Wet Markt en Overheid

Transcriptie

1 Arnhem, 8 november 2016 Gijs van Midden Wet Markt en Overheid Juridische 2-daagse Vereniging Nederlandse Gemeenten

2 Programma 1. Ratio en achtergronden bij de Wet Markt en Overheid 2. Reikwijdte van het mededingingsrecht 3. Uitzonderingen op de Wet Markt en Overheid 4. Beschrijving van de gedragsregels 5. Ervaringen met de Wet Markt en Overheid: kritiek en evaluatie 6. Voorstel tot aanscherping van de wet 7. Slotoverwegingen

3 (1) Ratio en achtergronden bij de Wet Markt en Overheid

4 Ratio en achtergronden bij de Wet Markt en Overheid Per 1 juli 2012 geldt de Wet Markt en Overheid: hoofdstuk 4b Mededingingswet. Achtergronden: gepercipieerde concurrentieverstoring door overheden Doel van de Wet Markt en Overheid is gedragsregels te stellen voor overheden, wanneer zij met hun marktactiviteiten met ondernemingen concurreren (aansluiting bij Europees ondernemingsbegrip). Aanvullend t.o.v. Europees recht.

5 Ratio en achtergronden bij de Wet Markt en Overheid Aanwezigheid van overheden op de markt kan marktverstorende effecten hebben: Overheden hebben diepe zakken en lopen geen (met marktpartijen vergelijkbare) faillissementsrisico's. Daardoor bestaat een risico op verstoring van de markt en concurrentievoorwaarden: onderbieding. De enkele aanwezigheid van overheden kan al een verstorend effect hebben. Dit kan nieuwkomers weerhouden de markt te betreden. Maar overheden betreden ook de markt om dat de markt onvoldoende voorziet in een bepaald dienstenaanbod (marktfalen).

6 Ratio en achtergronden bij de Wet Markt en Overheid Botsing van concurrentie- en publieke belangen Zuivere concurrentiebelangen: onbelemmerd spel van vraag en aanbod concurrentiedreiging: nieuwe toetreders/producten waarde: efficiëntie, economische vrijheid, consumentenwelvaart Wat zijn publieke belangen? niet-concurrentiebelangen: niet enkel ingegeven door concurrentieoverwegingen, maar die andere waarden vertegenwoordigen voorbeelden: energie, volksgezondheid, infra. voorzieningen, economie (?) Vraag: wie bepaalt dat? 6

7 Ratio en achtergronden bij de Wet Markt en Overheid Publieke belangen worden niet enkel gereflecteerd in wet- en regelgeving, maar kunnen ook op andere wijze worden geborgd. Vier situaties waarin publieke belangen aan de orde (kunnen) zijn: 1. publieke belangen zijn verankerd in een wettelijke taak 2. overheid waarborgt publieke belangen d.m.v. haar deelnemingen 3. overheden zijn zelf als ondernemer op de markt actief 4. marktwerking (met overheidsregulering) 7

8 Ratio en achtergronden bij de Wet Markt en Overheid In alle situaties kan het waarborgen van publieke belangen schuren met de wetmatigheid van de markt. ACM in Signaal 2016: "dilemma als behartiging publieke belangen afhankelijk wordt gesteld van het succes van de marktactiviteiten" Kritische kanttekening bij Wet Markt en Overheid en algemeen belang uitzondering. 8

9 (2) Reikwijdte van het mededingingsrecht

10 Reikwijdte mededingingsrecht Wanneer is de overheid 'ondernemer'? Ondernemingsbegrip uit het Europees recht: "iedere entiteit die een economische activiteit ontplooit" Economische activiteit: het aanbieden van goederen of diensten op een markt. Enkele voorbeelden: Verhuur van vastgoed Detachering van personeel Verstrekken van leningen en garanties Afvalverwerking

11 Reikwijdte mededingingsrecht Voorbeelden van door gemeenten verrichte marktactiviteiten :

12 Provincies Waterschappen Gemeenten GR's 1 verkoop/verhuur vastgoed (89%) verkoop/verhuur vastgoed (93%) verkoop/verhuur vastgoed (89%) verkoop/verhuur vastgoed (80%) 2 Exploitatie restcapaciteit (67%) Zuiveren van afvalwater (57%) Exploiteren van sportaccommodaties (81%) Exploiteren van sportaccommodaties (40%) 3 Opleidingen/trainin gen en uitvoering van keuringen Onderhoud van particuliere afvalwaterinstallaties (50%) Inzameling bedrijfsafval (21%) Inzameling bedrijfsafval; groenvoorziening en horeca (alle 20%) Bron: Ecorys (2015)

13 Reikwijdte mededingingsrecht Overheid is geen 'ondernemer' als zij activiteiten in het kader van de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag uitvoert: Besluitvorming/wetgeving Handhaving openbare orde/politietaken Uitgifte van paspoorten Vergunningverlening Wegmarkering

14 Reikwijdte mededingingsrecht Onderscheid luistert soms nauw: exploitatie parkeergarages vs. straat-parkeren huishoudelijk afval vs. bedrijfsafval

15 Reikwijdte mededingingsrecht Grijs gebied: overheidshandelen niet altijd goed te duiden Vraag: wettelijke grondslag is vereist? Aanlegplaatsen onderdeel van taak regulering openbare ruimte? Defensiesamenwerking: (ACM-zaak inzake ferryvluchten). Activiteiten die met overheidstaken samenhangen Activiteiten als middel om wettelijke verplichtingen na te komen Zaak Compass Datenbank en RDW (gegevensverstrekking) Zaak TenderNed (aanbestedingskalender). 15

16 (3) Uitzonderingen op de Wet Markt en Overheid

17 Uitzonderingen op de Wet Markt en Overheid Bepaalde economische activiteiten zijn van de werkingssfeer uitgezonderd: (1) In house situaties (inbesteding): Activiteiten binnen de eigen overheidsorganisatie Geen sprake van activiteiten die op de markt worden aangeboden, maar van zelfvoorziening Indien activiteiten deels voor derden, deels toepassing van M&O

18 Uitzonderingen op de Wet Markt en Overheid Uitgezonderde economische activiteiten (vervolg): (2) Activiteiten t.b.v. andere bestuursorganen : Activiteiten door bestuursorganen aan andere bestuursorganen of aan overheidsbedrijven Voor zover er sprake is van een publiekrechtelijke taak

19 Uitzonderingen op de Wet Markt en Overheid Uitgezonderde economische activiteiten (vervolg): (3) Activiteiten waarbij steunmaatregel is verleend: Betreft een door de overheid verleend steunvoordeel (vier criteria) Europese steunregels hebben apart beoordelingskader Beoordeling door de Europese Commissie, geen ruimte voor toetsing aan nationale regelgeving Wel bij de-minimis-steun, niet bij gerechtvaardigde steun.

20 Uitzonderingen op de Wet Markt en Overheid Uitgezonderde economische activiteiten (vervolg): (4) Activiteiten die in het algemeen belang worden verricht Uitzondering toegevoegd bij amendement Overheden hebben ruime beoordelingsvrijheid bij afbakening algemeen belang Betreft besluit in zin Awb door gemeenteraad Afweging van concurrentiebelangen t.o. algemeen belang vereist ACM terughoudend (Zeewolde en Schouwen-Duiveland) Weinig beroepszaken tegen AB-besluiten (Barneveld en Zoetermeer).

21 (4) Beschrijving van de gedragsregels

22 Beschrijving van de gedragsregels Indien sprake van een economische activiteit, die niet onder één van de uitzonderingen valt, dan moeten de gedragsregels in acht worden genomen. De vier gedragsregels: 1. Integrale kostendoorberekening 2. Bevoordelingsverbod van overheidsbedrijven 3. Verbod op exclusief gegevensgebruik 4. Gebod tot functiescheiding

23 Beschrijving van de gedragsregels Artikel 25i (1) Mw: Een bestuursorgaan dat economische activiteiten verricht, brengt de afnemers van een product of dienst ten minste de integrale kosten van dat product of die dienst in rekening. Ratio: overheden hebben diepe zakken en zouden onder kostprijs kunnen concurreren: risico op marktverstoring. Verbod richt zich op het bestuursorgaan (en niet op overheidsbedrijven). Bewijslast ligt bij de overheidsorganisatie. Niet van toepassing bij uitvoering van een bijzonder recht.

24 Beschrijving van de gedragsregels Nadere maatstaven in Besluit Markt en Overheid: Alle kosten moeten worden doorberekend Vrijheid bij berekenen van integrale kostprijs, mits gebaseerd op objectief gerechtvaardigde bedrijfseconomische principes Enkel kosten die ook in private sector worden gemaakt Hoger aggregatieniveau mogelijk, mits goederen en diensten tot één markt behoren.

25 Beschrijving van de gedragsregels Nadere maatstaven in Besluit Markt en Overheid (vervolg): operationele kosten: de kosten die (in)direct met de uitvoering van de activiteiten te maken hebben, zoals automatiseringskosten, materiële kosten, etc. afschrijvings- en onderhoudskosten: de kosten van activa die nodig zijn voor de uitvoering van de economische activiteit. vermogenskosten: dit zijn kosten die verband houden met het gebruik van vermogen voor het verrichten van de economische activiteit (bijvoorbeeld rente-effecten bij het inzetten van eigen vermogen).

26 Beschrijving van de gedragsregels Kostendoorberekening in de praktijk: Heerhugowaard (ACM, 2015) De Marne (ACM, 2015) Amsterdamse pasfoto's (ACM, 2016) Kostendoorberekening en staatssteun: Verplichting artikel 25i Mw ziet op integrale kostprijs; Bij vastgoedtransacties kan deze prijs soms hoger zijn dan (staatssteunrechtelijk verlangde) marktconforme prijs; Kan uitgegaan worden van lagere marktconforme prijs?

27 Beschrijving van de gedragsregels Overheidsbedrijven zijn niet aan gedragsregels gebonden, maar er geldt wel een bevoordelingsverbod (artikel 25j (1) Mw): Een bestuursorgaan bevoordeelt niet een overheidsbedrijf, waarbij hij in de zin van artikel 25g, eerste lid, is betrokken, boven andere ondernemingen waarmee dat overheidsbedrijf in concurrentie treedt en kent evenmin een dergelijk overheidsbedrijf anderszins voordelen toe die verder gaan dan in het normale handelsverkeer gebruikelijk is.

28 De overheid als ondernemer: de Wet Markt en Overheid Definitie van een overheidsbedrijf (artikel 25g Mw): a. een onderneming met privaatrechtelijke rechtspersoonlijkheid, niet zijnde een personenvennootschap met rechtspersoonlijkheid, waarin een publiekrechtelijke rechtspersoon, al dan niet tezamen met een of meer andere publiekrechtelijke rechtspersonen, in staat is het beleid te bepalen; b. een onderneming in de vorm van een personenvennootschap, waarin een publiekrechtelijke rechtspersoon deelneemt. Uitleg van 'overheidsbedrijf' is strikt (Rb. Den Haag, 19 augustus 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:9797

29 Beschrijving van de gedragsregels Breed begrip van bevoordeling, analogie met staatssteun: Toekenning van staatsmiddelen (o.a. subsidies en leningen) Gebruik van naam en beeldmerk van de overheidsorganisatie Leveren van goederen en diensten onder integrale kostprijs Marktconforme transacties of investeringen bevatten geen voordeel. Generieke maatregelen vallen niet onder het bevoordelingsverbod. Niet van toepassing wanneer activiteit de uitvoering van een bijzonder recht betreft.

30 Beschrijving van de gedragsregels Overige regels: Verbod op exclusief gegevensgebruik door overheden (artikel 25k Mw): Een bestuursorgaan gebruikt gegevens die hij heeft verkregen in het kader van de uitvoering van zijn publiekrechtelijke bevoegdheden alleen voor economische activiteiten die niet dienen ter uitvoering van de publiekrechtelijke bevoegdheden, indien deze gegevens ook aan derden beschikbaar kunnen worden gesteld. Gebod tot functiescheiding binnen de overheid (artikel 25l Mw): Indien een bestuursorgaan een publiekrechtelijke bevoegdheid uitoefent ten aanzien van economische activiteiten die door hetzelfde of een ander bestuursorgaan van de desbetreffende publiekrechtelijke rechtspersoon worden verricht, wordt voorkomen dat dezelfde personen betrokken kunnen zijn bij zowel de uitoefening van de bevoegdheid als bij het verrichten van de economische activiteiten.

31 (5) Ervaringen met de Wet Markt en Overheid: kritiek en evaluatie

32 Ervaringen met de Wet Markt en Overheid Eerste praktijkervaringen met de Wet Markt en Overheid : Omvang van de problematiek is onduidelijk Onduidelijkheid over de aard van de activiteiten Wet biedt niet altijd (optimale) oplossing: integrale kostprijs niet altijd dermate dat concurrentieverstoring voorkomen wordt en het ervaren probleem ligt elders. Uitzondering vanwege het algemeen belang biedt overheden ruime escape Ondernemers niet altijd bewust van de mogelijkheden van de wet Overheden heroverwegen hun aanwezigheid op de markt

33 Ervaringen met de Wet Markt en Overheid Roep om aanscherping van de Wet Markt en Overheid: Zwartboek MKB Nederland en VNO-NCW Perceptie 1: enkele aanwezigheid van de overheid op de markt werkt al marktverstorend. Perceptie 2: uitzondering algemeen belang is te ruim. Perceptie 3: uitzondering (quasi)inbesteding leidt tot verstoring.

34 34

35 Ervaringen met de Wet Markt en Overheid Evaluatierapport Ecorys: Bijna helft ondernemingen zegt hinder te ervaren door oneerlijke overheidsconcurrentie. De impact van oneerlijke concurrentie wordt door 71% als aanzienlijk of (zeer) ernstig ervaren. Vooral in onderwijssector, vastgoedsector, zakelijke dienstverlening, advisering en afvalsector. Perceptie overheden is anders: in veel gevallen wordt impact als beperkt of gerechtvaardigd gezien. 35

36 Ervaringen met de Wet Markt en Overheid Evaluatierapport Ecorys (vervolg): Veelvuldig gebruik algemeen-belang-besluit: 75% van de overheden (90% van de gemeenten); vooral voor maatschappelijk vastgoed. Marktpartijen maar beperkt betrokken bij vaststelling AB-besluit. "Overheden kijken vooral naar algemeen belang en hebben weinig oog voor concurrentieverstorende effecten." 36

37 (6) Voorstel tot aanscherping van de wet

38 Voorstel aanscherping Wet Markt en Overheid Initiatiefnota VVD/D66: "nee, tenzij-principe" Wetsvoorstel Kamp (begin 2017 verwacht): verlenging geldigheidsduur van de Wet aanscherping algemeen-belang-uitzondering geen nee-tenzij geen inbestedingsverbod 38

39 Voorstel aanscherping Wet Markt en Overheid Wat betekent de aanscherping van de AB-uitzondering? Specifieke motiveringsvereisten: motivering van het algemeen belang inzicht in de gevolgen voor concurrentie afweging van beide belangen wetswijziging verder dan Awb-beginselen? 39

40 Voorstel aanscherping Wet Markt en Overheid Wat betekent de aanscherping van de AB-uitzondering (vervolg)? Meer inspraak voor ondernemers vooraf: wordt inspraak verplicht gesteld? overheid moet expliciet meewegen wat ondernemer aangeeft. als blijkt van concurrentieverstoring, verzwaarde motiveringsplicht als blijkt van marktaanbod, geen mogelijkheid tot AB-uitzondering? gevolg is dat ondernemers "wakker zijn". Maar wat te doen met bestaande AB-besluiten? 40

41 Voorstel aanscherping Wet Markt en Overheid Rechterlijke toets: 1. Is er een algemeen belang? Marginale toets? Geen (zwarte) lijst van (verboden) "algemeen-belang-activiteiten"? 2. Is het proces gevolgd? Indringende toets? Zijn partijen gehoord? Zijn de gevolgen voor de concurrentie juist in beeld? 3. Is de afweging juist en zorgvuldig gemaakt? Wat heeft de overheid met concurrentiebelang gedaan? Draagt de AB-activiteit bij aan het algemeen belang? 41

42 (7) Slotoverwegingen

43 Slotoverwegingen Mededingingsrecht niet het enige instrument, er zijn alternatieve rechtsnormen. Bij gebreke aan effectieve WM&O: reflexwerking geschreven mededingingsregels in de algemene beginselen? Zaken MuzyQ en Krimpenerwaard: analoge toepassing steunregels via de a.b.b.b.: "O.b.v. zorgvuldigheids- en het gelijkheidsbeginsel moet overheid op zorgvuldige wijze alle betrokken belangen (en dus ook die van concurrerende marktpartijen) afwegen en zich rekenschap geven van hun positie." Verkapte introductie van toetredingsdrempels (nee-tenzij)? 43

44 Slotoverwegingen Vermeende concurrentieverstoring kent ook vaak oorzaak elders: Subsidieverlening: gebruik van subsidiegelden voor ontplooien marktactiviteiten en risico op kruis-subsidiëring. KHN: "gesubsidieerde culturele instellingen ook gedragsregels WM&O". Voorstel VVD: aanscherping uitzondering publieke onderwijsinstellingen WM&O (niet gevolgd). Subsidie rijscholenkiezer Aanbestedingsrecht en inbesteding Fiscale voordelen overheidsbedrijven (per 1/1/2016 aanscherping Wet Vpb, in principe belastingplichtig) 44

45 Slotoverwegingen Problematiek van markt en overheid blijft onverminderd actueel. Zoektocht naar een goede balans tussen adequate waarborging van publieke belangen en erkenning van concurrentiebelangen. Niet alleen ondernemers, ook overheden moeten scherp zijn op de (uitzonderings)mogelijkheden van de wet. Iedereen gebaat bij een duidelijk kader. 45

46 Gijs van Midden Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn New Babylon Bezuidenhoutseweg AC Den Haag Tel Fax