luik 30 juni 1995, onuitg.;vz. Kh. Luik 5 juli 1995, onuitg.; Vz. Kh. Luik 1 september 1995, onuitg.;vz. Kh. Luik 25 september 1995, onuitg.;vz. Kh. Charleroi 23 oktober 1995, onuitg.. B. TILLEMAN, De voorlopige bewindvoerder als precurator?, noot onder Vz. Kh. Luik 16 augustus 1991, T.R.V. 1992, 44; H. BRAECK- MANS en P. ERNST, Conflicten in vennootschappen, in H. BRAECKMANS, M. STORME en E. WYMEERSCH (eds.), Postuniversitaire Cyclus Willy Delva , Handels-, economisch en financieel recht, Gent, Mys&Breesch, 1995, 115. B. TILLEMAN, Bestuur van vennootschappen, Kalmthout, Biblo, 1996, 182. M. WYCKAERT, noot onder Vz. Kh. Luik 20 juni 1997, T.R.V. 2000, Vz.Rb. Charleroi 14 maart 1995, T.B.H. 1997, 254. Vz.Kh. Brussel 10 juni 1993, T.R.V. 1995, 207 (30 november 1991 om middernacht); Brussel 26 juni 1995, A.J.T , 344; Vz. Kh. Gent 3 mei 1995, T.B.H. 1997, 257 (opdracht eindigt op het moment dat de aandelen terug zijn opgedoken ). Vz.Kh. Charleroi 1 februari 1996, T.R.V. 1996, 170. Vz.Kh. Luik 24 december 1991, T.R.V. 1992, 38; Vz. Kh. Luik 11 januari 1993, T.R.V. 1993, 178; Vz. Kh. Doornik 1 april 1994, T.R.V. 1994, 355. Luik 9 maart 1995, J.L.M.B. 1995, 1612; Vz. Kh. Charleroi 1 februari 1996, T.R.V. 1996, 205. B. TILLEMAN, De voorlopige bewindvoerder, in H. OLIVIER (Ed.), Studies IBR, 1994, 53-54; A. LEJEUNE en V. VERITER, De voorlopige bewindvoerder in het vennootschapsrecht, Pacioli (N) 2001, afl. 90, 2. A. LEJEUNE en V. VERITER, De voorlopige bewindvoerder in het vennootschapsrecht, Pacioli (N) 2001, afl. 90, 4. Vademecum IAB 7 april 2000, p. 7.5/3. Ibid. Accountancy & Tax Nummer 1/